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호이스트 설치금액 견적서 세부내역

호이스트 혹은 크레인 설치 견적금액 세부내역을 알아보겠습니다. 호이스트란 말은 수직으로 든다는 의미로...

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대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결

[기타이행강제금부과처분취소][공2019상,1116]

 

 

【판시사항】

 

 

[1] 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차(=비송사건절차법에 따른 재판) 및 위 이행강제금 부과처분이 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극) / 관할청이 위 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내한 경우, 행정법원의 항고소송 재판관할이 생기는지 여부(소극)

 

 

[2] 농지법 제2조 제1호에서 말하는 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극)

 

 

【판결요지】

 

 

[1] 농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다.

 

 

농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 관할청이 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 관할 행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

 

 

[2] 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다.

 

 

그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다.

 

 

【참조조문】

[1] 농지법 제62조 제1항, 제6항, 제7항 [2] 농지법 제2조 제1호, 제42조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결(공2000하, 2227)
[2] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결(공2007하, 989)
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결(공2018하, 2264)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 장근석)

【피고, 피상고인】 고양시 일산동구청장

【원심판결】 서울고법 2018. 3. 20. 선고 2017누77987 판결

 

종합법률정보

 

glaw.scourt.go.kr

 

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다

.

1. 이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 청구 부분의 적법 여부(상고이유 제1점)

 

 

농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다(건축법상 이행강제금 부과처분에 관한 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 등 참조).

 

 

농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 피고가 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 경기도행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

 

 

이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 주위적 취소청구와 예비적 무효확인청구 부분이 부적법하다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

 

2. 이 사건 농지처분명령의 무효 여부(상고이유 제2, 3점)

 

 

가. (1) 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 그 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다.

 

 

그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다.

 

 

농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).

 

 

(2) 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 제1호 본문은 지방자치단체의 장이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시지역 안에 주거지역·상업지역·공업지역 또는 도시계획시설을 지정·결정할 때에 그 지역 또는 시설예정지 안에 농지가 포함되어 있는 경우 농림부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다고 정하고 있다(현행 농지법 제34조 제2항 제1호 본문 규정도 같은 취지로 규정하고 있다). 그리고 구 택지개발촉진법(2009. 12. 29. 법률 제9865호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제2항은 국토해양부장관이 택지개발사업실시계획을 승인하고자 하는 경우에는 그 계획에 제1항 각호에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 미리 관계기관의 장과 협의하여야 하고, 국토해양부장관이 택지개발사업실시계획을 승인한 때에는 제1항 각호의 인허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제1항 제11호에서 ‘농지법에 의한 농지전용의 허가·협의 등’을 정하고 있다.

 

 

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 따르면, 다음 사정을 알 수 있다.

 

 

(1) 고양시 풍동 국민임대 주택단지 예정지구(이하 ‘풍동2지구’라 한다)가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정됨에 따라, 그 예정지구 안에 위치한 이 사건 토지는 농림지역에서 도시지역(세부용도지역 미지정) 및 지구단위계획구역으로 지정된 것으로 간주되었다. 위 예정지구 지정 무렵이나 그 이후에 이 사건 토지의 용도로 농지를 전용하는 것에 관하여 농림부장관과 협의를 한 적이 없다.

 

 

(2) 이 사건 토지는 2013. 8. 14. 위 예정지구 지정에서 해제되어 도시지역에서 농림지역으로 환원되었고, 2015. 2. 27. 다시 도시지역(자연녹지지역)으로 변경되었다.

 

 

(3) 이 사건 처분명령의 사전절차가 시작된 2014년과 2015년 무렵에는 이 사건 토지에서 경량철골조 비닐하우스가 사무실로 사용되고 있었고 그 밖의 부분은 벽돌이 쌓여 있었으며 콘크리트 등으로 포장되어 있지는 않았으나, 2016년에는 비닐하우스 부분만 남아있고 그 밖의 부분에 있던 물건은 모두 제거되었다.

 

 

(4) 원고는 이 사건 토지의 불법 농지전용이 적발되어, 2014. 11. 13. 농지법 위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 받았고, 그 무렵 약식명령이 확정되었다.

 

 

(5) 이 사건 농지처분명령을 받은 원고는 2016. 2. 11. 피고에게 이 사건 토지를 농지로 원상회복하였다는 농지원상회복 신고서를 현장사진과 함께 제출하였다.

 

 

다. 이러한 사정을 위에서 본 법령과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

 

 

(1) 이 사건 토지는 용도지역이 농지전용에 관한 협의를 필요로 하는 주거지역·상업지역·공업지역으로 지정된 적이 없었을 뿐만 아니라, 농지전용에 관한 협의도 없었다. 이 사건 토지가 도시지역(세부용도지역 미지정, 자연녹지지역)으로 지정된 적이 있었다는 사정만으로 농지전용에 관한 협의가 있었다고 볼 수 없다.

 

 

(2) 국토해양부장관은 풍동2지구 택지개발사업의 실시계획을 승인하기 전에 미리 농지법상 농지전용허가를 관할하는 농림부장관과 이 사건 토지의 농지전용에 관하여 협의하는 절차를 밟지 않았다. 설령 풍동2지구 택지개발사업의 실시계획이 승인되었다고 하더라도 구 택지개발촉진법 제11조 제1항 제11호가 정하는 농지전용허가 의제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다.

 

 

뿐만 아니라, 풍동2지구 택지개발사업은 그 실시계획 승인이 이루어지지 않은 채 2013. 8. 14. 택지개발예정지구 지정이 해제되었으므로, 구 택지개발촉진법 제11조 제1항에 따른 관련 인허가 의제의 효력이 발생할 여지가 없다.

 

 

(3) 비록 이 사건 토지가 농지에서 공작물의 부지나 물건의 적치장으로 변경되었더라도, 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이므로 농지로 원상회복되어야 한다. 그 공작물의 부지나 물건의 적치장으로서의 상태는 일시적인 것이므로, 이 사건 토지는 여전히 농지법상 농지에 해당한다.

 

 

라. 같은 취지에서 원심은 이 사건 토지가 농지법상 농지에 해당하므로 이 사건 농지처분명령이 무효가 아니라고 판단하였다. 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 농지법상 농지 개념과 구 택지개발촉진법 제11조 제1항의 인허가 의제 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 이 사건 토지의 현황 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

 

 

3. 결론

 

 

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙


(출처 : 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결 [기타이행강제금부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

 

 

 

2018두42955   기타이행강제금부과처분취소   (가)   상고기각
[농지법상 이행강제금 부과처분 등을 행정소송으로 다툰 사건]


 

 

1. 농지법 제62조에 따른 이행강제금 부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극),

 

2. 농지처분명령의 대상인 원고의 토지가 농지에 해당하는지 여부(적극)◇

 


  농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다(건축법상 이행강제금 부과처분에 관한 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 등 참조).

 


  농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 피고가 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 경기도행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

 


  농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).

 


☞  원고가 농지처분명령을 받은 후 그 불이행을 이유로 이행강제금 부과처분을 받게 되자 농지처분명령 및 이행강제금 부과처분을 행정소송으로 다툰 사안에서, 위 이행강제금 부과처분은 항고소송의 대상이 아니어서 이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 청구 부분이 부적법하고, 원고의 토지가 농지법상 농지에 해당하므로 농지처분명령이 무효가 아니라고 판단한 원심 판결을 수긍한 사례임

 

1)

 

토지보상법 시행규칙 제36조 제2항 제2호에 따르면 공작물 등의 가치가 보상이 되는 다른 토지 등의 가치에 충분히 반영되어  토지 등의 가격이 증가한 경우 공작물 등은 이를 별도의 가치가 있는 것으로 평가하여서는 아니된다고 되어 있다. 

 

토지를 복토하는 등의 성토 행위는 당해 토지의 효용을 높이는 행위로서 보상의 대상이 되는 당해 토지의 가격에 그 가치가 반영되어 평가되는 경우가 대부분이므로 별도의 지장물로서 보상받기는 어려울 것이다. 

 

 

2)

 

대법원 2008.5.8. 선고 2007도4598 판결 【‘경작을 위한 토지의 형질변경’의 의미】


【판시사항】


[1] 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’의 의미 및 경작의 의도로 이루어진 성토행위로 토지의 근본적인 기능이 변경·훼손된 경우도 이에 해당하는지 여부(소극)


[2] 경작을 목적으로 약 11,166㎡ 면적의 유지(유지)를 1m 정도의 높이로 매립·성토하여 농지로 조성한 행위가, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’에 해당하지 아니한다고 한 사례


【판결요지】


[1] 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제2호, 같은 법 시행령 제51조제3호에서는 토지의 형질변경, 즉 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하거나 공유수면을 매립하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 경작을 위한 토지의 형질변경의 경우에는 예외를 두고 있다. 여기서 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’이란 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 토지 소유자 등이 당해 토지를 경작하려는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다.

 


[2] 경작을 목적으로 약 11,166㎡ 면적의 유지(유지)를 1m 정도의 높이로 매립·성토하여 농지로 조성한 행위가, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’에 해당하지 아니한다고 한 사례.

 

【참조조문】
[1] 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제2호, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제51조제3호
[2] 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제2호, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제51조제3호

 

【참조판례】
청주지법 2007.5.21. 선고 2006노1090 판결

  • 옹벽 부분만의 보상대상 가능 여부 및 옹벽 설치 부분 토지의 이용상황에 대한 질의회신

감정평가기준센터 2021-00698( 2021-05-12 )

 

가. 옹벽 부분의 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 한다) 시행규칙 제36조제2항제1호 내지 제3호에 해당 여부



나. 옹벽 부분이 토지보상법 시행규칙 제36조제2항제1호 내지 제3호에 해당하지 않는다면, 옹벽만을 보상대상으로 보아 평가할 수 있는지 여부 및 보상의 범위



다. 옹벽 설치 부분을 측량하여 해당 토지의 이용상황을 ‘대’로 보아 평가할 수 있는지
1. 질의사항 “가” 및 “나”에 대하여



토지보상법 시행규칙 제36조제1항은 공작물 그 밖의 시설(이하 “공작물등”이라 한다)의 평가에 관하여 같은 법 시행규칙 제33조(건축물의 평가) 내지 제35조(잔여 건축물에 대한 평가)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제36조제2항은 ① 공작물등의 용도가 폐지되었거나 기능이 상실되어 경제적 가치가 없는 경우, ② 공작물등의 가치가 보상이 되는 다른 토지등의 가치에 충분히 반영되어 토지등의 가격이 증가한 경우, ③ 사업시행자가 공익사업에 편입되는 공작물등에 대한 대체시설을 하는 경우 중 하나에 해당하는 공작물등은 이를 별도의 가치가 있는 것으로 평가하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다.



귀 질의하신 옹벽 부분은 사업시행자가 옹벽 부분을 철거한 후 법면으로 조성하려는 계획이 사업시행자가 공익사업에 편입되는 공작물등에 대한 대체시설을 하는 경우라면 별도의 가치가 있는 것으로 평가하여서는 아니 되나, 대체시설을 하는 경우가 아니라면 토지보상법 시행규칙 제36조제2항에 해당하지 않는바 같은 법 시행규칙 제36조제1항에 따라 평가할 수 있을 것입니다.



국토교통부(구 건설교통부)는 만약 사업시행자가 판단할 때에 해당 공작물이 그 규모, 기능으로 보아 별도로 보상할 필요가 있다고 판단되는 경우라면 별도 보상이 가능할 것이라고 유권해석하였는바(토정 58307-1355 : ‘95. 9. 26.), 개별적인 사례에 있어서 질의하신 옹벽 부분의 보상평가의 대상 여부 및 보상 범위는 사업시행자가 사실관계와 관련 법령 등을 종합적으로 고려하여 판단ㆍ결정하여야 할 것입니다.



2. 질의사항 “다”에 대하여



「감정평가 실무기준」 [810-4-②]는 대상토지의 현실적인 이용상황은 사업시행자가 제시한 내용에 따르되, 실지조사 결과 제시목록상의 이용상황과 현실적인 이용상황이 다른 것으로 인정되는 경우에는 사업시행자에게 그 내용을 조회한 후 목록을 다시 제시받아 감정평가하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있으나, 다만, 수정된 목록의 제시가 없을 때에는 당초 제시목록을 기준으로 감정평가하되, 감정평가서에 현실적인 이용상황을 기준으로 한 단위면적당 가액(이하 "단가"라 한다)을 따로 기재한다고 규정하고 있습니다.

따라서 귀 질의사항에서 사업시행자가 옹벽 설치 부분 토지의 이용상황을 ‘대지’로 제시한 경우에는 위 기준에 따라 감정평가할 수 있을 것으로 사료됩니다.

 

 

대법원 1991. 10. 22. 선고 90누10117 판결

[물건등수용재결처분취소][공1991.12.15.(910),2844]

 

 

판시사항

 

가. 1990.4.7. 법률 제4231호로 신설된 토지수용법 제75조의2 제2항 에 의하여 토지 소유자 또는 관계인이 제기하는 보상금의 증감에 관한 같은조 제1항 의 행정소송의 성질(=필요적 공동소송)과 위 제2항 의 규정이 신법 시행당시 법원에 계속 중인 그 제1항 의 소송에 대하여도 적용되는지 여부(적극) 및 기업자를 공동피고로 추가하는 경우에 출소기간에 관한 위 제1항 의 규정이 적용되는지 여부(소극)

 

나. 수용할 토지에 정착한 비닐하우스와 균상이 경제적으로 분리이전하여 재사용함이 불가능하거나 현저히 곤란하므로 이에 대하여 취득가격을 기준으로 하여 평가한 감정평가는 정당하다고 본 사례

 

다. 버섯재배사인 영업장소를 이전함에 있어 통상 소요되는 것으로 여겨지는 톱밥운반밀차 등에 대한 이전료를 보상가액에 포함시킨 것이 법령의 근거없이 한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

 

 

판결요지

 

가. 1990.4.7. 법률 제4231호로 신설된 토지수용법 제75조의2 제2항 은 토지소유자 또는 관계인이 그 제1항 의 규정에 의하여 보상금의 증감에 관한 행정소송을 제기하는 경우에는 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여야 한다는 뜻이고, 이 소송은 필요적 공동소송이라고 볼 것이고, 그 부칙에 개정법률 시행 당시 계속중인 사건에 대하여 신법의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니하므로 토지수용법 제75조의2 제2항 의 규정은 신법 시행 당시 법원에 계속중인 그 제1항 의 소송에 대하여도 적용이 있고, 이에 따라 기업자를 필요적 공동소송인인 피고로 추가하는 경우에는 출소기간에 관한 위 제75조의2 제1항 의 규정이 적용될 수 없음은 당연하다.

 

 

나. 수용할 토지에 정착한 물건이 이전가능한 것인지 여부는 기술적인 문제가 아니라 경제적인 관점에서 판단하여야 할 문제인데, 비닐하우스와 균상은 그 구성재료에 비추어 볼 때 기술적으로는 이를 분리이전하여 재사용할 수 있을런지 모르나 경제적으로는 이것이 불가능하거나 현저히 곤란한 것으로 보이므로, 이에 대하여 취득가격을 기준으로 하여 평가한 감정평가는 정당하다고 본 사례.

 

 

다. 토지수용법 제51조 , 제57조의2 에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항 , 같은법시행규칙 제25조 제1항 에 의하면 버섯재배사인 영업장소를 이전함에 있어 통상 소요되는 것으로 여겨지는 톱밥운반밀차 등에 대한 이전료를 보상가액에 포함시킨 것이 법령의 근거 없이 한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

 

 

참조조문

 

가.동법 부칙 (1990.4.7.) 제1항 행정소송법 제8조 , 제15조 , 민사소송법 제63조 나.다. 토지수용법 제49조 다. 제51조 , 제57조의 2 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항 , 동법시행규칙 제25조 제1항

 

 

 

참조판례

가.나. 대법원 1991.10.22. 선고 90누10124 판결(동지) 가. 대법원 1991.5.28. 선고 90누8787 판결(공1991,1791) 1991.7.23. 선고 90누9124 판결(공1991,2259) 나. 대법원 1991.1.29. 선고 90누3775 판결(공1991,882)

 

원고, 피상고인

 

원고 소송대리인 변호사 김대호

 

피고, 상고인

중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김수룡

 

원심판결

서울고등법원 1990.11.7. 선고 89구5661 판결

 

주문

상고를 기각한다.

 

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

 

이유

 

상고이유를 본다.

 

제1,2,3점에 대하여

 

1. 1990.4.7. 법률 제4231호로 신설된 토지수용법 제75조의2 제2항 이 그 제1항 의 규정에 의하여 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 때에는 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 경우에는 재결청 외에 기업자를 피고로 한다고 규정한 것은, 위와 같은 소송을 제기하는 경우에는 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여야 한다는 뜻이고 이 소송은 필요적 공동소송이라고 볼 것이며, 그 부칙에 개정법률 시행 당시 계속중인 사건에 대하여 신법의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니하므로 토지수용법 제75조의2 제2항 의 규정은 신법 시행 당시 법원에 계속중인 그 제1항의 소송에 대하여도 적용이 있다는 것 이 당원의 견해이고( 당원 1991.5.28.선고 90누8787 판결 참조), 이에 따라 기업자를 필요적 공동소송인인 피고로 추가하는 경우에는 출소기간에 관한 위 제75조의2 제1항 의 규정이 적용될 수 없음은 당연한 것이고, 위와 같이 개정된 토지수용법이 시행된 후에 있어서는 이와 같이 기업자인 피고 대한주택공사(이하 피고공사라고 한다)를 공동피고로 추가함으로써 이 사건 소가 적법하게 되는 것이다.

 

 

2. 따라서 원심이 원고가 1989.5.30. 피고 중앙토지수용위원회(이하 피고위원회라고 한다)를 상대로 보상금의 증감에 관한 이 사건 이의재결취소소송을 제기한 후 개정된 토지수용법 제75조의2 제2항 이 시행됨에 따라 1990.8.24에 기업자인 피고공사를 피고로 추가하여 이 사건 보상금청구를 한 것은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

 

 

제4점에 대하여

 

 

1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건 이의재결의 기초가 된 한양 및 대한토지평가사합동사무소의 각 감정평가는 영업권평가의 계산근거가 되는 휴업기간이나 수익규모 등을 밝히지 아니하여 위법하다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 손실보상액 평가에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없다.

 

 

2. 토지수용법에 따른 손실보상을 하기 위한 평가를 함에 있어서는 법이 요구하는 가격결정의 요인이 되는 중요사항은 이를 구체적으로 특정하여 명시하고 가격산정요인이 되는 여러 사항을 반영하여 감정평가를 하였다고 납득될 수있는 정도의 설명이 있어야 할 것인데, 위의 평가사합동사무소의 감정평가가 영업권평가의 계산근거가 되는 휴업기간이나 수익규모 등을 밝히지 아니하였다면 위 감정평가는 이것이 적정하게 이루어졌다고 객관적으로 인정되어 질 수 없는 것이고, 위 감정평가가 이와 같은 이유로 위법한 것이라면 원심이 위 감정평가가 위법하다는 사유로 들고 있는 나머지 사유에 대한 원심의 판단이 정당한 것인지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다고 보아야 한다.

 

 

3. 따라서 논지는 나아가 살필 것 없이 이유가 없다.

 

제5,6점에 대하여

 

 

1. 원심감정인 소외인의 감정평가서를 살펴보면 이 사건에서 비닐하우스의 부속시설인 균상을 비닐하우스와 독립된 물건으로 보고 따로 평가한 것이 아니라 비닐하우스를 평가함에 있어 그 부속시설인 균상을 포함하여 함께 평가하되 비닐하우스 및 균상가격의 구체적 내용을 적시한 것으로 보이므로, 위 감정평가가 정착물인 비닐하우스와 그 부속시설인 균상을 포함하여 평가한 것이 아니라고 할 수 없다.

 

 

2. 수용할 토지에 정착한 물건이 이전가능한 것인지 여부는 기술적인 문제가 아니라 경제적인 관점에서 판단하여야 할 문제인데 ( 당원 1991.1.29. 선고90누3775 판결 참조), 기록을 살펴 보면 이 사건에서 문제가 된 비닐하우스와 균상은 그 구성재료에 비추어 볼 때 기술적으로는 이를 분리이전하여 재사용할 수 있을런지 모르나 경제적으로는 이것이 불가능하거나 현저히 곤란한 것으로 보이므로, 이에 대하여 취득가격을 기준으로 하여 평가한 원심감정인 소외인의 감정평가는 정당하다고 보아야 한다.

 

 

3. 토지수용법 제49조 는 이전료의 보상대상으로 수용 또는 사용할 토지에정착한 입목, 건물, 기타의 물건을 들고 있으나, 같은법 제51조 에 의하면 제46조 , 제47조 , 제49조  제50조 의 규정에 의한 손실보상 이외에 영업상의 손실 기타 토지를 수용 또는 사용함으로 인하여 토지소유자 등이 받은 손실을 보상하게 되어 있고, 같은법 제57조의 2 에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항 에 의하면 건물, 입목, 토지에 정착한 물건뿐 아니라 농작물, 묘포장, 잠업, 이농비, 이도비 등에 대한 평가방법, 보상액의 산정방법 및 기준에 대하여도 대통령령이 정하는 범위 안에서 건설부장관이 정하도록 되어 있고 같은법시행규칙 제25조 제1항 은 영업장소의 이전을 요하는 경우의 손실액은 이전기간 중 휴업으로 인한 수입감소액과 영업시설 이전에 소요되는 통상비용으로 평가한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 영업장소를 이전함에 있어 통상 소요되는 것으로 여겨지는 톱밥운반밀차 등에 대한 이전료를 보상가액에 포함시킨 것이 법령의 근거 없이 한 것이라고 할 수 없다.

 

 

4. 원심감정인 소외인의 감정평가서에 의하면 원고 소유의 이 사건 버섯재배사 등의 수용으로 인한 휴업기간을 이전기간 1.5개월과 1재배기간 3개월을 합한 4.5개월로 보고 그 휴업기간 중의 손실액을 평가한 것이지 영업권 자체에 대한 손실가액을 평가한 것이 아니며, 위의 감정평가가 신빙할 만한 자료 없이 한 것이라고 할 수 없고, 위의 기간을 휴업기간으로 본 조처가 위법하다고 할 수 없으며, 그 감정평가서의 설명에 적절하지 못한 표현이 있기는 하나 그 감정평가가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제30조 제3항 에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없다.

 

 

5. 원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 독자적 입장에서 다투는 논지도 이유가 없다.

 

 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관   김석수(재판장) 이재성 배만운

등기능력 있는 물건 여부의 판단에 관한 업무처리지침

제정 2004. 10. 1. [등기예규 제1086호, 시행 ]


(출처 : 등기능력 있는 물건 여부의 판단에 관한 업무처리지침 제정 2004. 10. 1. [등기예규 제1086호, 시행 ] > 종합법률정보 규칙)

 

종합법률정보

호적선례 담당부서 (051-2223-8987)

glaw.scourt.go.kr

 

1. 건축물의 등기능력 유무에 대한 판단 기준

 

가. 건축법상 건축물에 관하여 건물로서 소유권보존등기를 신청한 경우, 등기관은 그 건축물이 토지에 견고하게 정착되어 있는지(정착성), 지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추고 있는지(외기분단성), 일정한 용도로 계속 사용할 수 있는 것인지(용도성) 여부를 당사자가 신청서에 첨부한 건축물대장등본 등에 의하여 종합적으로 심사하여야 한다.

 

 

나. 건축물대장등본 등에 의하여 건물로서의 요건을 갖추었는지 여부를 알 수 없는 경우, 등기관은 신청인으로 하여금 소명자료로서 당해 건축물에 대한 사진이나 도면을 제출하게 하여 등기능력 없는 건축물이 건물로서 등기되지 않도록 주의를 기울여야 한다.

 

다. 건물인지 여부를 판단하기 어려운 경우에는 아래의 예시를 참고하되 그 물건의 이용상태 등을 고려하여(위 소명자료 참조) 등기관이 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.

 

(1) 등기능력 있는 건축물의 예시

 

지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추고 있고, 토지에 견고하게 정착되어 있는 것으로서 유류저장탱크, 사일로(silo), 농업용 고정식 온실, 비각, 경량철골조 경량패널지붕 건축물, 조적조 및 컨테이너구조 슬레이트지붕 주택 등은 건물로서 소유권보존등기를 할 수 있다.

 

 

*) 비각(碑閣)은 비(碑)를 세우고 비바람 따위를 막기 위해 만든 누각 형태의 건축물

 

 

 

 

 

(2) 등기능력 없는 건축물의 예시

 

지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추지 않고 있거나, 토지에 견고하게 부착되어 있지 않는 것으로서 농지개량시설의 공작물(방수문, 잠관 등), 방조제 부대시설물(배수갑문, 권양기, 양수기 등), 건물의 부대설비(승강기, 발전시설, 보일러시설, 냉난방시설, 배전시설 등), 지하상가의 통로, 컨테이너, 비닐하우스, 주유소 캐노피, 일시 사용을 위한 가설건축물, 양어장, 옥외 풀장, 경량철골조 혹은 조립식 패널 구조의 건축물 등은 건물로서 소유권보존등기를 할 수 없다.

 

 

2. 집합건물의 구조상 공용부분의 등기능력

 

가. 집합건물의 공용부분 중 구조적, 물리적으로 공용부분인 것(복도, 계단 등)은 전유부분으로 등기할 수 없다.

 

나. 집합건물의 공용부분이라 하더라도 아파트 관리사무소, 노인정 등과 같이 독립된 건물로서의 요건을 갖춘 경우에는 독립하여 건물로서 등기할 수 있고, 이 경우 등기관은 공용부분인 취지의 등기를 한다.

 

 

3. 기타(공유수면, 토굴, 방조제 등)

 

공유수면을 구획지어 소유권보존등기신청을 하거나 굴착한 토굴에 관하여 소유권보존등기신청을 할 경우 등기관은 그 등기신청을 각하하여야 한다. 방조제(제방)는 토지대장에 등록한 후( 지적법 제5조의 규정에 의하여 제방으로 등록) 그 대장등본을 첨부하여 토지로서 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

 

 

부 칙

 

[다른 예규의 폐지] 농지개량시설의 공작물의 소유권보존등기 가부( 등기예규 제221호), 방조제의 소유권보존등기 가부( 등기예규 제304호), 방조제의 부대시설물에 대한 소유권보존등기 가부( 등기예규 제305호), 싸이로에 대한 소유권보존등기 가부( 등기예규 제471호), 유류저장탱크의 소유권보존등기 가부( 등기예규 제706호)를 각 폐지한다.


(출처 : 등기능력 있는 물건 여부의 판단에 관한 업무처리지침 제정 2004. 10. 1. [등기예규 제1086호, 시행 ] > 종합법률정보 규칙)

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손해배상

[서울고등법원 2010.10.22, 선고, 2009나105750, 판결]


【전문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】

xxxx 주식회사 (소송대리인 법무법인 xx 담당변호사 xxx 외 1인)

【피고, 피항소인 겸 항소인】

xxxx공사 (소송대리인 변호사 xxx)

【제1심판결】

서울중앙지방법원 2009. 9. 17. 선고 2009가합1059 판결

【변론종결】

2010. 9. 8.

【주 문】

 
1.  제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 748,392,000원 및 이에 대하여 2007. 3. 31.부터 2010. 10. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 
2.  원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
 
3.  소송 총비용 중 3/10은 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 2,379,207,000원 및 그 중 3억 원에 대하여는 2006. 2. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 그 중 2,079,207,000원에 대하여는 2006. 2. 1.부터 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(주위적으로 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지급을, 예비적으로 불법행위로 인한 손해배상금의 지급을 구한다).
 
2.  항소취지
원고 : 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 153,994,000원 및 이에 대하여 2006. 2. 1.부터 2009. 7. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 : 제1심 판결 중 피고패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실
 
가.  원고는 서울 송파구 장지동 302-22 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 임차한 후 위 지상에 골재 153,994㎥를 적치하여 놓고(이하 위 지상에 적치된 골재를 이 사건 골재라고 한다) 골재 선별, 파쇄, 판매 등을 영업하여 온 주식회사이고, 피고는 서울장지지구 택지개발사업(이하 이 사건 사업이라고 한다)을 시행한 사업시행자이다.
 
나.  이 사건 수용재결 및 공탁 등
(1) 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 토지를 취득하였으며, 중앙토지수용위원회에 원고와 소외 1(대법원판결의 소외인)을 상대로 이 사건 골재에 대한 수용재결을 신청하였다(당시 원고와 소외 1 사이에 이 사건 골재의 소유권에 관한 다툼이 있었다).



(2) 중앙토지수용위원회의 의뢰에 따라 이 사건 골재에 대한 수용보상금 감정을 의뢰받은 소외 주식회사 나라감정평가법인, 주식회사 고려감정평가법인은 다음과 같은 내용의 감정서를 제출하였다.



“이 사건 골재 153,994㎥의 이전비로 1,565,310,490원이 소요될 것으로 예상되고, 그 취득비는 923,964,000원(6,000원/㎥ ; 이 사건 골재의 현황이 모래와 자갈을 분류하지 않은 상태의 혼합골재인바, 정상적인 상태의 혼합골재 시중가격은 8,000원/㎥ 정도이나 장기간 방치되어 있어 상품성이 떨어진다는 것을 감안하여 6,000원/㎥로 평가하였다)으로 평가되는바, 이전비가 취득비를 초과하므로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조에 의거 취득비를 손실보상금으로 평가한다.”



(3) 중앙토지수용위원회는 2005. 7. 13. 다음과 같이 수용재결하였다(이하 이 사건 수용재결이라고 한다).
“피고는 이 사건 사업 시행을 위하여 이 사건 골재를 이전하게 하며, 손실보상금으로 923,964,000원을 지급한다. 수용개시일은 2005. 8. 11.로 한다.”



(4) 중앙토지수용위원회는 2005. 8. 10. ‘원고와 소외 1 사이에 이 사건 골재의 소유권에 관한 다툼이 있어 소유자를 확정하기 어렵고, 손실보상금채권에 대해 송파구청장의 채권압류 통지 등이 있다’는 이유로, 피공탁자를 ‘원고 또는 소외 1’로 지정하여 손실보상금 923,964,000원을 공탁하였다(서울동부지방법원 2005년 금제2879호 ; 이하 이 사건 공탁이라고 한다).



 
다.  공탁금출급금 확인의 소 등


(1) 소외 1은 위 공탁이 있은 직후 원고와 소외 송파구를 상대로 ‘이 사건 공탁금출급채권이 원고에게 있음을 확인한다’는 취지의 확인의 소를 제기하였다( 서울동부지방법원 2005가합11419호).



(2) 위 법원은 2006. 1. 27. 소외 1의 원고에 대한 청구를 인용하고( 소외 1의 청구가 자백간주되었다), 송파구에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며(이 사건 골재가 소외 1의 소유임을 인정할 증거가 없다라는 취지로 판시되었다), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 



라.  피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 토지를 사용해야 할 상황에 처하자 위 2005가합11419호 사건이 계속 중인 2005. 12. 16. 원고, 소외 1과 사이에 다음과 같이 합의하였다(이하 이 사건 합의라고 한다).



“① 원고, 소외 1은 피고가 2005. 12.경부터 이 사건 골재를 다른 장소로 이전하는 것에 동의하고 이전시 발생하는 골재의 손망실에 대하여 피고에게 어떠한 책임도 묻지 아니하며, 피고는 원고 또는 소외 1에게 이전비용 등을 구상하지 아니한다. ② 다만 위 합의는 피고의 원활한 공사 진행을 위한 것으로서 원고 또는 소외 1이 피고에게 손실보상금채권을 가지는 것을 전제로 하고, 또한 추가 보상금 소송에 관하여 아무런 영향을 미치지 않는다. ③ 이 사건 골재의 소유자는 소외 1이나 소유권에 관하여 서울동부지방법원 2005가합11419호 사건이 계속 중이므로 그 소송에서 원고가 소유자라는 결론이 나는 경우를 대비하여 소유자를 소외 1 또는 원고로 표시한다.”
 



마.  이 사건 이의재결 등


(1) 한편 원고와 소외 1 및 피고는 이 사건 수용재결에 대해 각 불복하여, 원고와 소외 1은 ‘수용보상금을 증액해 달라’는 취지로, 피고는 ‘이 사건 골재에 대해 이전비가 아닌 취득비로 보상하게 하여달라(이 사건 골재에 대한 소유권을 취득하는 내용의 수용청구 주장으로 보인다)’는 취지로 이의재결을 신청하였다.



(2) 중앙토지수용위원회의 의뢰에 따라 이 사건 골재에 대한 수용보상금 감정을 의뢰받은 소외 주식회사 경일감정평가법인, 한국감정원은 다음과 같은 내용의 감정서를 제출하였다.



(가) 위 경일감정평가법인 : 이 사건 골재 153,994㎥의 취득가는 862,366,400원(5,600원/㎥)으로 평가되는데, 이전비가 취득가를 초과하므로 위 취득가를 손실보상금으로 평가한다.



(나) 위 한국감정원 : 이 사건 골재 153,994㎥의 취득가는 847,000,000원(이 사건 골재는 품질이 떨어지는 골재로 시중에서 5,000원/㎥ 내지 6,000원/㎥로 거래되는데, 제반요인을 고려하여 5,500원/㎥으로 평가한다)으로 평가되는데, 이전비가 취득가를 초과하므로 위 취득가를 손실보상금으로 평가한다.



(3) 중앙토지수용위원회는 2006. 1. 25. 원고, 소외 1과 피고의 이의를 모두 기각하는 내용으로 이의재결하면서, 특히 피고의 주장에 대하여 ‘사업부지내 소유자가 이 사건 골재를 야적한 상태이므로 취득비보다는 이전비로 보상함이 타당하다’라고 판단하였다.
 



바.  이 사건 골재의 멸실 등



(1) 피고는 이 사건 합의가 있은 후 2006. 1.경 이 사건 골재의 이전방안을 검토하면서 ‘토사는 성토용 재료로 사용가능하나 골재는 점토와 혼합되어 있어 토목공사용으로 사용이 불가능하여 외부로의 반출이 불가피하다’라는 이유로 ‘이 사건 골재 중 일부를 이 사건 사업 시행지구 내로 이전하고 일부를 사토처리한다’는 계획을 수립하였다.



(2) 피고는 위 계획에 따라 2006. 1.경부터 2.경 사이에 이 사건 골재 중 약 67,500㎥를 이 사건 토지 인근 이 사건 사업 시행지구 내 다른 토지에 이전·적치하게 하고, 약 24,631㎥를 잔토에 불과하다는 이유로 사토처리하고, 9,496㎥를 이 사건 사업 시행 지구 내 가도조성을 위한 성토용으로 사용하게 하는 등 처리하였다. 피고는 이후 이전·적치된 67,500㎥를 ‘점토와 혼합된 골재로 토목공사용으로 사용불가하다’는 이유 등으로 2007. 3.경까지 사토처리하거나 성토용으로 사용하도록 하였다.



(3) 이 사건 골재는 위와 같은 경위로 2007. 3.경까지 모두 멸실되었다.


 
사.  행정소송의 진행 등



(1) 소외 1은 이 사건 이의재결이 있기 전인 2005.경 피고를 상대로 ‘이 사건 골재의 정당한 보상금액과 이 사건 공탁금의 차액을 지급하라’는 취지의 소를 제기하였다( 서울행정법원 2005구합24551호).



(2) 위 법원의 의뢰에 따라 이 사건 골재에 대한 수용보상비 감정을 의뢰받은 소외 주식회사 중앙감정평가법인은 다음과 같은 내용의 감정서를 제출하였다.



“이 사건 골재 153,994㎥는 타지역에서 운반된 모래, 자갈, 흙이 혼합된 골재이다(자갈 대 모래의 비율은 3 대 7). 위 골재의 이전비로 1,161,297,900원{= 부지 정지작업비 28,040,000원 + 덤프트럭 15톤으로 30Km 운반시 골재 운반비 1,077,958,000원(7,000원/㎥) + 제경비 55,290,000원}이 소요될 것으로 예상된다. 이 사건 골재는 장기간 방치된 상태의 물건이기는 하지만 최소한 타지에서 운반되어 온 것으로 운반비 이상의 가격이 형성된다고 볼 수 있다. 따라서 취득가를 따로 산정하지 않고 위 이전비를 손실보상금으로 평가한다.”



(3) 위 법원은 2006. 11. 29. 위 감정평가 결과에 근거하여 이 사건 골재의 이전비에 대한 정당한 보상금을 1,161,000,000원으로 산정한 후 ‘피고는 소외 1에게 위 보상금과 이 사건 공탁금의 차액을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다.



(4) 피고는 위 판결에 불복하여 항소하였는데( 서울고등법원 2007누2304호), 위 항소법원은 2007. 9. 4. ‘ 소외 1을 이 사건 골재의 소유자로 인정할 증거가 없다’라는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.



(5) 소외 1은 위 항소심 판결에 불복하여 상고하였으나( 대법원 2007두21921호) 2007. 12. 27. 상고기각되었다.
 
아.  이 사건 공탁금은 2006. 4. 6. 실시된 배당절차에서( 서울동부지방법원 2005타기1619호) 원고의 채권자들인 송파구청과 소외 2에게 각 358,822,422원, 565,109,778원씩 배당되고 지급되었다.
 


자.  골재의 통계가격 등


(1) 사단법인 한국물가정보가 발행한 종합물가정보 2006. 2.호(조사기간 2006. 1. 2.부터 2006. 1. 10.까지)에 의하면, 서울(파주, 김포, 고양 등 포함) 채취장 상차도를 기준으로 한 골재의 가격은 자연 자갈은 14,000원/㎥, 강 모래는 13,000원/㎥이고, 서울 시내 도착도를 기준으로 한 골재의 가격은 자연 자갈이 23,500원/㎥, 강 모래가 22,000원/㎥이다.



(2) 이 사건 골재의 선별비용은 700원/㎥에서 2,000원/㎥원 사이이다.



[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 갑 4호증의 1 내지 3, 갑 5호증의 1 내지 3, 갑 8호증의 2, 갑 9호증의 1 내지 4, 갑 11, 12, 갑 13호증의 1 내지 3, 갑 14호증, 갑 15호증의 1 내지 9, 갑 16호증의 1 내지 4, 갑 19, 20호증, 을 1호증, 을 2 내지 4호증의 각 1, 2, 을 5, 8호증, 을 9호증의 1 내지 6, 을 11호증의 1, 을 22호증 , 제1심 법원의 한국감정원, 주식회사 경일감정평가법인에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
 


2.  손해배상책임의 발생 



가.  이 사건 골재의 소유자 및 손해배상책임의 근거 등



(1) 이 사건 골재가 원고 또는 소외 1의 소유임은 분명한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지를 임차하고 그 지상에 이 사건 골재를 적치하여 놓고 골재 선별 및 판매 영업을 하였던 사정에 비추어 이 사건 골재는 원고의 소유로 추정되는 점, 소외 1이 원고와 사이에 이 사건 공탁금출급채권이 소외 1의 소유라는 점에 관한 확인판결을 받았으나( 서울동부지방법원 2005가합11419호 판결), 위 판결은 원고와 소외 1 사이에서의 자백간주 판결인데다 소외 1이 이 사건 공탁금출급권자라는 것을 확인한 것에 불과하여 이로써 원고와 피고 사이에서도 소외 1이 이 사건 골재의 소유자라고 볼 것은 아니며, 오히려 소외 1과 송파구 사이의 공탁금출급권 확인소송에서 ‘이 사건 골재가 소외 1의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다’는 이유로 소외 1의 패소판결이 선고되어 확정된 점, 소외 1이 제기한 행정소송에서도 같은 이유로 소외 1의 패소판결이 선고되어 확정된 점( 서울고등법원 2007누2304호), 피고 역시 원고 또는 소외 1이 이 사건 골재의 소유자임을 전제로 이 사건 합의를 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 골재는 원고의 소유라고 봄이 상당하다.



(2) 피고가 이 사건 합의에서 이 사건 골재를 이 사건 토지로부터 인근 다른 장소로 이전하기로 하였으면 선량한 관리자의 주의로 이를 이행할 의무가 있음에도, 오히려 2006. 1.경 이 사건 합의와 달리 일부 골재를 반출하거나 성토용으로 사용하기로 계획한 다음 2007. 3.에 이르기까지 이 사건 골재를 사토처리하거나 성토용으로 사용함으로써 결국 위 골재 전체를 멸실되도록 하였다. 피고의 위와 같은 행위는 이 사건 합의상의 의무를 제대로 이행하지 아니한 채무불이행에 해당함과 동시에 위와 같은 행위를 실제 행한 피고 직원의 행위는 불법행위에 해당한다.



(3) 따라서 피고는 위 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며 아울러 피고 직원의 사용자로서 피고 직원의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 



나.  피고의 주장에 관하여



(1) 피고는 먼저 ‘원고는 이 사건 골재의 소유자가 아니다. 또한 원고는 소외 1과의 소송에서 소외 1이 이 사건 골재의 소유자인 사실을 다투지 아니하였고, 행정소송에서원고가 이 사건 골재의 소유자인 사실을 주장하지 않았는데, 원고가 이 사건에서 자신이 이 사건 골재의 소유자라고 주장하는 것은 금반언의 원칙과 신의성실의 원칙에 반한다.’라고 주장한다.



그러나 원고가 이 사건 골재의 소유자인 것으로 판단된다는 점은 앞서 살핀 바와 같고 이를 뒤집을 증거가 없으며, 원고가 다른 소송에서 소외 1의 소유권을 다투지 아니하였다거나 이 사건 골재에 대한 소유권을 주장하지 아니하였다는 사정만으로, 원고가 이 사건 골재에 대하여 소유권을 주장하는 것이 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.



(2) 피고는 다음으로 ‘이 사건 수용재결 및 이의재결은 이 사건 골재의 취득가를 손실보상금으로 지급하도록 하였으며, 피고는 위 재결에 따라 위 보상금을 공탁하였다. 피고는 이로써 이 사건 골재에 대한 소유권 또는 처분권한을 취득하였다. 따라서 피고가 이 사건 골재를 사용한 것에 어떠한 잘못이나 과실이 있다고 할 수 없으며 원고가 그로 인하여 어떠한 손해를 입었다고도 할 수 없다.’라는 취지로 주장한다.



살피건대 중앙토지수용위원회는 수용재결에서 피고에게 이 사건 골재를 이전하게 하되 다만 손실보상금으로서 취득가 상당액을 지급하도록 한 점(취득가가 이전비를 상회하는 경우 취득가를 기준으로 손실보상금을 지급하도록 규정한 구 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항에 근거한 것이다), 피고는 이 사건 수용재결 후 이 사건 골재의 소유권을 수용할 수 있도록 해 달라는 취지의 이의재결을 신청하였으나 기각되기도 하였던 점, 물건의 취득가 상당액을 손실보상금으로 공탁하였다고 하여도 소유권에 대한 수용절차 없이 그 소유권을 취득할 수는 없는 점 등에 비추어, 피고가 이 사건 골재의 취득가 상당을 손실보상금으로 공탁하였다고 하더라도 이로써 이 사건 골재의 소유권 또는 처분권한을 취득하였다고 할 수 없다. 이를 전제한 피고의 위 주장 역시 이유 없다.



(3) 피고는 ‘원고가 이 사건 합의로써 이 사건 골재의 소유권 또는 손망실에 대한 손해배상청구권을 포기하였다.’라는 취지로도 주장한다.



그러나 피고가 이 사건 합의로써 이 사건 소유권을 포기하였다고 볼 근거가 없고, 피고가 이 사건 합의로써 포기한 손해배상청구 부분은 ‘정상적인 이전과정에서 자연스럽게 발생할 수 있는 사소한 손망실’ 부분에 한정된다고 봄이 상당할 뿐 이 사건 골재 전체가 멸실된 경우 그에 대한 손해배상청구권까지를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.



 
3.  손해배상책임의 범위


 
가.  피고의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 원고의 손해는 이 사건 골재가 멸실된2006. 1. 내지 2007. 3.경 그 시가 상당액이라고 할 것이다.
 
나.  손해배상액의 구체적 산정방식과 관련하여



(1) 이 사건 골재는 이 사건 토지에서 채취된 것이 아니라 다른 지역에서 채취되어 이 사건 토지로 운반되어 온 것이고, 원고는 골재를 구입한 후 이 사건 토지 등에 적치하여 놓고 선별작업을 진행하여 이를 판매하여 왔다. 그런데 종합물가정보 기재 채취장 상차도는 ‘채취업자가 채취장에서 골재를 상차하는 비용까지 포함한 판매가격’이고, 시내 도착도는 ‘생산업자 또는 도매상이 시내 수요자에게로의 운반비용까지 포함한 판매가격’을 의미하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건에서의 손해배상액은, 위 종합물가정보(2006. 2.호)의 시내 도착도에서 선별 비용, 시내 수요자에게로의 운송비용을 공제하는 방식으로 산정함이 상당하다(이 사건 골재의 멸실은 2006. 1.경부터 2007. 3.경까지 사이에 발생하였고, 위 종합물가정보는 2006. 1.경의 가격을 조사한 것이지만, 위 멸실기간 전체의 통계가격에 관한 자료의 제출이 없고, 위 멸실기간과 조사기간이 비교적 단기인 사정을 고려하여, 위 전체 기간에 대하여 위 종합물가정보상의 통계가격을 적용하기로 한다).



원고는 ‘종합물가정보 기재 채취장 상차도 가격에 채취장에서 이 사건 토지까지의 운송비, 원고의 이윤을 더하는 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다.’라는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 채취장에서 골재를 취득한 일자나 당시의 취득가를 알 수 있는 자료의 제출이 없고 취득일자를 알 수 없어 통계가격을 적용하기도 곤란한 점, 채취장 장소를 알 수 있는 자료의 제출이 없어 채취장에서 이 사건 토지로의 운송비를 추정하기 곤란한 점, 나아가 원고의 이윤을 추정할 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면 원고가 주장하는 방식에 따라 손해를 산정하기는 어렵다.



(2) 이 사건 골재는 자갈과 모래, 흙이 혼합된 것으로 선별작업을 거쳐 판매되기는 하였으나, 종합물가정보 기재 혼합골재 즉 암석을 기계로 파쇄한 쇄석과 석분이 혼합된 골재에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 골재의 시가는 위 종합물가종보 기재 자연 자갈과 강 모래의 가격을 기준으로 산정함이 상당하다.



(3) 이 사건 기록에 나타나는 선별작업의 내용, 이 사건 골재의 양, 원고가 선별기계를 사용하여 골재 선별작업을 진행하며 영업하였던 사정, 앞서 살핀 골재의 선별에 드는 통상적 비용 등을 고려하여, 이 사건 골재의 선별비용은 1,500원/㎥로 봄이 상당하다.



(4) 시내 도착도에서 공제하여야 할 시내 수요자에게로의 운송비는, 위 제1의 사.(2)항의 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 토지로부터 서울 시내 평균거리라고 볼 수 있는 30Km 지점 까지를 운반하는 것을 기준으로 7,000원/㎥로 봄이 상당하다.



 
다.  멸실된 자갈, 모래의 양에 관하여



(1) 앞서의 인정사실과 거시증거 및 갑 17호증의 1, 2, 갑 18호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고의 채무불이행 또는 불법행위 당시 이 사건 골재의 양은 위 골재에 대한 수용보상금 산정 과정에서 인정된 153,994㎥로 추정되며, 을 9호증의 1, 을 11호증의 1의 각 기재만으로는 위 추정을 뒤집기에 부족하고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다{을 9호증의 1, 을 11호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고가 2006. 1. 무렵 이 사건 골재의 양을 101,624㎥로 측량한 사실은 인정되지만, 위 을호증 기재 측량은 갑 17호증의 1, 2, 갑 18호증의 1 기재 측량에 비하여 정교하지 못하였던 것으로 보이는 점(위 갑호증 기재 측량은 중심체인을 2m 내지 5m로 설정하였던 것에 비하여 위 을호증 기재 측량은 중심체인을 20m로 길게 설정하였다), 골재를 적치하는 경우 지반 아래에도 적치하는 것이 일반적인데도 위 을호증 기재 측량은 지반 아래 골재를 산출하지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 을호증 기재 측량결과는 위 갑호증 기재 측량보다 정확성이 떨어진다고 볼 수 밖에 없다}.



(2) 다만 앞서의 인정사실과 거시증거에 나타나는 다음 사정 즉, 원고는 이 사건 골재를 선별작업을 거쳐 판매하여 왔는데 그 과정에서 잔토 등이 배출된 점, 수용재결 및 이의재결 당시 감정인들이 이 사건 골재를 상품성이 낮은 것으로 보아 5,500원/㎥ 내지 6,000원/㎥으로 평가하였던 점, 행정소송에서의 감정인 역시 이 사건 골재가 모래, 자갈, 흙이 혼합된 골재라고 지적하였던 점, 피고가 이 사건 골재의 상품성을 낮게 보고 반출계획 등을 수립하였으며 실제 많은 부분을 사토처리하거나 성토용으로 사용한 점, 원상연이 수사기관에서 이 사건 골재를 1만 원/㎥라고 언급한 적이 있는 점과 갑 5호증의 1, 2, 갑 9호증의 7, 갑 10호증의 1 내지 20, 갑 15호증의 1 내지 9의 각 영상에 나타나는 이 사건 골재의 상태 등을 종합하면, 이 사건 골재에는 상품성이 있는 자갈, 모래와 상품성이 없는 흙 등이 혼합되어 있었던 것으로 보인다. 한편 이 사건 합의 당시 원고는 이전과정에서의 일부 손망실을 예상하여 이를 문제삼지 않기로 합의한 바 있고 실제 이전과정에서 손망실이 있었던 것으로 보인다. 또 행정소송에서의 감정인은 이 사건 골재의 자갈 대 모래 비율을 3 대 7로 평가하였다. 위와 같은 제반사정을 고려하면, 피고의 채무불이행 또는 불법행위 당시 이 사건 골재 중 상품성 있는 자갈, 모래의 비율은, 이전과정에서의 일부 손망실된 부분까지를 고려하여, 이 사전 골재의 전체량 153,994㎥의 80% 정도라고 봄이 상당하며, 그 중 자갈과 모래의 비율은 30% 대 70%로 봄이 상당하다.



 
라.  손해배상액의 계산(원 이하, ㎥ 이하 각 버림)


(1) 멸실된 상품성 있는 자갈 및 모래의 양


(가) 자갈 : 36,958㎥(= 153,994㎥ × 8/10 × 3/10)
(나) 모래 : 86,236㎥(= 153,994㎥ × 8/10 × 7/10)



(2) 시내 도착도 가격의 적용


(가) 자갈 : 868,513,000원(= 23,500원/㎥ × 36,958㎥)
(나) 모래 : 1,897,192,000원(= 22,000원/㎥ × 86,236㎥)
(3) 선별비용 : 230,991,000원(= 153,994㎥ × 1,500원/㎥)
(4) 운반비용 : 862,358,000원{= (36,958㎥ + 86,236㎥) × 7,000원/㎥}
(5) 손해액 : 1,672,356,000원{= (868,513,000원 + 1,897,192,000원) - 230,991,000원 - 862,358,000원}
 
마.  피고의 과실상계 등 주장에 관하여



(1) 과실상계 주장에 관하여



피고는 ‘원고가 이 사건 골재의 소유자에 대한 주장을 번복하고, 이 사건 골재를 장기간 방치한 잘못이 있으므로, 피고의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하여야 한다.’라는 취지로 주장한다.



그러나 고의에 의한 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 채권자나 피해자의 과실을 고려할 필요가 없다고 할 것인데 피고는 이 사건 합의 후 일련의 계획하에 이 사건 골재를 이전, 사토처리하여 이 사건 합의를 이행하지 아니함으로써 고의로 이 사건 골재를 멸실한 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 합의에서 자신의 비용으로 이 사건 골재를 이전하기로 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고에게 이 사건 골재의 멸실과 관련하여 어떠한 잘못이 있다고 보기도 어렵거니와 설령 일부 잘못이 있다고 하더라도 이를 손해배상액을 산정함에 있어 고려할 필요는 없다고 할 것이다.



피고의 위 주장은 이유 없다.


(2) 손익상계 주장에 관하여


피고는 ‘피고가 부담할 손해배상액에서 이 사건 수용재결상의 손실보상금 상당액은 손익상계되어야 한다.’라는 취지로 주장한다.



채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있다면, 공평의 관념상 그 이익은 손해를 산정함에 있어서 공제되어야 한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54706, 54713 판결 등 참조).



이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서의 인정사실과 거시증거에 나타나는 다음 사정 즉, 피고는 이 사건 수용재결에 따라 공탁된 이 사건 골재에 대한 이전비 명목으로 그 취득가액 상당인 923,964,000원을 수령할 지위에 있었던 점, 피고가 이 사건 합의에 반하여 이 사건 골재를 멸실시킴으로써 원고는 이를 이전할 필요성이 없게 되었으며 이전비를 지출할 필요성이 없게 된 점, 이 사건 공탁금을 원고의 채권자들이 모두 수령한 점 등을 종합하면, 원고는 피고의 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 이전비 상당액을 지출하지 아니하여도 되는 이득을 얻었고, 위 이득과 위 채무불이행 또는 불법행위 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 피고가 부담하는 손해배상액에서 위 이전비 상당 923,964,000원을 공제함이 상당하다(설령 위 이전비 상당액을 손익상계 대상이 아니라고 보더라도, 원고는 이 사건 골재를 이전할 필요성이 없게 됨으로써 이전비 상당 금액을 부당이득하고 있다고 할 것이므로, 피고가 원고에게 가지는 부당이득반환채권과 원고가 피고에게 가지는 손해배상채권은 대등액에서 상계될 수 있다).



피고의 위 손익상계 주장은 이유 있다.


(3) 상계 주장에 관하여



피고는 ‘원고가 이 사건 골재의 이전을 지체하여 피고로 하여금 이 사건 사업의 진행을 지연시켜 많은 손해를 입혔다. 따라서 피고가 원고에게 가지는 위 손해배상채권과 원고가 피고에게 가지는 손해배상채권은 상계되어야 한다.’라는 취지로 주장한다.



그러나 을 11호증의 2, 을 12호증, 을 14호증의 2의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 골재의 이전을 지연함으로써 피고에게 손해를 입혔다는 사실이나 그 손해액을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.



 
5.  결 론



그렇다면 피고는 원고에게 앞서 산정한 손해배상금 1,672,356,000원에서 이 사건 수용재결상의 손실보상금 923,964,000원을 공제한 나머지 748,392,000원(= 1,672,356,000원 - 923,964,000원) 및 이에 대하여 이 사건 골재가 최종 멸실된 2007. 3. 31.부터(원고는 2006. 2. 1.부터의 지연손해금을 구하고 있으나 이 사건 골재의 멸실이 2007. 3.경까지 발생한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 위 부분 주장은 받아 들이지 않는다. 한편 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지연손해금 기산일은 채권자의 청구가 있은 날의 다음날이라고 할 것이지만 원고가 예비적으로 불법행위로 인한 손해배상청구를 하고 있고 그 책임이 인정되는데 불법행위로 인한 손해배상금의 지연손해금 기산일은 불법행위가 있은 날이므로 이 사건 골재의 멸실이 있은 2007. 3. 31.부터 지연손해금을 산정한다) 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 10. 22.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것이다.



그런데 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정 범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.




판사 원유석(재판장) 김주식 소병석




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대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다19945 판결 [손해배상(기)]


사 건

2010다19945 손해배상(기) 

원고, 피상고인

원고 주식회사 

소송대리인 법무법인 시민 

담당변호사 김남준 외 1인 

피고, 상고인

피고 주식회사 

소송대리인 법무법인 와이비엘 

담당변호사 윤치영 외 1인 

원심판결

대전고등법원 2010. 1. 22. 선고 2009나2109 판결

판결선고

2010.7.29.

주 문

원심판결의 피고 패소부분 중 30,500,000원 및 이에 대한 2008.10.24.부터 2010.1.22.까지는 연 5%의,그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고,이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.



이 유

상고이유를 본다.

1.상고이유 제1점에 대한 판단



가.원심이 판시 채택증거를 종합하여 피고의 골재채취업 등록명의 변경의무의 이행지체로 원고가 판시와 같이 피고에게 배정된 2004년분 100,000㎥,2005년분 219,000㎥의 골재를 채취하지 못하였다고 한 판단에는 판결에 영향을 미친 법리오해 및 채증법칙 위배의 잘못이 없다.



나.원심은 나아가 이로 인하여 원고가 입은 손해를 산정함에 있어,피고가 2004.경 채취허가를 받은 바다모래 물량 100,000㎥를 ㎥당 4,000원 또는 5,000원에 제3자에양도한 사실 및 원심 증인 소외인의 증언에 의하여 위 양도 당시 피고가 지출하는 운영비 및 관리비가 수입의 20% 정도인 사실을 인정한 후,위 수입에 대한 운영비 및 관리비의 비율이 일반적인 골재채취업자의 경우에도 유사할 것으로 추인된다는 이유로원고는 자신이 2004.및 2005.경 태안군수로부터 피고가 배정받은 양과 동일한 채취물량을 배정받아 이를 직접 채취하지 아니하고 제3자에 양도할 경우 ㎥당 3,600원{= (2억5,000만 원 + 2억 원)/100,000㎥ × 80%}의 순이익을 얻을 수 있었다고 하면서,결국 피고가 이 사건 골재채취업 등록명의 변경의무의 이행을 지체함으로써 원고가 입은 손해는 1,148,400,000원(= 피고가 2004.및 2005.태안군수로부터 배정받았던 바다모래 채취물량 합계 319,000㎥ × 3,600원)이 된다고 판단하였다.



다.그러나,원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.



(1)먼저 골재채취업은 골재를 채취,판매하는 것을 내용으로 하는 사업이므로원고가 골재채취업을 운영하지 못함으로써 입은 손해는 그 사업,즉 골재를 채취,판매함으로써 얻을 수 있었던 소득을 기초로 하여야 할 것이고,골재채취허가를 다른 사람에게 양도할 때 받을 수 있는 양도대가는 그 사업의 운영에 의한 소득이라고 할 수 없으므로 그 양도대가를 위 손해액 산정의 기초로 삼을 수는 없다 할 것이다. 더구나골재채취업자가 채취허가를 받은 골재 물량을 자신이 채취하지 아니하고 제3자에게 양도하는 것은 골재채취법 제18조에서 금하고 있는 골재채취업자가 다른 사람에게 자기의 상호 또는 명칭을 사용하여 골재채취업을 영위하게 하거나 그 등록증을 대여하는행위에 해당하여 같은 법 제19조 제1항 제6호에 의한 등록취소 또는 영업정지 사유가되고,이러한 행위는 골재의 원활한 수급과 골재채취에 따른 재해를 예방하기 위하여골재채취업의 등록에 엄격한 시설기준을 요구하고 있는 골재채취법의 입법취지에 반하는 것으로서,그 비난가능성의 정도가 크므로,이러한 행위로 얻을 수 있는 수입은 위법소득이므로,이 점에서도 그 양도대가를 손해액 산정의 기초로 삼을 수 없다 하겠다.(2)또한,원심은 피고가 지출하는 운영비 및 관리비가 수입의 20% 정도임을 전제로 손해액을 산정하였으나,이 판단 역시 다음과 같은 잘못이 있다.



골재채취법시행령(2005.6.30.대통령령 제18917호로 개정되기 전의 것)제19조에 의하면,골재채취업을 영위하고자 하는 자는 골재채취업의 종류별로 소정의 등록기준을유지하여야 하고,같은 시행령 별표 1에 의하면,바다골재채취업의 등록기준은 자본금이 15억 원 이상이며,자신이 단독으로 소유한 바다골재채취선,골재운반선,로우더,굴삭기,전용으로 사용할 수 있는 접안시설 및 야적장 등을 갖추고,위 각 해당시설 및장비별 조종에 관한 면허나 자격을 가진 기술인력을 갖출 것을 원칙으로 하며,골재채취법 제49조에 의하면 이러한 등록기준을 사위 기타 부정한 방법으로 갖출 경우 형사처벌됨을 알 수 있는데,이와 같은 시설,장비나 인력을 유지하기 위한 비용을 구체적으로 고려하지 아니하고,증인 소외인의 객관적인 근거 없는 증언만으로 위 양도 당시피고가 지출하는 운영비 및 관리비가 수입의 20% 정도라고 단정하는 것은 심히 경험칙에 반하는 사실인정이라 하겠다. 더구나 원심이 배척하지 아니한 한국골재협회장에대한 사실조회 결과는 통상적으로 골재채취 허가를 받아 골재채취를 하여 판매하는 경우 골재 판매가격이 ㎥당 10,500원 정도이고,생산비용을 제외한 이윤이 ㎥당 400원 정도이며,2004.초 옹진,태안군의 모래채취 중단으로 일시적으로 골재가격의 폭등이 있었다는 것인데,골재채취권 자체를 2004.㎥당 4,000원 내지 5,000원에 양도하였다고 하여 2005.배정물량도 같은 가격에 양도한다고 볼 합리적인 근거가 있는 것인지에 대한의문이 있는데도,원심은 이 점에 대하여 더 심리해 보지 아니한 채 2005.배정물량이2004.과 같은 가격에 양도됨을 전제로 배상액을 산정하였으니 이 점 역시 잘못이라 할 것이다.



(3)따라서 위와 같은 점을 지적하여 원심판단에 법리오해와 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다는 상고 논지는 이유 있다.



2.상고이유 제2점에 대한 판단



가.원심이 판시 채택 증거를 종합하여,원고가 2002.10.7.경 ○○해운으로부터기선 15중앙호와 부선 16중앙호의 각 지분 5%를 대금 7,000만 원에 매수할 당시 ○○해운과 사이에 선박관리자 및 해상운송면허는 피고 앞으로 변경하고 선박관리자 및해상운송면허를 환원할 때에 위 7,000만 원을 반환받기로 약정한 사실,이에 따라 같은달 9.이 사건 각 선박에 관하여 피고 앞으로 지분이전등기 및 선박관리인 변경등록이경료된 사실,그 후 피고가 원고에게 알리지 아니한 채 2003.7.2.○○해운 앞으로 위선박관리인 변경등록을 경료하여 준 사실을 인정한 것은 정당하고,거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배의 잘못이 없다.



나.원심은 위 인정사실에 기초하여,원고와 ○○해운 사이의 위 약정에 따른 원고의 위 선박관리인 명의변경의무와 ○○해운의 이 사건 각 선박 지분 매매대금 반환의무는 동시이행의 관계에 있어 위 선박관리인 명의를 계속 보유함이 위 매매대금반환채권을 담보하는 것이라고 봄이 상당하다고 한 후,원고의 승낙 없이 타인에게 위 선박관리인 명의를 이전하여서는 아니될 주의의무가 있는 피고가 자신 앞으로 명의신탁된위 선박관리인 명의를 ○○해운에게 이전하여 준 행위는 원고의 위 매매대금반환채권에 대한 담보권을 상실시킨 불법행위를 구성한다고 하여 피고의 불법행위 책임을 인정한 후,위 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해는 위 매매대금반환채권 7,000만 원 상당액이라고 판단하였다.



기록에 비추어 보건대,위와 같은 사실관계를 인정하여 피고에게 손해배상책임이 있다고 인정한 원심의 판단은 정당하고,거기에 채증법칙의 위반을 발견할 수 없다. 피고는 원고가 ○○해운을 상대로 7,000만 원의 반환채권을 여전히 가지고 있어 손해가없다고 주장하나,채무자인 ○○해운이 아직 위 채무를 변제하고 있지 않은 것으로 보이는 이 사건에서 ○○해운의 자력이 충분하여 채권확보를 위한 충분한 수단이 있다는증거가 없는 한 채무자에 대한 채권이 여전히 존재하고 있다는 사유만으로 손해가 없다고 할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.



그러나 원심이 위 7,000만 원 전액을 손해로 인정한 것은 다음과 같은 점에서 잘못이라 할 것이다.



즉,원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 선박관리인 명의 뿐 아니라 선박지분 명의가 공동으로 위와 같은 매매대금반환채권의 담보가 되는 것인데,담보상실로 인하여채권자가 입은 손해는 그와 같은 담보상실로 인하여 회수할 수 없게 된 채권이고,이때 공동담보 중 일부가 남아 있어 이로 인하여 회수할 수 있는 채권이 있다면 이는 담보상실로 인한 손해에서 공제하여야 할 것이므로(대법원 2009.5.28.선고 2006다42818판결 참조),원심으로서는 피고의 불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 선박관리인 명의를 변경할 당시 남아 있는 선박지분으로 회수할 수 있는 채권액이 얼마인지 살펴본 후 그러한 방법으로도 회수할 수 없게 된 채권액만 불법행위로 인한 손해로 인정하였어야 할 것임에도,이에 미치지 못하고 채권액 전부를 손해로 인정하고 말았다.이 점에서 원심판단에는 불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있고,이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있음이 명백하다.



3.상고이유 제3점에 대한 판단



원심이 판시 채택 증거를 종합하여,피고가 원심 판시 로더,굴삭기를 인도받았다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다.



4.결론



따라서 원심판결의 피고 패소부분 중 판시 로더,굴삭기 관련 손해 30,500,000원 및이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고,이 부분 사건을 다시심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고,피고의 나머지 상고를 기각기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


재판장 
대법관 
전수안 
주심 
대법관 
양승태 
 
대법관 
김지형 
 
대법관 
양창수 


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