개인정보보호위원회 - 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」 제47조제1항에 따른 자료제출 명령을 같은 법 시행령 제49조의 표본조사를 목적으로 할 수 있는지 여부(「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」 제47조제1항 등 관련)
안건번호 20-0370
회신일자 2020-11-05
1. 질의요지
「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」(이하 “감정평가법”이라 함) 제47조제1항에서는 국토교통부장관은 감정평가법인등(각주: 감정평가법 제21조에 따라 신고를 한 감정평가사와 제29조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말하며, 이하 같음.)을 감독하기 위해 필요할 때에는 그 업무에 관한 보고 또는 자료의 제출 등을 명령할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 시행령 제49조에 따른 감정평가 제도개선을 위한 표본조사를 목적으로 하는 경우 같은 법 제47조에 따른 자료의 제출 등을 명령할 수 있는지?
2. 질의배경
개인정보보호위원회에서는 위 질의요지와 관련하여 국토교통부와 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
3. 회답
이 사안의 경우 국토교통부장관은 감정평가법 제47조제1항에 따른 자료의 제출 등을 명할 수 없습니다.
4. 이유
침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되는바,(각주: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조)
유가보조금 전액환수 및 지급정지 처분취소
[대법원 2013. 12. 12., 선고, 2011두3388, 판결]
【판시사항】
[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 또는 재량행위인지 판단하는 기준 및 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 해석 방법 [2] 마을버스 운수업자 甲이 유류사용량을 실제보다 부풀려 유가보조금을 과다 지급받은 데 대하여 관할 시장이 甲에게 부정수급기간 동안 지급된 유가보조금 전액을 회수하는 처분을 한 사안에서,구 여객자동차 운수사업법 제51조 제3항을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환하도록 명할 수 있는 것으로 해석할 수는 없고, 위 환수처분은 기속행위라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다.
[2] 마을버스 운수업자 甲이 유류사용량을 실제보다 부풀려 유가보조금을 과다 지급받은 데 대하여 관할 시장이 甲에게 부정수급기간 동안 지급된 유가보조금 전액을 회수하는 내용의 처분을 한 사안에서,구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항에 따라 국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금’에 대하여 반환할 것을 명하여야 하고, 위 규정을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환하도록 명할 수 있는 것으로 해석하는 것은 문언의 범위를 넘어서는 것이며, 규정의 형식이나 체재 등에 비추어 보면, 위 환수처분은 국토해양부장관 또는 시·도지사가 지급받은 보조금을 반환할 것을 명하여야 하는 기속행위라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
피고의 원심 승소 부분에 대한 상고를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 직권으로 판단한다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 피고를 상대로 이 사건 환수처분과 이 사건 지급정지처분의 취소를 구하였는데 제1심은 이 사건 지급정지처분을 취소하고 원고의 나머지 청구를 기각한 사실, 이러한 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 제1심판결 중 이 사건 환수처분 중 44,042,810원을 초과하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한 사실을 알 수 있다. 피고는 원심판결의 전부 파기를 구하는 상고취지가 기재된 상고장을 제출하였으나, 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 원고의 나머지 항소가 기각되어 이 사건 환수처분 취소청구를 기각한 제1심판결이 일부 유지됨으로써, 피고가 승소한 부분에 대하여는 상고로써 불복할 이익이 존재하지 않는다. 따라서 이 부분 상고는 부적법하다.
2. 상고이유를 판단한다.
가. 이 사건 환수처분에 대하여
(1) 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두5490 판결 등 참조). 또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결등 참조).
구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항은 “국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 거짓이나 부정한 방법으로제50조에 따른 보조금 또는 융자금을 받은 경우 여객자동차 운수사업자에게 보조금 또는 융자금을 반환할 것을 명하여야 하며, 그 여객자동차 운수사업자가 이에 따르지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 보조금 또는 융자금을 회수할 수 있다.”고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 규정에 따라 국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금’에 대하여 이를 반환할 것을 명하여야 하고 위 규정을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환할 것을 명할 수 있는 것으로 해석하는 것은 그 문언의 범위를 넘어서는 것이며, 위 규정의 형식이나 체재 등에 비추어 보면, 이 사건 환수처분은 국토해양부장관 또는 시·도지사가 그 지급받은 보조금을 반환할 것을 명하여야 하는 기속행위라고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유가보조금 환수처분의 법적 성질이나 환수처분의 대상 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
(2) 원심은 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이 사건 처분은 외형상 하나의 행정처분이나 그 중에는 위 규정에 따라 피고가 반환을 명하여야 하는 보조금 44,042,810원에 관한 부분과 피고가 아무런 법적 근거 없이 반환을 명한 위 보조금을 초과하는 부분이 포함되어 있으므로, 법원으로서는 피고가 위 규정에 따라 반환을 명하여야 하는 위 보조금을 초과하는 부분만을 취소할 수 있고 그 일부의 취소는 그 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 주장하는 바와 같은 유가보조금 반환처분의 가분성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 이 사건 지급정지처분에 대하여
피고가 제출한 상고장에 상고이유가 기재되어 있지 않고 또한 상고이유서에도 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제429조에 따라 기각되어야 한다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
3. 그러므로 피고의 원심 승소 부분에 대한 상고를 각하하고 나머지 상고를 기각하며 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)
감정평가법 제47조제1항에서는 국토교통부장관은 감정평가법인등을 감독하기 위해 필요할 때에는 그 업무에 관한 보고 또는 자료의 제출 등을 명령할 수 있다고 규정하고 있고, 해당 규정에 따른 자료 제출 등의 명령을 받은 감정평가법인등이 자료를 제출하지 않거나 거짓으로 보고 또는 제출한 경우 설립인가 취소 또는 업무정지(법 제32조제1항제16호), 징계(법 제39조제1항제10호) 및 과태료 부과(법 제52조제1항제7호) 대상이 되므로, 같은 법 제47조제1항에 따른 자료 제출 등 명령의 대상은 감정평가법인등 및 협회를 감독하기 위한 목적으로 한정하여 해석해야 합니다.
그런데 감정평가법 시행령 제49조제1항에서는 국토교통부장관은 같은 법 또는 다른 법률에 따른 감정평가의 방법·절차 등과 실제 감정평가서의 작성 간에 차이가 있는지 여부를 확인하여 감정평가제도를 개선하기 위해 무작위추출방식(제1호) 또는 우선추출방식(제2호)의 표본조사를 할 수 있다고 규정하여, 해당 규정에 따른 표본조사는 추상적인 제도를 대상으로 잘못된 점이나 부족한 점을 고치고 그 발전방향을 모색하는 “제도개선”을 목적으로 하는 것임을 분명히 하고 있습니다.
그리고 일반적으로 표본조사란 표본으로 추출하여 조사한 결과로써 모집단 전체의 성질을 추측하는 통계 조사 방법임을 고려하면, 감정평가법 시행령 제49조에 따른 표본조사는 감정평가제도의 운영을 관장하는 국토교통부장관이 스스로 제도개선을 위해 수행하는 통계적 성격의 업무라고 보는 것이 타당합니다.
또한 감정평가법 제8조제1항에서는 의뢰인에게 감정평가서가 발급된 후 해당 감정평가가 같은 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법 등에 따라 타당하게 이루어졌는지를 국토교통부장관 직권으로 조사할 수 있다고 규정하여 타당성조사는 감정평가법인등이 수행한 특정 감정평가에 대한 확인ㆍ감독을 위해 실시하는 것임을 분명히 하고 있는데 반해,
같은 법 시행령 제8조제1항제1호에서는 같은 영 제49조에 따른 표본조사의 결과 필요하다고 인정하는 경우 타당성조사를 할 수 있다고 규정하여 타당성조사와 표본조사를 구분하고 있는바, 표본조사 결과에 따라 타당성조사를 하게 되고 타당성조사를 목적으로 같은 법 제47조제1항에 따른 자료 제출 등의 명령을 할 수 있더라도 특정 감정평가의 확인ㆍ감독을 하기 전 단계인 표본조사를 목적으로 자료 제출 등의 명령을 할 수 있다고 보는 것은 감정평가법 제47조제1항의 감독의 범위를 지나치게 확장해석하는 문제가 있습니다.
만약 이와 달리 표본조사를 위해 감정평가법 제47조제1항에 따른 자료 제출 등을 명령할 수 있다고 본다면 표본조사는 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 미치는 강제조사에 해당하므로 타당성조사와 같이 법률에 표본조사의 실시 근거를 명시해야 할 것인데, 감정평가법에는 표본조사와 관련된 규정을 두고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 감정평가법 시행령 제49조에 따른 표본조사는 국토교통부장관이 감정평가법인등의 법령상 의무 이행에 대해 감독하기 위해 필요한 경우로 볼 수 없고, 따라서 국토교통부장관은 표본조사를 목적으로 감정평가법 제47조에 따른 자료 제출 등의 명령을 할 수 없습니다.
<관계 법령> 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제47조(지도ㆍ감독) ① 국토교통부장관은 감정평가법인등 및 협회를 감독하기 위하여 필요할 때에는 그 업무에 관한 보고 또는 자료의 제출, 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 그 사무소에 출입하여 장부ㆍ서류 등을 검사하게 할 수 있다. ② 제1항에 따라 출입ㆍ검사를 하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 시행령 제49조(감정평가 제도개선을 위한 표본조사) ① 국토교통부장관은 법 또는 다른 법률에 따른 감정평가의 방법ㆍ절차 등과 실제 감정평가서의 작성 간에 차이가 있는지 여부를 확인하여 감정평가제도를 개선하기 위해 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표본조사를 할 수 있다. 1. 무작위추출방식의 표본조사 2. 우선추출방식의 표본조사 ② 제1항제2호에 따른 표본조사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분야에 대해 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 실시한다. 1. 최근 3년 이내에 실시한 법 제8조제1항에 따른 타당성조사 결과 감정평가의 부실이 발생한 분야 2. 제1항제1호에 따른 표본조사를 실시한 결과 법 또는 다른 법률에서 정하는 방법이나 절차 등을 위반한 사례가 다수 발생한 분야 3. 그 밖에 감정평가의 부실을 방지하기 위해 협회의 요청을 받아 국토교통부장관이 필요하다고 인정하는 분야
행정사 자격시험의 불합격 처분이 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”에 해당하는지 여부(「행정절차법 시행령」 제2조 등 관련)
안건번호20-0397
회신일자2020-10-06
1. 질의요지
「행정절차법」 제3조제2항제9호 및 같은 법 시행령 제2조제9호에 따르면 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”은 같은 법의 적용이 제외되는바, 「행정사법」에 따라 시행된 행정사 자격시험의 불합격 처분을 하려는 경우 「행정절차법」 제3조제2항제9호 및 같은 법 시행령 제2조제9호를 근거로 같은 법 제23조에 따른 그 근거와 이유제시를 하지 않아도 되는지?
2. 질의배경
민원인은 위 질의요지에 대한 행정안전부의 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
3. 회답
이 사안의 경우 「헹정절차법」 제3조제2항제9호 및 같은 법 시행령 제2조제9호를 근거로 같은 법 제23조에 따른 처분 근거와 이유제시를 하지 않아도 됩니다.
4. 이유
「행정절차법」은 행정청이 각종 처분을 하거나 법령ㆍ정책 등을 제정ㆍ수립 또는 변경하는 경우 이에 대한 합리적인 기준과 공정한 절차를 마련하기 위해 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정한 법률(각주: 1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정된「행정절차법」 제정이유 참조)로서 제3조제1항에서는 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 함)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 법에서 정하는 바에 따르도록 하면서, 같은 조 제2항에서는 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항(제9호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대해서는 같은 법을 적용하지 않는다고 규정하고 있고,
그 위임에 따른 같은 법 시행령 제2조제9호에서는 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”을 같은 법의 적용이 제외되는 사항 중 하나로 규정하고 있습니다.
그리고 「행정사법」에 따른 행정사 자격시험은 시험에 응시한 사람이 행정기관에 제출하는 서류의 작성, 권리ㆍ의무나 사실증명에 관한 서류의 작성 및 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역 등 행정사의 업무를 수행할 수 있는 자격을 갖추었는지를 확인하고 합격한 사람에게 행정사 자격을 부여하기 위해 실시되는 시험으로, 같은 법 시행령 별표 1에서 규정된 민법, 행정법, 행정학개론, 행정절차론, 사무관리론 등의 시험 과목에 대한 지식의 정도를 측정ㆍ평가하여 같은 영 제17조에 따른 일정 점수 이상에 해당하는 사람을 합격자로 결정하게 되는바,
행정사 자격시험은 「행정절차법 시행령」 제2조제9호에 따른 사람의 학식·기능에 관한 시험에 해당한다고 볼 수 있습니다. 또한 「행정사법」 제8조제2항 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따르면 행정사 자격시험은 선택형 필기시험으로 실시하는 제1차시험과 논술형 필기시험으로 실시하는 제2차시험(각주: 선택형ㆍ기입형 또는 단답형을 포함할 수 있음.)으로 구분되는데, 선택형 필기시험의 경우 응시자가 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 정답을 고르는 방식이며 그에 따른 점수도 이미 분류된 정답항과 비교하여 객관적으로 산정하게 되고, 논술형 필기시험의 경우 응시자의 총체적인 사고능력과 지식의 정도를 측정하는 수단으로서 그 점수 산정을 위한 평가업무는 평가자가 보유하는 고도의 전문적 식견과 학식 등에 근거한 주관적 평가에 의존하는 것을 본질적인 속성으로 함에 따라 평가기준과 평가 결과는 평가자에게 전속한 고도의 전문적ㆍ주관적 판단과 도덕적 양심에 일임함으로써 평가사무의 적정성이 보장됩니다.(각주: 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114 판결례 참조)
이와 같은 선택형 필기시험 및 논술형 필기시험의 특성, 시험관리와 그 평가사무의 본질에 비추어 보면 선택형 필기시험 결과 객관적으로 산정된 점수에 미달한 응시자에 대한 불합격 처분은 그 근거와 이유를 제시하는 절차를 거칠 필요가 없다고 인정되고, 논술형 필기시험의 경우 그 특성에도 불구하고 평가 결과를 제시하게 될 경우 다의적일 수밖에 없는 평가기준 및 주관적 평가의 결과에 대한 논란이 발생할 수 있어 평가업무의 공정성을 확보하기 어려울 뿐 아니라 평가업무의 수행 자체에 지장을 초래하게 될 것이 예상되는바, 행정사 자격시험의 불합격 처분은 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항에 해당한다고 보아야 합니다.(각주: 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114 판결례 참조)
따라서 「행정사법」에 따라 시행된 행정사 자격시험의 불합격 처분은 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항으로서 「행정절차법」 제3조제2항제9호 및 같은 법 시행령 제2조제9호에 따른 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”에 해당하여 「행정절차법」이 적용되지 않으므로 같은 법 제23조에 따라 불합격 처분의 근거와 이유를 제시하지 않아도 됩니다.
<관계 법령> 행정절차법 제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. ② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 1. ∼ 8. (생 략) 9. 「병역법」에 따른 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선ㆍ조정ㆍ중재(仲裁)ㆍ재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 행정절차법 시행령 제2조(적용제외) 법 제3조제2항제9호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 1. ∼ 8. (생 략) 9. 사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항 10.ㆍ11. (생 략)
재정비촉진계획을 수립하거나 변경하려는 경우 주민 공람기간의 산정 방식(「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제9조제3항 관련)
안건번호20-0402
회신일자2020-10-06
1. 질의요지
「도시재정비 촉진을 위한 특별법」(이하 “도시재정비법”이라 함) 제9조제3항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음.)은 같은 조 제1항에 따라 재정비촉진계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 그 내용을 14일 이상 주민에게 공람하도록 규정하고 있는바, 해당 공람기간은 「민법」에 따라 토요일 또는 공휴일을 포함하여 산정해야 하는지?
2. 질의배경
민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
3. 회답
도시재정비법 제9조제3항에 따른 주민 공람기간은 「민법」에 따라 토요일 또는 공휴일을 포함하여 산정해야 합니다.
4. 이유
도시재정비법 제9조제3항 본문에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 조 제1항에 따라 재정비촉진계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 그 내용을 14일 이상 주민에게 공람하도록 규정하고 있으나, 이 경우 주민 공람기간을 산정하는 방법에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다. 그런데 일반적으로 공법상의 규정에 흠결이 있는 경우에는 공법의 특수성에 반하지 않는 한 일반법원리를 내용으로 하는 사법규정이나 순수한 법기술적 성질을 가지는 사법규정을 유추적용할 수 있고, 「민법」에서 정한 기간의 계산법은 사법관계는 물론 공법관계 등 모든 법률관계에 공통적으로 적용되는 일반규정으로 볼 수 있는바, 「민법」 제155조에서는 기간의 계산에 대해 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에서 다르게 정한 바가 없으면 같은 법 제1편제6장에 따르도록 규정하고 있으므로 도시재정비법 제9조제3항 본문에 따른 주민 공람기간은 「민법」의 기간 산정에 관한 규정을 적용하여 산정해야 합니다.
그렇다면 도시재정비법 제9조제3항에서 14일 이상으로 정한 공람기간의 경우 「민법」 제157조 전단, 제159조 및 제161조에 따라 그 공람기간의 초일은 원칙적으로 산입하지 않고 말일이 종료함으로써 기간이 만료하며, 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 그 익일로 기간이 만료한다고 보아야 하고, 그 기간 중 토요일 또는 공휴일이 포함되어 있더라도 이를 배제하고 산정하도록 규정하고 있지 않으므로 토요일 또는 공휴일을 포함하여 공람기간을 산정해야 합니다.
한편 도시재정비법 제9조제3항에서 재정비촉진계획을 수립 또는 변경할 때 주민 공람 및 지방의회 의견 청취 등 절차를 거치도록 규정한 취지는 주민의 재산권 및 주거환경개선과 밀접한 관련이 있는 재정비촉진지구에서의 세부 사업계획이 구체화되는 재정비촉진계획의 수립 단계에서 해당 지역 주민과 지방의회의 충분한 의견수렴 등을 통해 원만한 사업 추진을 도모하려는 것(각주: 2005. 10. 13. 의안번호 제172926호로 발의된 「도시구조개선특별법안」(2005. 12. 7. 「도시재정비 촉진을 위한 특별법안」에 대안반영되어 폐기된 후 2005. 12. 30. 제정됨)에 대한 국회 건설교통위원회 검토보고서 참조)임을 고려하면, 공람기간을 충분히 확보하기 위해서는 현실적으로 관련 자료의 열람이 어려운 토요일 또는 공휴일을 제외하고 공람기간을 산정해야 한다는 의견이 있습니다.
그러나 도시재정비법 제9조제3항은 공람기간을 14일로 제한하는 것이 아니라 14일 이상으로 정할 수 있도록 규정한 것이므로 해당 기간에 토요일 또는 공휴일이 포함되더라도 주민 공람기간을 14일을 초과하는 기간으로 설정함으로써 의견수렴 기간을 확보할 수 있고, 주민 공람 절차 외에도 지방의회 의견 청취 및 공청회 등의 절차를 필수적으로 거치도록 하여 충분한 의견 수렴이 이루어질 수 있도록 보장하고 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
<관계 법령> 도시재정비 촉진을 위한 특별법 제9조(재정비촉진계획의 수립) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 사항을 포함한 재정비촉진계획을 수립하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 결정을 신청하여야 한다. 이 경우 재정비촉진지구가 둘 이상의 시ㆍ군ㆍ구의 관할지역에 걸쳐 있는 경우에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공동으로 이를 수립한다. 1. ～ 17. (생 략) ② (생 략) ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 재정비촉진계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 그 내용을 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 재정비촉진계획의 수립 또는 변경을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 때에는 이의가 없는 것으로 본다) 공청회를 개최하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제3항에 따른 재정비촉진계획의 수립 및 변경을 하는 경우에는 시ㆍ도 또는 대도시 조례로 정하는 바에 따라 주민의 동의를 받는 절차를 거칠 수 있다. ⑤ㆍ⑥ (생 략) 민법 제155조(본장의 적용범위) 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다. 제157조(기간의 기산점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다. 제159조(기간의 만료점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다. 제161조(공휴일 등과 기간의 만료점) 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
민원인 - 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로가 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제9조제1호가목에 따른 일반도로에 해당하는지 여부(「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제9조제1호가목 등)
안건번호20-0407
회신일자2020-10-06
1. 질의요지
「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 폭 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따른 도시ㆍ군관리계획으로 결정되지 않은 도로가 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 “도시계획시설규칙”이라 함) 제9조제1호가목에 따른 일반도로에 해당하는지?
2. 질의배경
민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
3. 회답
이 사안의 도로는 도시계획시설규칙 제9조제1호가목에 따른 일반도로에 해당하지 않습니다.
4. 이유
「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서 제2조제1항제11호에서는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(각주: 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 「건축법 시행령」 제3조의3에서 정하는 구조와 너비의 도로를 말함.)로서 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 “도로”라고 정의하면서 같은 호 가목에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 등의 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를, 같은 호 나목에서는 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 및 특별자치도지사를 말함.) 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 규정하고 있는바, 국토계획법 등에 따른 도로와 「건축법」에 따라 지정·공고된 도로를 구분하여 「건축법」상 도로의 범위를 정하고 있습니다.
이와 같이 「건축법」에서 도로의 범위에 대해 국토계획법 및 「도로법」 등에 따른 도로와 달리 규정한 것은, 건축물 이용자의 교통상·피난상·방화상·위생상 안전을 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하는 같은 법 제44조에 따른 접도 요건(각주: 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결례 및 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결례 참조)을 적용함에 있어 해당 건축물의 대지가 국토계획법 및 「도로법」 등에 따른 도로와 접하지 않더라도 「건축법」 제45조에 따른 도로의 지정을 받아 같은 법 제2조제1항제11호나목에 해당하는 도로에 접하는 경우에는 접도 요건을 충족하는 것으로 보려는 취지입니다. 한편 국토계획법 제2조에서는 도로·철도 등 교통시설을 “기반시설”의 종류로 규정하면서 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설을 “도시·군계획시설”이라고 정의(제6호·제7호)하고 있고,
같은 법 제43조제1항 본문에서는 기반시설을 설치하려면 미리 도시ㆍ군관리계획으로 결정해야 한다고 규정하고 있으며, 국토계획법령의 위임에 따라 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준과 기반시설의 세분 및 구체적인 범위에 관한 사항을 규정한 도시계획시설규칙 제9조에서는 사용 및 형태별 구분에 따라 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위해 설치되는 도로를 “일반도로”라고 분류하고 있는바, 같은 규칙에 따른 도로의 구분은 도시·군관리계획으로 결정되어 설치되는 기반시설로서의 도로에 대해 분류한 것으로, 사람, 차 따위가 잘 다닐 수 있도록 만들어 놓은 비교적 넓은 길을 의미(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)하는 통상적인 도로(道路)의 개념과는 다른 의미로 사용되고 있음을 알 수 있습니다.
그렇다면 도시ㆍ군관리계획으로 결정되지 않은 이 사안의 도로가 그 폭이 4미터 이상이고 일반적인 통행이 가능하다고 하더라도 도시계획시설규칙 제9조제1호가목에 따른 “일반도로”에 해당한다고 볼 수 없습니다.
건축법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ～ 10. (생 략) 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12. ～ 21. (생 략) ② (생 략) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ～ 5. (생 략) 6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설 나. ～ 사. (생 략) 7. "도시ㆍ군계획시설"이란 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 말한다. 8. ～ 20. (생 략) 제43조(도시ㆍ군계획시설의 설치ㆍ관리) ① 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ규모 등을 미리 도시ㆍ군관리계획으로 결정하여야 한다. (단서 생략) ② 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시ㆍ도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. ③ (생 략) 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙 제9조(도로의 구분) 도로는 다음 각호와 같이 구분한다. 1. 사용 및 형태별 구분 가. 일반도로 : 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로 나. ～ 사. (생 략) 2.ㆍ3. (생 략) <관계 법령>
관계법령 -국토의 계획 및 이용에 관한 법률 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 6호시행령 제2조2항제1호 가목(일반도로)
가. 피고는 성남판교지구택지개발사업의 사업시행자로서 건설교통부고시(2003. 12. 30. 제2003-372호)에 따라 사업지구 예정지구에 편입되는 원고 소유의 성남시 분당구 운중동 249-1 답 656㎡, 249-6 답 118㎡, 250 답 1,422㎡, 250-1 답 86㎡, 250-2 답 105㎡, 251 전 1,822㎡, 251-2 전 30㎡ 251-3 전 414㎡, 251-4 전 108㎡, 253-4 전 764㎡, 275 전 493㎡(이하, 모두어 이 사건 토지라 한다.)를 수용하기로 하고, 원고와 사이에 이 사건 토지의 취득을 위한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하였다.
나. 중앙토지수용위원회는 2004. 10. 19., 수용시기를 ‘2004. 12. 7.’로, 수용보상금을4,222,800,600원으로 하는 내용의 이 사건 수용재결을 하였다.
다. 그런데 원고가 이 사건 수용재결에 불복하여 이의신청을 하자 중앙토지수용위원회는 동아감정평가법인과 고려감정평가법인으로 하여금 수용재결일을 기준으로 이 사건 토지의 가액을 평가하도록 한 다음 2005. 3. 22. 두 감정기관이 산출한 별지 [이의재결시 감정내역] 기재 감정가격을 산술평균하여 4,291,653,270원{(4,264,630,710원＋4,318,675,870원)×1/2}을 손실보상금으로 하는 내용의 이 사건 이의재결을 하였다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 원고의 주장
(1) 이 사건 이의재결에는 다음과 같은 위법이 있다.
(가) 운중동 249-1 답 656㎡, 250 답 1,422㎡, 251 전 1,822㎡, 251-3 전 414㎡ 토지의 평가와 관련한 오류
원고는 위 각 토지상에 근린생활시설 3동의 건축허가를 받아 대지조성을 위한 철근콘크리트 구거를 설치하고 구거 복개공사, 철근콘크리트 옹벽구조물(축대) 공사는 이미 완료하였고, 철근콘크리트 기초공사와 1층 바닥공사까지 완료한 다음 벽면 공사를 높이 1m 정도 진행한 상태이어서 토지형질변경공사가 이미 완료된 상태이므로, 위 각 토지의 현실적 이용상황을 대지로 보고, 지목이 대지인 토지를 비교표준지로 선정하여 평가하여야 함에도 이의재결감정에서는 위 각 토지의 이용상황을 대지가 아닌 전·답으로 봄으로써 현실적 이용상황의 평가를 그르친 잘못이 있다.
(나) 운중동 251 전 1,822㎡ 중 21㎡와 251-4 전 108㎡ 중 5㎡, 253-4 전 764㎡ 중 76㎡ 토지의 평가와 관련한 오류
위 각 토지부분은 원고가 설계도면상에 도로로 표시하였을 뿐 실제로 도로로 이용된 바 없으므로 이의재결감정에서 위 각 토지부분을 도로로 평가함은 잘못이다.
(다) 운중동 253-4 전 764㎡와 275 전 493㎡ 토지의 평가와 관련한 오류
위 각 토지는 별도의 건물을 신축하기 위하여 방치하던 토지로 이용상황을 잡종지로 보아야 함에도 이의재결감정에서 이를 전 또는 도로로 평가함은 잘못이다.
(라) 비교표준지 선정과 관련한 오류
결국 이 사건 토지는 위 (가) 내지 (다) 주장과 같이 대지 또는 잡종지로 평가되어야 함에도 이의재결 감정에서는 그 현실적 이용상황을 달리 보아 그 비교표준지로 성남시 분당구 운중동 253-1 전 760㎡를 선정함으로써 이용상황이 다른 토지를 비교표준지로 선정한 잘못이 있다.
(2) 정당한 보상금의 지급 따라서 피고는 이의재결 감정결과를 배척하고 정당한 보상액을 산정, 지급하여야 하는바, 제1심 법원 감정인의 2005. 6. 24.자 감정금액인 6,822,445,000원에다가 위 251 토지 중 21㎡를 도로가 아닌 대지로 평가한 금액[대지로 평가한 금액과 도로로 평가한 금액과의 차액, 18,564,000원{(1,321,000원－437,000원)×21㎡}]과 253-4 토지 중 76㎡를 도로가 아닌 잡종지로 평가한 금액[잡종지로 평가한 금액과 도로로 평가한 금액과의 차액, 34,580,000원{(686,000원－231,000원)×76㎡}]을 합한 6,875,589,000원에서 이의재결에서 정한 이 사건 토지에 대한 손실보상금 4,291,653,270원을 공제한 2,583,935,730원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 11, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 11, 갑 제6, 7, 8호증의 각 1 내지 7, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12, 13, 14호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 갑 제17호증의 1 내지 5, 갑 제18, 19, 20호증의 각 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 6, 갑 제25, 27호증, 갑 제30호증 내지 갑 제35호증의 3, 을 제1 내지 10호증, 을 제12호증, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15 내지 20호증의 각 기재, 갑 제15호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 3의 각 영상, 제1심 증인 김돈상의 일부 증언, 당원의 원고에 대한 본인신문결과, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 전홍규의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.
(1) 토지 취득과정 등 (가) 원고는 2000. 4. 24. 임의경매절차에서 분할 전의 이 사건 토지를 약 14억 원에 낙찰받아 2000. 5. 3. 소유권이전등기를 경료하였다. (나) 위 토지 중 운중동 249-1 답 774㎡는 2001. 12. 18. 249-1 답 656㎡와 249-6 답 118㎡로, 운중동 250 답 1,613㎡는 2001. 12. 18., 250 답 1,422㎡와 250-1 답 86㎡ 및 250-2 답 105㎡로, 운중동 251 전 2,374㎡는 2001. 12. 20., 251 전 1,822㎡, 251-2 전 30㎡, 251-3 전 414㎡, 251-4 전 108㎡로 각 분할되었다.
(2) 건축공사의 진행경위 (가) 원고는 분할 전의 운중동 249-1, 250, 251 지상에 각 근린생활시설을 신축하기 위하여 2001. 7.경 건축허가를 신청하여 피고로부터 2001. 8. 24. 및 2001. 8. 29. 아래와 같은 3건의 건축허가를 받았다. 순번 토지 대지면적(㎡)건축면적(㎡)연면적(㎡) 주용도 건물수(동) 층수 건물구조 건축허가일 착공신고수리일1 249-1 656 129.88 259.76 2종근린생활시설(사무소,일반음식점)1 지상 2층 철골조 2001. 8.24. 2001. 11.19. 2 251 1,822363 722.40 2종근린생활시설1 지상 2층 철골조 2001. 8.24. 2001. 11.19. 3 250,251 1,836363 722.40 2종근린생활시설1 지상 2층 철골조 2001.8.29.2001. 11.19. 원고는 위 각 건축허가 당시 건축물 사용승인신청 전에 진입로 부지를 행정청에 기부채납하는 것을 조건으로 하였다{순번 2 허가 당시 진입로 부지는 447㎡(249-1 토지 중 118㎡, 250 토지 중 191㎡, 251 토지 중 138㎡)이고, 순번 3 허가 당시 진입로 부지는 331㎡(249-1 토지 중 118㎡, 250 토지 중 105㎡, 251 토지 중 108㎡)이었는데, 위 기부채납을 위하여 위와 같이 토지를 분할한 것이다.}. (나) 원고는 위와 같이 건축허가를 받은 다음 2001. 9.경 면허세, 지역개발공채, 주택채권매입비, 농지조성비, 전용부담금 등을 납부하고, 2001. 10. 28. 주식회사 인우종합건설과 사이에 공사도급계약을 체결하였으며, 2001. 11. 19. 착공신고를 하고, 2001. 12.경에 이 사건 토지를 위와 같이 지적분할하여 등기부 등 지적공부의 정리를 마쳤다. (다) 한편 건설교통부장관은 2001. 12. 26. 건설교통부고시 제2001-344호로 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 택지개발촉진법 제3조에 의한 성남판교 택지개발예정지구로 지정·고시하였다 (라) 그런데 이미 1997. 11. 이전부터 성남시 판교동 일대에 대한 택지개발사업이 예정되었고, 1997. 11. 20., 1999. 3. 1., 2000. 10. 28. 세 차례에 걸쳐 신시가지개발예정지에 대한 토지형질변경제한지역고시가 있었는데, 이 사건 토지가 소재한 운중동은 위 각 고시에서는 토지형질변경제한지역에서 제외되었다가 2001. 12. 26. 비로소 택지개발예정지구에 편입되었으나, 그 이전부터 이 사건 토지를 포함한 판교지역의 개발에 대한 기대감이 확산되었고, 원고도 위 2001. 12. 26.자 택지개발예정지구지정 고시 이전인 2001. 10. 15.경 성남시에 대하여 이 사건 토지가 판교택지지구에 편입되었는데 건축허가를 받아 건축공사 준비 중에 있으므로 건축을 하면 보상관계가 어떻게 되는지 알고 싶다는 취지로 문의를 하기도 하였다. (마) 한편, 성남시 분당구청장은 2002. 1. 14. 원고에게 위 건축공사가 판교택지개발예정지구 지정고시 이전에 건축허가와 착공신고가 있었으므로 택지개발촉진법 제6조의 규정에 의거 그 공사의 진행상황 및 시행계획을 신고해 줄 것을 요청하는 내용의 공문을 발송하였고, 이에 원고는 2002. 1. 23. 성남시 분당구청장에게 공사진행율이 2%라고 기재된 공사진행상황 신고서 및 2002. 1. 9. 및 10.부터 부지 터파기 작업을 한 것으로 기재된 공사감리기록대장을 제출하였으나, 한국토지공사 소속 직원이 2002. 2. 8. 이 사건 토지를 현장 답사하여 촬영한 사진에 의하면 당시까지 이 사건 토지상에 어떠한 공사도 행하여진 흔적이 없다. (바) 그후 성남시 분당구청장은 2002. 2. 20. 위 택지개발사업을 추진하고 있는 피고로부터 “성남판교지구 택지개발예정지구 내 허가 또는 신고된 건축공사와 관련하여 공사 중인 건 이외에 현재 건축공사가 미착수된 건에 대하여는 보상 및 철거에 따른 국가경제적 손실방지 차원에서 건축공사를 중지하는 것이 바람직하다.”는 회신을 받자 2002. 2. 22. 원고에 대하여 이 사건 토지에서 시행되고 있는 건축공사의 중지를 명하는 처분을 하였다. (사) 그런데, 원고는 위와 같은 공사중지명령을 받은 무렵 비로소 배수로공사 및 터파기 공사에 착수하였고, 성남시 분당구청장으로부터 2002. 4. 19. 즉시 공사를 중지하고 원상복구하라는 지시를 받고서도 공사를 계속하여 2002. 5. 20.경 1층 바닥 기초 철근콘크리트 공사를 완료하였다. (아) 원고는 2002. 6.경 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 위 건축공사중지명령의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2002. 12. 18. “건축허가를 받은 후에 택지개발 예정지구의 지정·고시일까지 건축행위에 착수하지 아니한 자가 예정지구 안에서 건축행위를 하고자 할 경우에는 택지개발촉진법 제6조 제1항 본문에 의한 행정청의 허가를 받아야 하므로 종전의 건축허가는 예정지구의 지정·고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 경우 택지개발촉진법에 정하여진 건축허가를 새로이 받지 아니하고 건축행위를 하는 것은 건축법 제69조 제1항에 위반되는바, 위 택지개발예정지구 지정·고시 당시 이미 건축공사에 착수하지 아니한 원고로서는 성남시 분당구청장으로부터 택지개발촉진법 제6조 제1항 본문에 따라 별도의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니하고 공사를 진행한 이상, 원고에 대하여 건축법 제69조 제1항에 의하여 공사중지를 명할 수 있다.”는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고는 서울고등법원 (사건번호 생략)로 항소하였는데, 위 법원은 2003. 12. 16. “실제 원고가 공사중지명령을 받을 무렵 공사에 착수하여 배수로공사 및 1층 바닥공사 등 상당 부분의 공사를 강행하였으나 공사중지명령을 할 당시 통지나 의견제출의 기회을 주지 않은 것은 위법하다.”는 절차적인 이유로 원고의 항소를 받아들여 1심 판결을 취소하고, 위 건축공사중지명령을 취소하였고, 이에 대하여 성남시 분당구청장이 대법원 (사건번호 생략)호로 상고하였는데, 대법원은 2004. 5. 28. 같은 이유로 상고를 기각하였다. (자) 위 판결 확정 후 원고는 더 이상의 건축 공사는 하지 않았다.
(3) 이 사건 토지의 현황
(가) 이 사건 토지는 자연녹지지역, 보전녹지지역, 토지거래허가지역, 택지개발예정지구에 속한다. 이 사건 토지는 다각 부정형의 형태로 북쪽에서 남쪽으로 완만한 경사를 이루고 있고, 남측은 판교-안양간 도로(폭 30m)에 접하고 있다. 이 사건 토지의 동쪽경계선을 따라 철근콘크리트 구거설치 및 복개공사가 완료된 상태이고, 그 길이는 88m, 높이는 약 2m, 폭은 약 2.5m 정도이다.
(나) 이 사건 토지 중 249-1, 250, 251, 251-3 토지 지상에 근린생활시설을 건축하다가 중단한 건축물(기초공사와 1층 바닥공사가 완료되었고, 1층 벽 공사를 1m 정도 진행하던 중 중단한 상태이다)이 남아 있는데, 그 규모는 249-1 토지 지상에는 가로 22.8m, 세로 7.1m, 250 토지 지상에는 가로 10.9m, 세로 30m, 251, 251-3 토지 지상에는 가로 30m, 세로 12.1m이다.
(다) 이 사건 토지의 북쪽으로 가로 30m, 세로 2m의 축대가 옹벽구조물 형태로 축조되어 있다.
(라) 이 사건 토지 북쪽의 운중동 274-1, 274-3, 276, 253-3 토지 등에 수채의 주택이 있어 그곳 주민들이 그 주택에서 이 사건 토지의 남쪽에 위치한 도로로 진출입하기 위하여 운중동 251 전 1,822㎡ 중 21㎡와 251-4 전 108㎡ 중 5㎡, 253-4 전 764㎡ 중 76㎡의 토지를 도로로 이용하고 있었다(원고는 순번 2, 3 건축허가 신청 당시 건축 부지인 운중동 250, 251 토지로의 진입로로 사용하기 위하여 기존에 주민들의 통행에 이용되던 운중동 251 토지 중 21㎡와 251-4 토지 중 5㎡, 253-4 토지 중 76㎡에 운중동 249-1, 250, 251 토지 일부를 추가하여 도로로 기부채납하기로 하였고, 그 결과 운중동 249-1, 250, 251 토지 중 일부가 운중동 249-6, 답 118㎡, 250-2 답 105㎡, 251-4 전 108㎡로 분할된 것으로 보인다).
(4) 이의재결과 제1심 감정 결과
이 사건 이의재결 감정인은 성남시 분당구 운중동 253-1 전 760㎡를 비교표준지로 선정하여 개별요인을 비교하였고, 제1심 법원의 감정인은 2005. 3. 29.자 감정평가에서는 위 운중동 253-1 토지를 비교표준지로 선정하였으나, 2005. 6. 24.자 감정평가에서는 이 사건 토지 중 253-4 전 764㎡와 275 전 493㎡에 대해서는 운중동 25-1 잡종지 3,379㎡를, 나머지 이 사건 각 토지에 대해서는 운중동 286-1 대지 1,541㎡를 각 비교표준지로 선정하여 감정하였다. 한편, 이의재결 감정인과 제1심 법원 감정인의 2005. 3. 29.자 감정평가에서는 이 사건 토지 일부에 근린생활시설 용도의 건축허가를 받아 장래 개발전망 등에서 우세한 점이 기타요인에서 참작되었고, 제1심 법원 감정인의 2005. 6. 24.자 감정평가에서는 이 사건 각 토지가 대지 또는 잡종지로 평가된 대신 위 기타요인이 참작되지 않았다.
돌이켜 위 각 토지에 관하여 보건대, 지적법 시행령 제5조에 의하면, “대지”라 함은 영구적 건축물 중 주거·사무실·점포 등의 부속시설물의 부지와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에 의한 택지조성공사가 준공된 토지를 말하는바, 우선 위 각 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에 의한 택지조성공사가 준공된 토지에 해당되지 않고, 위 나.항의 인정사실에 의하면, 가격시점 현재 위 각 토지에 관하여 근린생활시설 신축을 위한 건축허가가 있었고, 그에 따라 옹벽공사, 바닥공사 및 일부 담장공사가 진행되다 중단된 상태로 존재하고 있음을 알 수 있으나, 그 인정내용에 비추어 볼 때 그 지상에 잔존하는 시설물들은 ‘최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추었다’고 보이지 아니하고, 오히려 앞서 인정한 바에 의하면, 원고는 2001. 11. 19. 착공신고를 하였으나 실제로는 공사에 착수하지 않고 있다가 성남시 분당구청장으로부터 2002. 2. 22. 공사중지명령을 받을 무렵 비로소 공사에 착수하여 위 공사중지명령에도 불구하고 배수로공사 및 1층 바닥 기초 공사를 완료하여 그 잔존물이 남아 현재의 상태에 이르게 되었는바,
그렇다면,택지개발예정지구지정 고시 당시에는 건축허가 및 착공신고만 있었을 뿐이고 실제 공사는 착수되지 않았고, 이후 공사 진행의 적법 여부에 대하여 다툼이 있던 상태인 위 토지에 관하여 가격시점에 있어서의 실제 이용상황을 “대지”로 보는 것은 적절하지 않다고 할 것이다. 따라서, 이의재결 감정인이 이 사건 각토지를 공부상의 지목대로 전·답으로 평가한 다음 용도지역이 전인 표준지를 선정한 후 개별요인 중 기타조건으로 “일단의 근린생활시설 건축허가 토지로 장래 개발전망 등에서 우세하다.”고 보고 가격배율을 적용한 것은 합리적이고 적절한 평가라 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 토지에 대한 택지개발예정지구 지정·고시 이전에 적법히 건축허가를 받아 착공신고를 하고 구거 및 옹벽설치를 위한 터파기작업 준비와 경계측량 및 분할측량 후 지적분할 신청절차를 마치는 등 건축공사에 착수하였으며, 위 고시 이후인 2002. 1. 10.경부터 공사중지명령시까지 옹벽과 구거 터파기 작업, 수로철근콘크리트 작업, 철근콘크리트 기초공사, 1층 철근배근공사 등을 시행하였으므로 분당구청의 위법한 공사중지명령이 없었다면 가격시점 당시에는 공사가 완공되어 이 사건 토지는 전·답이 아니라 대지화되었을 것이며, 위 건축허가에 따른 공사착공으로 2002. 1. 1.자 개별공시지가를 산정함에 있어서도 성남시 분당구 운중동 253-1 대 1,541㎡가 비교표준지로 선정되었으므로 보상가를 산정함에 있어서도 이용상황을 대지로 평가하여 비교표준지를 선정함이 타당하다고 주장한다.
살피건대, 갑 제40호증의 1 내지 갑 제42호증의 각 기재 및 당원의 성남시 분당구청장에 대한 사실조회 회신결과에 의하면, 성남시 분당구가 위 각 토지에 대한 2002. 1. 1.자 개별 공시지가를 산정하면서 지목이 대지인 토지를 비교표준지로 선정하였음을 인정할 수 있으나, 그 이유는 전년도인 2001년 하반기에 위 각 토지에 대하여 근린생활시설의 건축허가와 착공신고가 있었기 때문에 착공신고 시점을 기준으로 토지 이용상황이 전·답에서 상업용 대지로 변경된 것으로 판단하였기 때문으로 보이므로성남시 분당구가 개별 공시지가 산정 절차에서 위 각 토지의 이용상황을 대지로 평가하였다는 사정만으로 피고가 위 각 토지의 보상단계에서 실제 공사착공시점 및 공사진행 여부와 상관없이 위 각 토지의 현실적인 이용상황을 대지로 평가하여야 할 의무가 발생하는 것은 아니라 할 것이며, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제34호증의 2, 갑 제35호증의 1 내지 3의 각 기재 및 영상, 당원의 원고에 대한 본인신문결과만으로는 공사중지명령 이전에 원고가 이 사건 건축공사에 착수하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 토지가 사업예정지구에 편입된 2001. 12. 26.로부터 4개월 전에 건축허가를 신청하였고, 위 편입 1개월 전에 착공신고를 하였으며, 이후 2002. 1. 23. 스스로 공사진행율이 2%라고 신고하였으나 실제로는 2001. 12. 26.로부터 1개월 이상 지난 2002. 2. 8.까지도 건축공사를 착수하지 않았고, 성남시 분당구청장으로부터 2002. 2. 22. 공사중지명령을 받을 무렵 비로소 공사에 착수하여 위 공사중지명령에도 불구하고 배수로공사 및 1층 바닥 기초 공사를 완료하여 그 잔존물이 남아 현재의 상태에 이르게 되었는바,
그렇다면, 원고는건축허가를 받은 후에 택지개발 예정지구의 지정·고시일까지 건축행위에 착수한 경우에 해당하지 아니하여 택지개발촉진법 제6조 제1항 본문에 의하여 행정청의 허가를 받은 후에라야 건축공사를 할 수 있다고 할 것인데, 그 허가를 받은 사실이 없으므로 공사를 계속할 수 없었던 상황이었고, 공사중지명령 당시 바닥 터파기 공사가 이미 시작되었을 가능성이 있으나 이미 행해진 공사부분은 택지개발촉진법 제6조 제2항의 원상회복명령 대상이 된다고 할 것이므로 가격시점에서 위 각 토지가 대지화되었거나 대지화될 수 있었음을 전제로 위 각 토지의 지목이나 이용상황을 대지로 하여 평가하는 것은 부적절하고이 사건토지를 공부상의 지목대로 전·답으로 평가하고, 개별요인의 비교에서 건축허가를 받은 점을 고려하여 평가하는 것이 더 적절한 평가라 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.
(나) 운중동 251 전 1,822㎡ 중 21㎡와 251-4 전 108㎡ 중 5㎡, 253-4 전 764㎡ 중 76㎡ 토지의 평가와 관련한 오류 수용재결감정, 이의재결감정, 제1심 법원의 감정 모두 위 토지들의 이용상황을 “도로”로 평가하고 있고, 갑 제7호증의 3 내지 6, 갑 제8호증의 3 내지 6, 갑 제25호증, 갑 제27호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지 북쪽 및 서쪽 토지 중 일부에 주택 수채가 있었고, 위 주택의 거주민들은 이 사건 토지 남쪽의 운중동 248-1 토지와 248-2 토지 사이로 자연스럽게 형성된 도로를 이용하여 북쪽으로 소통하였는데, 그 길은 이 사건 토지를 동서로 가르는 운중동 251-1 도로와 만난 지점에서부터 북쪽으로 이어져 운중동 253-4 토지를 관통하여 동북쪽으로 나 있었고, 그 통로에 해당하는 부분이 위 토지 부분인 사실을 인정할 수 있으며, 위 통행에 대하여 원고가 이의를 제기하였다는 자료는 찾아 볼 수 없다. 또, 원고가 이 사건 건축허가를 받는 과정에서 제출한 건축도면상으로도 운중동 253-4 토지를 관통하는 길을 확장하여 운중동 251 토지로 진입하는 것으로 설계되었는데, 그러기 위해서는 종전에 주민들이 사용하던 통로가 계속하여 도로로 사용될 것이 전제가 된다고 할 것이다. 그리고, 원고는 이 사건 건축허가 당시 분할 후 운중동 249-6, 250-2, 251-4에 해당하는 토지 부분을 기존의 251-1 도로를 확장하는데 필요한 부지로 기부채납할 것을 조건으로 허가를 받았는바, 기부채납 예정지인 위 각 토지 부분은 종전부터 주민들의 통행에 사용되던 길과 연결되는 점 등에 비추어 보면, 위 각토지는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 혹은 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’로서 법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 보이므로, 이를 “도로”로 평가한 이 사건 이의재결감정이 위법하다고 단정할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
(다) 운중동 253-4 전 688㎡(위 도로로 평가된 76㎡를 제외한 부분)와 275 전 493㎡의 평가와 관련된 오류
법 제70조 제2항에 의하면, 토지에 대한 평가를 함에 있어 일시적인 이용상황과 토지소유자 등이 갖는 주관적 가치는 고려하지 않도록 되어 있는바, 이 사건 고시일이나 가격시점 당시까지 위 각 토지가 잡종지로 정의되는 “갈대밭, 실외에 물건을 쌓아두는 곳, 돌을 캐내는 곳, 흙을 파내는 곳, 야외시장, 비행장, 공동우물” 혹은 “영구적 건축물중 변전소, 송신소, 수신소, 송유시설, 도축장, 자동차운전학원, 쓰레기 및 오물처리장 등의 부지” 중 어느 하나의 용도로 사용되었음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제11호증의 1, 2의 각 영상 및 제1심 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 각 토지는 몇 년째 방치되어 있었다고 하더라도 개간 등의 별다른 형질변경 없이 “곡물·원예작물, 관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지”로 이용될 수 있다고 인정할 수 있으므로, 원고가 설혹 위 각 토지를 건물 신축을 위해 아무런 용도로 사용치 않고 방치하였다고 하더라도 이는 일시적이고도 주관적인 가치일 뿐이고, 그로써 잡종지로 이용상황이 변경되었다고 볼 수 없다.
따라서, 위 각 토지를 “잡종지”가 아닌 “전”으로 평가한 이의재결감정은 적법하다 할 것이고, 원고의 주장은 이유 없다.
(라) 비교표준지 선정의 오류
비교표준지는 특별한 사정이 없는 한 도시계획구역 내에서는 용도지역을 우선으로 하고, 도시계획구역 외에서는 현실적 이용상황에 따른 실제 지목을 우선으로 하여 선정하여야 할 것이나, 이러한 토지가 없다면 지목, 용도, 주위환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 수용대상 토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하는바( 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결 등 참조), 을 제18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 이의재결 감정은 이 사건 토지의 비교표준지로 성남시 분당구 운중동 253-1 전 760㎡를 선정한 사실, 이 사건 토지와 이 사건 비교표준지는 모두 용도지역이 자연녹지이고, 이용상황 및 지목이 앞서 본바와 같이 전·답 등으로 동일하거나 유사하며, 형상이나 지세 또한 부정형 완경사지로 유사할 뿐 아니라 지리적으로도 근접하여 위치하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 이의재결 감정의 비교표준지 선정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
(2) 보상금의 적정성 여부
토지수용보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 이의재결의 기초가 된 감정평가와 법원감정인의 감정평가가 모두 그 평가방법에 있어 위법사유가 없고, 품등비교를 제외한 나머지 가격산정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 품등비교에서만 그 평가를 다소 달리한 관계로 감정결과에 차이가 생기게 된 경우, 그 중 어느 감정평가의 품등비교 내용에 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 그 각 감정평가 중 어느 것을 취하는가 하는 것은 사실심 법원의 재량에 속한다 할 것이다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두10145 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 을 제18, 19호증의 각 기재와 제1심 법원 감정인의 2005. 3. 29.자 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 이의재결의 기초가 된 감정평가와 2005. 3. 29.자 제1심 법원 감정인의 감정평가는이 사건 토지에 관하여 비교표준지의 선정과 지역요인의 비교, 기타요인의 보정 등에 관하여 견해를 같이하면서 개별요인의 비교에 관하여만 그 격차율을 다소 달리 산출하여 이 사건 토지에 대한 가액을 평가한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이의재결의 기초가 된 위 각 감정평가는 관계법령이 정하는 보상액 산정방법에 따른 것으로서 어떤 위법이 있다고 할 수 없고, 법원감정인의 감정평가와 다소 차이가 있다는 사실만으로 위 각 감정평가에 이 사건 토지와 비교표준지의 지역요인, 개별요인 등의 품등비교를 함에 있어서 그 비율을 실제와 달리 낮게 평가하였다는 등 그 평가방법이나 내용에 있어서 어떠한 위법이 있다고 할 수는 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이의재결의 감정결과를 수용하기로 한다(제1심 법원의 감정인은 개별요인 중 접근조건, 획지조건, 기타조건 등에서 이의재결시 감정평가보다 ‘0.02-0.07’ 정도 높은 격차율을 적용하고 있으나 이를 달리 볼 합리적이고 구체적인 이유를 설시하지 않고 있고, 또한 앞서 본 바와 같이 종전의 건축허가는 그 효력을 상실하여 이 사건 토지상에 잔존하는 건축물은 건축법을 위반한 것으로 철거대상인 점 등에 비추어 보면, 기타조건에서 격차율을 높게 평가한 것이 타당한지 의심스럽다).
3. 결 론
따라서, 원고의 주장은 이유 없어 이를 기각할 것이므로 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 감정내역 등 생략]
국토교통부 - 공동명의로 받은 개발행위허가를 1인 명의로 변경할 때 제외되는 자의 동의를 받아야 하는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제2항 등 관련)
안건번호20-0346
회신일자2020-10-14
1. 질의요지
갑과 을이 각각 소유하는 토지에 대해 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항에 따라 갑과 을의 공동명의로 하나의 개발행위허가를 받았으나 을이 공동명의를 단독명의로 변경하고 갑 소유의 토지를 제외하는 내용으로 개발행위허가를 받은 사항을 변경하기 위해 같은 조 제2항 본문에 따른 허가를 받으려는 경우, 을은 갑의 동의를 받아야 하는지?
2. 질의배경
국토교통부에서는 위 질의요지에 대한 민원이 지속적으로 제기되자 이를 명확히 하기 위해 법제처에 법령해석을 요청함.
3. 회답
이 사안의 경우 을은 갑의 동의를 받아야 합니다.
4. 이유
국토계획법 제56조제1항에서는 건축물의 건축 및 토지의 형질변경 등 각 호의 개발행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수로부터 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 같은 조 제1항을 준용한다고 규정하고 있는바, 개발행위허가의 변경은 개발행위허가를 받은 자가 허가 받은 사항을 변경하려는 것이므로 변경허가를 받으려는 주체는 허가를 받은 주체와 동일할 것이 전제됩니다. 그리고 국토계획법 제56조제1항에 따라 공동명의로 받은 하나의 개발행위허가는 개발행위라는 단일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 그 허가를 받은 지위의 분할은 불가능(각주: 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결례 참조)하고, 해당 개발행위허가의 효과가 공동명의를 구성하는 개인이나 토지별로 분리되어 각각 독립적으로 존재하는 것이라고 볼 수는 없습니다.
또한 개발행위허가를 받은 사항을 변경하면 행정청 및 기존 개발행위허가를 받은 자 사이에 형성된 권리ㆍ의무 관계에 영향을 미치게 되는데, 만약 공동명의로 받은 개발행위허가의 변경이 기존 개발행위허가를 받은 자 전원의 동의 없이 일부의 신청만으로 가능하다고 본다면 개발행위허가의 변경에 동의하지 않은 자는 자신의 의사와 무관하게 개발행위허가를 받은 지위를 상실하는 등의 불합리한 결과가 초래됩니다.
그렇다면 국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 공동명의로 받은 경우 그 허가 받은 내용을 변경하기 위해서는 개발행위허가를 받은 자 전원의 동의가 있어야 한다고 보아야 하는바, 이 사안과 같이 개발행위허가를 받은 사항 중 갑과 을의 공동명의를 단독명의로 변경하고 갑 소유 토지를 제외하는 내용으로 변경하는 경우에도 을은 갑의 동의를 받아야 합니다.
<관계 법령> 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③·④ (생 략) 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. ② ∼ ④ (생 략)
물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장․증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 참조).
신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다.
신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다.
상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).
원고들은 지목이 ‘도로’인 토지의 소유자들로서 인접 대지의 소유자인 피고가 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사건에서, 도로 사용으로 인한 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례
국토해양부 - 제2종일반주거지역 내에서의 건축물의 건축을 수반하지 않는 고물상 설치에 대한 제재처분 가능 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 등 관련)
안건번호11-0119
회신일자 2011-04-21
1. 질의요지
건축물의 건축이 수반되지 않는 「건축법 시행령」 별표 1 제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설인 고물상을 제2종일반주거지역 내에 설치한 경우, 이를 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조에 위반되는 것으로 보아 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장이 해당 고물상을 설치한 자에게 같은 법 제133조제1항제8호에 따른 제재처분을 할 수 있는지?
3. 회답
건축물의 건축이 수반되지 않는 「건축법 시행령」 별표 1 제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설인 고물상을 제2종일반주거지역 내에 설치한 경우, 이는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조에 위반되는 것이므로 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 해당 고물상을 설치한 자에게 같은 법 제133조제1항제8호에 따른 제재처분을 할 수 있습니다.
4. 이유
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 (이하 “국토계획법”이라 함) 제36조제1항제1호가목에 따르면 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시지역에서 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역을 도시관리계획 결정으로 주거지역으로 지정하거나 변경하도록 할 수 있고, 같은 조 제2항 및 같은 법 시행령 제30조제1호에 따르면 이러한 주거지역을 도시관리계획 결정으로 전용주거지역, 일반주거지역, 준주거지역으로 세분화하여 지정하거나 변경할 수 있으며, 같은 호 나목(2)에서는 중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역을 일반주거지역 중 ‘제2종일반주거지역’으로 규정하고 있고, 한편 국토계획법 제76조제1항에서는 같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 “건축제한”이라 함)에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 같은 법 시행령 제71조제4호 및 별표 5에서는 제2종일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물을 정하고 있으므로 제2종일반주거지역 안에서는 별표 5 각 호에서 열거하고 있는 건축물만을 건축할 수 있다고 할 것인데, 별표 5에서는 「건축법 시행령」 별표 1 제22호나목의 고물상은 규정하고 있지 아니합니다.
한편, 국토계획법 제76조제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 용도지역 및 용도지구 내에서의 건축물 및 ‘그 밖의 시설’의 건축제한에 관한 사항은 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제83조제4항에 따르면 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역 안에서의 ‘건축물이 아닌 시설’의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 별표 2 내지 별표 27, 제72조 내지 제77조 및 제79조 내지 제82조의 규정에 의한 건축물에 관한 사항을 적용하도록 규정하여 결국 관련 규정을 종합하면 건축물이 아닌 시설에 대하여도 건축물과 동일하게 용도지역 내의 건축제한이 적용된다고 할 것인바, 건축물의 건축이 수반되지 아니하더라도 고물상을 운영하기 위한 목적으로 설치되는 설비나 시설은 건축물이 아닌 시설에 포함될 수 있다고 할 것이고, 그렇다면 건축물의 건축이 수반되지 않는 고물상은 제2종일반주거지역 안에 설치할 수 없다 할 것입니다.
또한, 국토계획법 제76조제3항 및 같은 법 시행령 제83조제4항에서 용도지역 내의 건축물과 그 밖의 시설의 설치에 대하여 해당 용도지역 및 용도지구의 지정목적에 적합하도록 제한하고 있는 취지는 용도지역의 지정취지나 목적에 부합하는 건축물이나 그 밖의 시설이 특정 용도지역 내에 입지하도록 함으로써 도시관리계획 결정의 실효성을 제고하고 국민의 공공복리와 삶의 질을 향상시키기 위한 것이라고 할 것이며, 제2종일반주거지역은 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역으로서 분뇨 및 쓰레기시설의 입지가 적합하지 않다고 입법자가 판단하여 같은 법 시행령 별표 5에서 해당 용도지역 안에 건축할 수 있는 건축물의 범위에 분뇨 및 쓰레기시설인 고물상을 포함하고 있지 아니한 것이라고 할 것인데,건축물의 건축이 수반되지 않는 고물상이라고 하더라도 고물상의 운영을 위한 설비나 시설의 설치를 위하여는 부지 등 토지의 이용이 필요하다고 할 것이므로, 제2종일반주거지역에 건축물의 건축이 수반되지 않는다고 하더라도 고물상의 설비나 시설의 입지가 가능하다고 보는 것은 이러한 용도지역의 지정 및 용도지역 내에서의 건축제한을 규정하고 있는 관련 규정의 취지에도 어긋난다 할 것입니다.
그러므로 이러한 관련 규정의 문언과 취지를 종합하면, 건축물의 건축이 수반되지 않는 「건축법 시행령」 별표 1 제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설인 고물상을 제2종일반주거지역 내에 설치하는 것은 결국 국토계획법 제76조에 위반된다고 할 것이고, 그렇다면 같은 법 제133조제1항제8호에서 “제76조에 따른 용도지역 또는 용도지구에서의 건축제한 등을 위반한 자”에 대하 여 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 같은 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는 바, 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제2종일반주거지역 안에 건축물의 건축이 수반되지 아니하는 고물상을 설치한 자에 대하여도 같은 법 제133조제1항제8호에 따라 필요한 제재처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 건축물의 건축이 수반되지 않는 「건축법 시행령」 별표 1 제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설인 고물상을 제2종일반주거지역 내에 설치한 경우, 이는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조에 위반되는 것이므로 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 해당 고물상을 설치한 자에게 같은 법 제133조제1항제8호에 따른 제재처분을 할 수 있습니다.
관계법령 -국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 -국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제83조 -건축법 시행령 제1조 -국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 -국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제113조
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 거시증거들에 의하여 피고인이 1992.7.8. 15:00경 피해자 의 집앞에서 공소외 송삼녀, 송복순등이 있는 자리에서 피해자에게 “애꾸눈, 병신”이라고 말하는 등 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 판시하였다.
살피건대, 제1심 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 위 사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 할 것인바(당원 1994.6.28. 선고 93도696 판결참조), 이 사건에서 피고인이 하였다는 “애꾸눈, 병신”이라는 발언 내용은 피고인이 피해자를 모욕하기 위하여 경멸적인 언사를 사용하면서 욕설을 한 것에 지나지 아니하고, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 적시한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
이 점에서 원심판결은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.
그러므로 판시 행위를 명예훼손죄로 처단한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2014헌바151 결정 [구 산지관리법 제36조 제2항 위헌소원] [헌집27-2, 215]
판시사항
국유림 내 산림청장과 광업권자의 석재매매계약이 해제되는 경우 해당 산지안의 매각된 석재는 국가에 귀속한다고 규정한 구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
결정 요지
광업권자라고 하더라도 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용·판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 광업권 이외에 석재매매계약을 체결하도록 하고 있는 점, 석재매매계약이 해제되는 것은 광업권자의 귀책사유에 따른 것으로 이 때 광업권자는 원상회복의무로서 훼손된 산지복구의무를 부담한다는 점 등을 고려하면, ‘해당 산지안의 매각된 석재’는 광업권의 보호대상이 아니다. 따라서 심판대상조항은 재산권인 광업권을 제한하는 것을 내용으로 하지 아니하므로, 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
심판대상조문
구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제36조 (계약의 해제 또는 무상양여의 취소) ① 생략
1.~6. 생략
② 제1항의 규정에 의하여 매각계약이 해제된 때에는 계약보증금, 이미 납입한 대금과 해당 산지안의 매각된 석재나 토사는 국가에 귀속한다. 다만, 국가는 석재 또는 토사를 매입한 자가 석재나 토사를 굴취 또는 채취하지 아니한 상태에서 그 매각계약을 해제한 때에는 이미 납입한 대금의 전부 또는 일부를 반환하여야 한다.
참조조문
헌법 제23조 제1항
구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제27조 (광구안에서의 채석 등) ① 생략
② 광업법에 의한 광물을 채광하기 위하여 채광계획인가를 받은 광업권자 또는 조광권자가 그 인가를 받은 광구안에서 당해 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 굴취·채취하고자 하는 경우에는 다음 각호의 구분에 따라 매매계약을 체결하거나 채석허가를 받아야 한다. 다만, 광물중 대리석용 석회석을 건축용 또는 공예용으로 굴취·채취하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.
이 유
1. 사건개요
가. 오○선과 한○석(이하 ‘오○선 등’이라고 한다)은 1987. 4. 6.경 장석(長石)의 채광에 관한 광업권설정등록을 한 후 경상북도지사로부터 채광계획인가를 받아 문경시 ○○읍 ○○리 산○○에 있는 임야 일대(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에서 ○○광업소를 운영하여 왔다.
오○선을 비롯한 광업권자들이 장석의 채광에 관한 광업권을 취득하고 채광계획인가를 받은 뒤 채굴한 광석을 선광작업을 거쳐 처리하지 않고 석재로 판매하는 행위가 계속되자, 이를 규제하기 위하여 1994. 12. 22. 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것, 이하 같다) 제90조의3 제1항의 규정이 신설되어 기존 광업권자들도 새로 토석매매계약을 체결하거나 채석허가를 받도록 하였다.
나. 오○선 등은 2004. 5. 27.경 영주국유림관리소장(이하 ‘관리소장’이라 한다)과 사이에 이 사건 임야에서 채취된 원석 및 광물을 8,700만 원에 매수하고 이를 쇄골재용으로 파쇄하여 반출하기로 하는 석재매매계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 석재매매계약’이라 한다).
관리소장은 2005. 7. 7. 오○선 등이 이 사건 석재매매계약의 내용과 달리 이 사건 임야에서 채취한 광석을 쇄골재용이 아닌 원석 및 견치석으로 반출하고 토석채취지역 외의 지역에서 토석을 불법채취 및 반출하였을 뿐만 아니라, 추가복구비 7억 원을 예치하지 아니하였다는 이유로 이 사건 석재매매계약을 해제하였다. 이후 관리소장은 이 사건 임야의 복구를 위하여 오○선 등에게 이 사건 임야 지상에 있는 시설물 및 기계장비를 철거해 줄 것을 명하였으나 오○선 등이 이에 응하지 아니하자, 2009. 8. 25. 오○선 등에게 이 사건 임야에 있는 시설물 및 기계장비 철거의 계고처분을 하고, 2009. 10. 5. 이 사건 임야에 대하여 산림복구 대집행행위(이하 ‘이 사건 대집행행위’라 한다)를 하였다.
다. 한편 청구인은 2008. 6. 24. 채무자를 오○선 등으로 하는 공정증서를 집행권원으로 하여 이 사건 임야 지상에 있는 ○○광업소 내 광석 390만 톤(이하 ‘이 사건 광석’이라 한다)에 대하여 유체동산경매신청을 하여 같은 해 8. 20. 위 광석을 7억 8,000만 원에 경락받았다. 청구인은 자신이 이 사건 광석의 소유권을 적법하게 취득하였음에도 불구하고 관리소장이 위 광석의 반출을 방해하고 산지에 파묻으려는 이 사건 대집행행위는 위법하다고 주장하며, 관리소장을 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하였다(대구지방법원 2009구합3509).
그러나 위 법원은 2010. 8. 18. 소 각하 판결을 선고하면서, 관리소장이 2005. 7. 7. 이 사건 석재매매계약을 적법하게 해제함으로써 이 사건 광석은 구 산지관리법 제36조 제2항에 따라 국가의 소유가 되었으므로 청구인으로서는 이 사건 대집행행위의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판시하였다.
라. 이에 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 2011. 5. 13. 항소기각판결을 받았다(대구고등법원 2010누1829). 청구인은 대법원에 상고하는 한편(2011두12061), 구 산지관리법 제36조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 1. 23. 각하되자(2013아22), 2014. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상 조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)
제36조 (계약의 해제 또는 무상양여의 취소) ② 제1항의 규정에 의하여 매각계약이 해제된 때에는 계약보증금, 이미 납입한 대금과 해당 산지안의 매각된 석재나 토사는 국가에 귀속한다. 다만, 국가는 석재 또는 토사를 매입한 자가 석재나 토사를 굴취 또는 채취하지 아니한 상태에서 그 매각계약을 해제한 때에는 이미 납입한 대금의 전부 또는 일부를 반환하여야 한다.
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.
3. 청구인의 주장 요지
산림청장과의 석재매매계약 해제 시 산지안의 매각된 석재 전체를 국가에 귀속시키는 이 사건 법률조항은 석재에 함유된 광물까지 광업권자로부터 몰수하는 결과가 되어 광업권자의 재산권(광업권)을 침해한다. 또한 2002. 12. 30. 이 사건 법률조항이 신설되기 전에 이 사건 광석은 이미 채굴되어 오○선 등의 소유가 되었으므로 석재매매계약의 해제를 이유로 이 사건 광석의 소유권까지 박탈하는 것은 소급입법에 의한 재산권 박탈이다. 나아가 이 사건 법률조항은 해당 산지안의 매각된 석재를 국가에 귀속시킴에 있어 석재의 반출 정도에 따라 매수인 반환부담에서 상당한 차이를 가져오는 등 평등원칙에도 위배된다.
4. 판 단
가. 광업권자의 국유림 내 토석채취
(1) 구 산림법 제90조의3 신설 취지
구 산림법이 1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전, 토석채취제한지역이나 토석채취허가를 받기 어려운 지역에서 광업권자들이 채광계획인가를 받은 뒤 광물이 함유된 암석이나 토사를 채취하여 선광 또는 제련의 과정을 거치지 않고 절단하거나 파쇄하여 건축용, 공예용, 쇄골재용, 조경용, 토목용 등의 석재로 판매하는 ‘광물채취를 빙자한 토석채취’가 문제되자, 이를 규제하기 위하여 구 산림법에 제90조의3이 신설되었다. 이에 따라 장석 또는 규석을 채광하기 위하여 채광계획인가를 받은 광업권자가 그 인가를 받은 광구 안에서 당해 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 구 산림법에 따른 채석허가(국유림 외의 산지)를 받거나 산림청장과 토석매매계약(국유림)을 체결하여야 한다. 그리고 위 구 산림법 제90조의3은 2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정된 구 산지관리법 제27조 제2항에 그대로 이어졌다.
(2)구 산지관리법 제27조 제2항 제1호의 석재매매계약
구 산지관리법 제27조 제2항은 광업법에 의한 광물을 채광하기 위하여 채광계획인가를 받은 광업권자 또는 조광권자가 그 인가를 받은 광구 안에서 당해 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 굴취·채취하고자 하는 경우에 관하여 규정하고 있다. 채취하려는 지역이 산림청 소관의 국유림인 경우에는 구 산리관리법 제35조 제1항에 따라 산림청장과 석재매매계약을 체결하여 석재를 매수해야 하고(같은 항 제1호), 국유림이 아닌 경우에는 구 산지관리법 제25조 제1항에 따른 채석허가를 받아야 한다(같은 항 제2호). 위 조항의 입법취지는 앞에서 본 바와 같이 광업권을 근거로 석재를 무상으로 채굴하게 할 경우 나타날 수 있는 자연훼손 및 산지의 난개발을 막기 위한 것이다. 석재매매계약의 매각기준에 관하여는 구 산지관리법 제25조 제2항 및 제28조의 채석허가 기준을 준용한다(제35조 제5항).
나. 이 사건 법률조항의 의의
(1) 석재매매계약의 해제 및 그 해제사유
구 산지관리법 제36조 제1항은 각 호에 해당하는 경우 석재매매계약을 해제할 수 있다고 규정하면서, 제1호에서 제5호까지 해제사유를 열거하고, 제6호에서 그 밖에 매각조건을 위반한 경우를 해제사유로 규정하고 있다. 여기서 매각조건은 석재매매계약서 상의 조건을 말한다. 각 호의 사유는 법령에 필요한 기준에 미달하였거나 법령을 위반한 경우(제1호, 제5호), 법령에 따른 행정청의 명령을 이행하지 않은 경우(제4호), 상대방이 계약 내용을 위반한 경우(제2호, 제3호, 제6호)로서 상대방에게 귀책사유가 있는 경우를 말한다.
(2) 석재매매계약 해제의 효과
이 사건 법률조항은 구 산지관리법 제36조 제1항 각 호에 열거된 사유가 발생하고, 그에 따라 석재매매계약이 해제되었을 때의 효과에 관하여 규정하고 있다. 구 산지관리법 제36조 제1항에 의한 석재매매계약은 사법상의 계약이고, 매매계약 해제의 기본적 효과는 계약상의 법률적 구속으로부터의 해방·원상회복·손해배상의 3가지이다. 석재매매계약 해제의 효과로서 당사자는 계약이 행하여지지 않았던 것과 같은 상태로 복귀하게 할 의무, 즉 원상회복의무가 있다(민법 제548조 제1항 참조).
이 사건 법률조항에 의하여 석재매매계약이 해제되었을 때 그 계약보증금, 이미 납입한 대금과 해당 산지안의 매각된 석재는 국가에 귀속한다. 다만 국가는 석재를 매입한 자가 토석채취를 하지 않은 상태에서 그 매각계약을 해제하였을 때에는 이미 납입한 대금의 전부 또는 일부를 반환해야 한다(구 산지관리법 제36조 제2항 단서).
석재매매계약의 해제로 인한 원상회복에 있어서의 특칙이라고 볼 수 있는 이 사건 법률조항은 이미 국유림 산지 밖으로 반출된 석재는 반환하기 어렵고, 국유림 산지 안의 석재 굴취·채취가 종료되면 산지복구의무가 있는 점(구 산지관리법 제39조 제1항)에 비추어, 해당 산지안의 매각된 석재를 국가에 귀속토록 한 것이다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 쟁점의 정리
이 사건 법률조항이 석재매매계약의 해제 시 해당 산지안의 매각된 석재는 국유로 한다고 규정함으로써 석재매매계약을체결한광업권자의광업권(재산권)을 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 광업권의 제한 여부
(가) 광업권의 의의
광업권이란 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록을 한 광물과 이와 같은 광상(鑛床)에 묻혀 있는 다른 광물을 탐사하고, 채굴하여 취득하는 권리를 말한다(광업법 제3조 제3호 내지 제3호의3). 광업권은 국가가 일정한 미채굴 광물의 채굴·취득을 위하여 부여하는 권리로서, 토지소유권과 분리된 독자적 권리이다.
이와 같이 우리 법제는 광물을 토지소유권의 대상으로 보지 않고 국가의 특허에 의해 부여되는 광업권에 근거하여 배타적으로 채굴할 수 있는 대상으로 보는 이른바 ‘광업권주의’를 취하고 있다(헌재 2014. 2. 27. 2010헌바483 참조).
광업권은 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록된 광물을 지중으로부터 독점적이고도 배타적으로 채굴·취득할 수 있는 권리로서 물권적 권리이다(광업법 제10조 제1항, 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다57336 판결).
(나) 이 사건 법률조항으로 인한 광업권 제한 여부
1) 헌법재판소는 광업권자가 국유림 내 광구에서 석재를 채취하기 위해서 토석매매계약을 체결하도록 한 구 산림법 제90조의3 제1항을 합헌으로 결정하면서, 광업권의 범위에 관하여 다음과 같이 판시하였다. “광업권자라고 하더라도 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용·판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 광업권으로서 보호받아야 할 범위를 벗어나는 것이므로, 그 채취가 국유림에서 행해지는 것이라면 마땅히 법 제87조 제1항에 따라 토석의 매매계약을 체결하여야 할 것이고, 위 법률조항은 이러한 당연한 법리를 규정한 것에 불과한 것이다.……따라서 위 법률조항은 청구인의 재산권인 광업권을 제한하는 것을 내용으로 하는 조항으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 다른 기본권에 대한 제한을 내용으로 하고 있지도 아니하므로, 위 법률조항이 헌법상의 재산권 보장, 기본권의 본질적 내용 침해금지, 소급입법에 의한 재산권박탈 금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다.”(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바47결정).
구 산지관리법에서도 광업권자가 국유림에서 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용·판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우 석재매매계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있다(제27조 제2항 제1호). 그리고 그 이유는 2002헌바47결정에서 판시한 바와 같이 광석을 석재로 판매하기 위하여 채취하는 것은 광업권 설정의 목적을 벗어나는 것으로서 광업권의 범위에 속하지 아니하기 때문이다. 현행 산지관리법 제27조 제2항은 ‘광물이 함유되어 있는 토석을 광업 외의 용도로 사용하거나 판매하기 위하여 채취하려는 경우 매매계약을 체결’해야 한다고 규정하여 이를 보다 분명히 하였다.
이와 같이 이미 석재매매계약 체결 시에 석재가 광업권의 범위에 속하지 않는다고 보는 이상, 광업권자의 귀책사유로 석재매매계약이 해제되는 경우에 석재에 대한 광업권이 회복되는 것으로 보기 어렵고, 광업권자는 석재매매계약의 해제에 따른 원상회복의무로서 훼손된 산지복구의무를 부담하므로, 석재매매계약 해제 시 ‘해당 산지안의 매각된 석재’는 광업권의 보호대상이 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 ‘해당 산지안의 매각된 석재’를 국가에 귀속하도록 하는 것이 광업권을 제한한다고 볼 수 없다.
2) 청구인은 구 광업법(2007. 4. 7. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항이 “광구에서 광업권이나 조광권에 의하지 아니하고 토지로부터 분리된 광물은 그 광업권자 또는 조광권자의 소유로 한다.”고 규정하므로, 이 사건 광석에 함유되어 있는 광물에 대해서는 광업권자가 소유권을 가진다는 취지로 주장한다.
그러나 위 제8조 제1항은 “미채굴 광물은 광업권의 설정 없이는 이를 채굴할 수 없다.”는 구 광업법 제7조, 그리고 위 제8조 제1항과 동일한 내용을 규정하고 있는 광업법 제5조 제1항 단서 규정과 종합하여 보면, 정당한 권원이 없는 사람이 광구에서 광물을 토지로부터 분리한 경우 그 분리된 광물이 광업권자에게 귀속되는 것으로 해석된다. 따라서 광업권자 본인이 석재를 채취한 경우가 문제되는 이 사건 법률조항에 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 광물을 분리하지 않은 채 석재로 채취한 것을 ‘광물’을 토지로부터 ‘분리’한 것이라고 보기도 어렵다.
또한 청구인은 구 산리관리법 제27조 제3항이 석재매매계약을 체결할 때 석재에 함유된 광물에 대해서는 매매대금에서 제외하도록 규정하는 것에 비추어 광물에 대한 권리가 광업권자에게 있는 것이라고 주장한다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 우리 법은 토지소유권과 분리하여 국가의 특허에 의해 부여되는 광업권을 인정하고 있고, 이러한 광업권주의를 취하는 광업법의 규정을 살펴보면 광업권자는 지정된 광물을 채굴할 배타적 지위를 보장받는 것일 뿐, 광업권이 미채굴 광물 자체에 대한 소유권, 즉 광물에 대한 사용, 수익 및 처분의 권한을 의미하는 것은 아니다. 또한 광업권 설정 시 광물에 대하여 어떠한 대가를 지불하고 취득하는 것이 아니어서 미채굴 광물에 대하여 갖는 권리가 일반 재산권만큼 보호가치가 확고한 것은 아니다(헌재 2014. 2. 27. 2010헌바483).
석재매매계약의 대상이 되는 “석재”는 광물이 함유된 암석을 채취하여 선광 또는 제련의 과정을 거치지 않고 절단·파쇄한 후 건축용·공예용·조경용·쇄골재용 및 토목용으로 사용하기 위한 암석을 의미하므로(구 산지관리법 제2조 제3호), 애초에 “석재”의 정의로부터 석재를 광물과 광물을 제외한 부분으로 분리하는 것을 상정하기 어렵다. 구 산지관리법에 따라 석재로 사용되는 암석과 광업법에 따른 광물은 기본적으로 다른 특성을 가져, 광업권자라 하더라도 광업의 용도로 암석을 사용하는 것과 광업 이외의 용도로 암석을 사용하는 것은 엄격히 구분되는 것이다. 그러므로 구 산지관리법 제27조 제3항은 광업권자에게 광업권자로서의 지위를 보호하기 위한 특례를 규정한 것일 뿐이고, 이 조항을 이유로 석재로 사용되는 암석에 함유된 광물을 나머지 석재 부분과 달리 광업권자의 소유로 여전히 남게 된다고 볼 수는 없다.
따라서 광업권자가 미채굴 광물에 대해서 채굴권을 넘어서는 권리를 가지는 것을 전제로 이 사건 법률조항이 광업권을 제한한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
(다) 소결
그러므로 이 사건 법률조항은 재산권인 광업권을 제한하는 것을 내용으로 하는 것이 아니므로, 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 청구인의 기타 주장에 대한 판단
(가) 청구인은 이 사건 법률조항이 2002. 12. 30. 신설되기 전에 이미 오○선 등이 이 사건 광석에 대한 소유권을 취득하였다고 주장하며, 이 사건 법률조항의 입법 전에 이미 광업권자가 소유권을 취득하였으나 해당 산지에서 미반출된 채로 있던 광석에 대한 소유권까지 석재매매계약 해제 시 국가에게 귀속되도록 하는 것은 진정소급입법에 의한 재산권 박탈이라고 주장한다.
그러나 이는 이 사건 광석에 대한 소유권이 이 사건 법률조항 신설 당시 오○선 등에게 있었는지 여부 및 이 사건 법률조항의 적용에 관한 당해법원의 재판결과를 다투는 것이므로 더 나아가 살피지 아니한다.
(나) 청구인은 대리석용 석회석을 석재로 채굴하더라도 달리 석재매매계약을 체결할 의무가 발생하지 않는 데 반하여 대리석에 버금가는 산업적 활용가치를 가지는 이 사건 광석을 채굴할 때에는 석재매매계약을 체결할 의무가 있고, 국유림이 아닌 산지에서는 채석허가 외에는 달리 석재매매계약을 체결할 것을 강제하지 않는 점에서 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 이는 주장 자체로 보더라도 국유림에서 석재를 채취하기 위하여 석재매매계약을 체결하도록 하는 구 산지관리법 제27조 제2항 제1호에 관한 주장은 될 수 있을지언정, 이 사건 법률조항에 관한 직접적인 위헌 주장이라고 보기 어려우므로 더 나아가 살피지 아니한다.
한편 청구인은 이 사건 법률조항이 해당 산지안의 매각된 석재를 국가에 귀속시킴에 있어 석재의 반출 정도에 따라 매수인 반환부담에서 상당한 차이를 가져오므로 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 구 산지관리법의 입법목적인 산지의 합리적인 보존 및 관리의 입장에서 보았을 때 토석채취를 위하여 땅을파헤친 경우와 그렇지 않은 경우는 산지복구에 있어서 큰 차이가 있어 이를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판장
재판관
박한철
재판관
이정미
재판관
김이수
재판관
이진성
재판관
안창호
재판관
서기석
재판관
조용호
[별지] 관련조항
구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것)
제90조의3 ① 광업법의 규정에 의한 장석 또는 규석을 채광하기 위하여 채광계획인가를 받은 광업권자 또는 조광권자가 그 인가를 받은 광구 안에서 당해 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 채취하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 계약을 체결하거나 허가를 받아야 한다.
1.국유림: 제87조의 규정에 의한 산림청장과의 토석의 매매계약
2.공유림 및 사유림: 제90조의2 제1항의 규정에 의한 채석허가
구 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. “석재”라 함은 산지안의 토석 중 건축용·공예용·조경용·쇄골재용 및 토목용으로 사용하기 위한 암석을 말한다.
제27조 (광구 안에서의 채석 등) ① 생략
② 광업법에 의한 광물을 채광하기 위하여 채광계획인가를 받은 광업권자 또는 조광권자가 그 인가를 받은 광구 안에서 당해 광물이 함유되어 있는 광석을 석재로 사용 또는 판매하기 위하여 굴취·채취하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 매매계약을 체결하거나 채석허가를 받아야 한다. 다만, 광물 중 대리석용 석회석을 건축용 또는 공예용으로 굴취·채취하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.국유림의 산지: 제35조 제1항의 규정에 의한 산림청장과의 석재의 매매계약
2.제1호 외의 산지: 제25조 제1항의 규정에 의한 채석허가
③산림청장은 제2항 제1호의 규정에 의한 매매계약을 체결함에 있어서 그 석재에 함유된 광물에 해당하는 부분은 농림부령이 정하는 바에 따라 이를 매매대금에서 공제하여야 한다.
제35조 (국유림의 산지안의 석재·토사의 매각 등) ① 산림청장은 국유림의 산지에 있는 석재 또는 토사를 직권 또는 신청을 받아 매각하거나 무상양여할 수 있다. 다만, 무상양여는 대통령령이 정하는 경우에 한한다.
②∼③ 생략
④제1항의 규정에 불구하고 광업법의 규정에 의한 채광계획인가를 받은 자가 국유림의 산지에서 채굴한 광물의 분쇄·제련과정에서 부수적으로 발생한 석재를 사용 또는 판매하고자 하는 경우에는 산림청장으로부터 석재를 매입하거나 무상양여를 받지 아니하고 그 석재를 사용 또는 판매할 수 있다.
⑤제1항 본문의 규정에 의한 석재의 매입신청자 및 매각기준에 관하여는 제25조제2항 및 제28조의 규정을 준용하고, 제1항 본문의 규정에 의한 토사의 매각기준에 관하여는 제33조의 규정을 준용한다.
제36조 (계약의 해제 또는 무상양여의 취소) ① 산림청장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제35조 제1항의 규정에 의한 매각계약을 해제하거나 무상양여를 취소할 수 있다.
1.석재를 매입한 자가 제35조 제5항의 규정에 의하여 준용되는 제25조 제2항 본문의 규정에 의한 장비 등의 기준에 미달하게 된 경우
2.석재 또는 토사를 매입하거나 무상양여를 받은 자(사용인 및 고용인을 포함한다)가 그 석재 또는 토사외의 석재 또는 토사를 굴취·채취한 경우
3.석재 또는 토사를 매입한 자가 지정된 기간 이내에 그 대금을 납부하지 아니한 경우
4.제37조 제1항의 규정에 의한 재해방지 또는 복구를 위한 명령을 이행하지 아니한 경우
5.제38조의 규정에 의한 복구비를 예치하지 아니한 경우(제37조 제3항의 규정에 의한 감소된 복구비를 다시 예치하지 아니한 경우를 포함한다)
6.그 밖에 매각조건 또는 무상양여조건에 위반한 경우
제39조(산지전용지 등의 복구) ① 제37조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 산지를 복구하여야 한다.
1. 생략
2.제25조 제1항에 따른 토석채취허가를 받았거나 제30조 제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고(토석매각을 포함한다)를 한 자가 토석의 채취를 완료하였거나 토석채취기간 등이 만료된 경우
3. 생략
4. 그 밖의 사유로 산지의 복구가 필요한 경우
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
구 광업법(2007. 4. 7. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것)
제8조(분리광물의 귀속) ① 광구 안에서 광업권 또는 조광권에 의하지 아니하고 토지로부터 분리된 광물은 그 광업권자 또는 조광권자의 소유로 한다.