민원인 - 공익사업으로 철거되는 개발제한구역 내의 주택을 이축하려는 경우에 허용되는 토지의 형질변경면적(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 2 제3호가목2) 등 관련)

• 안건번호21-0365
• 회신일자2021-11-02

1. 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등을 금지하면서, 같은 항 단서 및 제1호마목에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장을 말하며, 이하 같음)의 허가를 받아 개발제한구역 주민의 주거를 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경을 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에서는 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자가 자기 소유의 토지에 주택을 신축할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조제9항 및 같은 법 시행령 제22조에 따라 허가 또는 신고의 세부 기준을 정하고 있는 같은 영 별표 2 제3호가목2)에서는 주택의 건축을 위하여 대지를 조성하는 경우에는 토지의 형질변경면적을 기존면적을 포함하여 330제곱미터 이하로 한다고 규정(본문)하면서 별표 1 제5호다목다)①에 따라 공익사업의 시행으로 철거된 건축물을 신축하는 경우 해당 대지의 조성면적은 철거 당시의 대지면적까지로 할 수 있다고 규정(단서)하고 있는바, 개발제한구역에서 공익사업의 시행으로 철거되는 주택을 개발제한구역 내의 다른 토지로 이축하려는 경우로서 철거되는 기존 주택의 소유자가 그 주택의 대지에 대해서는 소유권이 아닌 사용권한만 확보한 경우 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서의 규정이 적용되는지?

2. 질의배경

민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

이 사안의 경우 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서가 적용되지 않습니다.

4. 이유

개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서를 적용하여 철거된 건축물을 신축하기 위한 대지의 조성면적을 철거 당시의 대지면적까지로 하기 위해서는 같은 영 별표 1 제5호다목다)①에 따라 공익사업으로 철거되는 기존 주택의 소유자에 해당해야 하고, 개발제한구역 내에 토지의 소유권을 확보해야 한다는 점은 법령의 문언상 분명하나, 해당 주택의 철거 당시에 기존 주택이 위치한 대지의 소유권을 반드시 확보해야 하는지 여부에 대해서는 법령에 명확하게 규정하고 있지 않은바, 이러한 경우 개발제한구역법의 목적, 같은 법 제12조에 따른 행위 제한 및 예외적 허용의 규정 체계, 개발제한구역 내 기존 주택의 이축을 허용한 취지 및 관련 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.

그런데 개발제한구역법은 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한 등에 필요한 사항을 정함으로써 도시 주변의 자연환경의 보전 등을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 같은 법 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경 등 일정한 행위는 원칙적으로 금지(본문)하되, 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 할 수 있도록 제한적으로 허용(단서)하고 있고, 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물의 규모 기준과 토지형질변경의 범위 등 세부 기준을 정한 같은 법 시행령 별표 2에서는 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치해야 한다고 일반적 기준을 규정(제1호)하고 있으므로,

개발제한구역에서의 예외적인 허용행위는 엄격하게 해석해야 할 필요가 있습니다. 그리고 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서는 같은 영이 2016년 6월 30일 대통령령 제27299호로 타법개정되면서 신설된 것으로, 같은 규정의 신설 당시에 같은 별표 제2호나목 단서도 함께 신설되었는데, 같은 목 단서는 종전에 개발제한구역에서 예외 없이 일반적으로 일정한 높이 및 용적률을 기준으로 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하도록 제한하던 것을 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 건축물의 경우에는 예외적으로 종전의 건축물의 규모대로 건축할 수 있도록 한 규정이고, 같은 별표 제3호가목2) 단서도 이와 같은 취지로 종전의 대지면적만큼 신축하는 주택의 대지를 조성할 수 있도록 한 것입니다.

이와 같은 법령의 취지 및 연혁을 종합하여 보면, 개발제한구역법 시행령 별표 2 제2호나목 단서에서 종전 건축물의 소유를 전제로 종전 규모를 유지하여 개발제한구역 내 건축물의 건축을 허용한 것과 마찬가지로 같은 별표 제3호가목2) 단서에 따라 대지조성을 허용하는 경우에도 철거되는 건축물의 대지 소유권을 확보한 경우만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 철거되는 건축물의 대지 소유권이 아닌 그 대지의 사용권한만 가진 경우까지 확대하여 예외 규정을 적용할 수는 없습니다.

더욱이 개발제한구역에서 건축이 허용되는 건축물의 범위를 정한 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에서는 공익사업의 시행으로 철거되는 기존 주택의 소유자가 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우를 규정하면서 개발제한구역 내에 주택을 신축할 때 대지의 소유권을 확보하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 종전의 대지면적을 신축하는 주택 등의 대지조성면적에 반영할 수 있도록 규정한 같은 영 별표 2 제3호가목2) 단서의 “철거 당시의 대지면적”의 의미도 소유권을 확보한 종전 대지면적을 전제로 한다고 보아야 하고, 그 밖에는 같은 규정 본문의 원칙에 따라 330제곱미터 이하의 형질변경면적 기준이 적용된다고 해석하는 것이 타당합니다.

따라서 이 사안의 경우 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서가 적용되지 않는다고 보아야 합니다.

※ 법령정비 권고사항 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서에서는 같은 영 별표 1 제5호다목다)①에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거된 건축물로 규정하고 있는바, 대지와 주택의 소유자가 다른 경우에도 이를 적용할 수 있는 것으로 혼란이 발생할 여지가 있으므로, 규정을 명확하게 정비할 필요가 있습니다. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. ～ 라. (생 략) 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 1의2. ～ 9. (생 략) ② ～ ⑧ (생 략) ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. ⑩ㆍ⑪ (생 략) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. ②ㆍ③ (생 략) 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. ■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 1] <개정 2021. 5. 11.> [유효기간:2022년 2월 20일) 제5호아목라] 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) 시설의 종류 건축 또는 설치의 범위 1. ~ 4. (생 략) 5. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 가) ~ 라) (생 략) 가. ~ 나. (생 략) 다. 주택(「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말한다. 이하 이 호에서 같다) 신축할 수 있는 경우는 다음과 같다. 가) 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택[제24조에 따른 개발제한구역 건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다. 이하 나) 및 다)에서 같다]이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다. 나) (생 략) 다) 가)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다. ① 기존 주택(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 주택을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다)되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 주택을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지[「건축물관리법」 제30조제1항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말하되, 공익사업의 시행을 위하여 기존 주택을 존치하는 경우에는 기존 주택의 소유권 이전 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 신축하는 경우 ②ㆍ③ (생 략) 라. ~ 아. (생 략) ■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 2] <개정 2021. 5. 11.> 허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련) 1. (생 략) 2. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 가. 건폐율 100분의 60 이하로 건축하되 높이 5층 이하, 용적률 300퍼센트 이하로 한다. 나. 가목에도 불구하고 주택 또는 근린생활시설을 건축하는 경우에는 다음의 어느 하나에 따른다. 다만, 별표 1 제5호다목다)① 또는 같은 호 라목다)에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)된 건축물을 신축하는 경우 해당 건축물의 층수 및 연면적은 철거 당시의 건축물의 층수 및 연면적까지로 할 수 있다. 1)ㆍ2) (생 략) 다. ~ 사. (생 략) 3. 토지의 형질변경 및 물건의 적치 가. 토지의 형질변경면적은 건축물의 건축면적 및 공작물의 바닥면적의 2배 이하로 한다. 다만, 다음의 어느 하나의 경우에는 그 해당 면적으로 한다. 1) (생 략) 2) 주택 또는 근린생활시설의 건축을 위하여 대지를 조성하는 경우에는 기존면적을 포함하여 330제곱미터 이하. 다만, 별표 1 제5호다목다)① 또는 같은 호 라목다)에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)된 건축물을 신축하는 경우 해당 대지의 조성면적은 철거 당시의 대지면적까지로 할 수 있다. 3)ㆍ4) (생 략) 나. ~ 아. (생 략) 4.ㆍ5. (생 략) <관계 법령>

[공공주택지구지정처분취소청구의소]

【판시사항】

국토교통부장관이 공공주택지구를 지정하고 이를 고시하자, 사업지구 내 개발제한구역에 속해 있던 토지 소유자 甲 등이 사업지구의 지정으로 자신들의 토지 일대가 단절토지로서 개발제한구역 해제 대상이 됨에도 이를 사업지구에 포함시킨 공공주택지구 지정 처분은 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하다며 그 취소를 구한 사안에서, 국토교통부장관이 위 처분을 하면서 해당 토지의 현황 및 주변 상황 등을 충분히 고려하였다고 보이고, 이와 관련하여 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하거나 정당성과 객관성이 결여된 상태로 이익형량을 하였다고 볼 수 없어, 甲 등의 주장이 이유 없다고 한 사례

【판결요지】

국토교통부장관이 공공주택지구를 지정하고 이를 고시하자, 사업지구 내 개발제한구역에 속해 있던 토지 소유자 甲 등이 사업지구의 지정으로 자신들의 토지 일대가 단절토지로서 개발제한구역 해제 대상이 됨에도 그 해제를 위한 입안 및 결정 없이 자신들의 토지를 그 면적 대부분이 개발제한구역으로 지정된 토지로 이루어진 사업지구에 포함시킨 공공주택지구 지정 처분은 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하다며 그 취소를 구한 사안이다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제38조 , 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제4조 제1항 , 제8조 제1항 , 제29조 제1항 , 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제40조 제1항 제1호 등 관계 법령의 규정들에 따르면 ‘개발제한구역의 조정을 위한 도시ㆍ군관리계획 변경안 수립지침’에서 정한 단절토지라 하더라도 시장에 의하여 ‘개발제한구역의 해제로 인하여 그 지역과 주변지역에 무질서한 개발 또는 부동산 투기행위가 발생하거나 개발제한구역의 연속성을 크게 저해하는 등 도시의 적정한 관리에 지장을 줄 우려가 크지 않은 경우’로 판단되어야 개발제한구역 해제를 위한 입안이 가능하고 이후 도지사가 도시관리계획으로 해제를 결정해야 비로소 개발제한구역에서 해제가 되므로, 관계 법령에서 정한 ‘단절토지’에 해당한다는 이유만으로 개발제한구역에서 당연히 해제가 되어야 한다는 주장은 명문의 규정에 반하여 받아들일 수 없고, 단절토지로서 개발제한구역에서 해제되었어야 할 당위성을 인정할 여지가 있더라도 이는 도지사 또는 시장의 권한과 책임에 속하는 것으로 그것만으로 개발제한구역의 지정 또는 해제에 관한 도시관리계획과 별도로 행하여진 국토교통부장관의 공공주택지구 지정 처분이 위법해진다고 할 수 없으며, 시장이나 도지사가 개발제한구역 해제를 입안하거나 결정한 사실이 없는 이상, 국토교통부장관이 단절토지가 개발제한구역에서 해제될 것을 전제로 또는 이를 고려하여 사업지구 지정을 결정해야 한다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 국토교통부장관이 甲 등의 토지를 사업지구에 포함시키는 위 처분을 하면서 해당 토지의 현황 및 주변 상황 등을 충분히 고려하였다고 보이고, 이와 관련하여 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하거나 정당성과 객관성이 결여된 상태로 이익형량을 하였다고 볼 수 없어, 甲 등의 주장이 이유 없다고 한 사례이다.

【주문】

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위
가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2018. 10.경 피고에게 과천시 ○○동, △△동, □□동 일원 1,555,496㎡(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)에 대하여 공공주택지구 지정을 제안하였다.

나. 피고는 2019. 10. 15. 참가인을 공공주택사업자로 하여 이 사건 사업지구를 ‘과천과천 공공주택지구’로 지정하고 이를 고시하였다(국토교통부 고시 제2019-561호, 이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 이에 따른 공공주택사업을 ‘이 사건 사업’이라 한다).

다. 원고들은 이 사건 사업지구 내 아래 표 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 소유자 또는 공유자들이고, 이 사건 각 토지는 개발제한구역에 속해 있었다.

라. 이 사건 사업지구로 지정된 부분은 별지1 도면의 붉은색 점선 안쪽 부분이고, 원고들이 소유 또는 공유하고 있는 토지는 같은 도면 초록색 원 내의 이 사건 공공주택지구에 속해 있으며, 그 아래로는 양재천이 흐르고 있다[별지1 도면에서 가장 왼쪽 초록색 원 내 양재천 위쪽 사업지구 부분(과천시 ○○동 (지번 10 생략) 일대)의 면적은 총 8,629㎡이고 이를 ‘이 사건 제1단절토지’, 다른 초록색 원 내 양재천 위쪽 사업지구 부분[과천시 ○○동 (지번 4 생략) 일대]의 면적은 총 5,818㎡이고 이를 ‘이 사건 제2단절토지’라 한다].

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원의 과천시장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

다음과 같은 이유에서 이 사건 각 토지를 사업지구에 포함시킨 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 이 사건 각 토지가 속해있는 이 사건 제1, 2단절토지는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제3조 제2항 , 같은 법 시행령 제2조 제3항 제5호 , 개발제한구역의 조정을 위한 도시ㆍ군관리계획 변경안 수립지침(이하 ‘이 사건 수립지침’이라 한다) 1-3-2.에서 정한 ‘단절토지’에 해당하여 개발제한구역해제 대상이 된다. 그러나 과천시장은 이 사건 제1, 2단절토지를 개발제한구역에서 해제하기 위한 입안 절차를 진행하지 않았고, 이러한 상황에서 이 사건 각 토지가 포함된 이 사건 제1, 2단절토지가 이 사건 사업지구에 포함되게 되었다.

이 사건 사업지구 면적의 거의 대부분(99.9%)은 개발제한구역으로 지정된 토지로 이루어져 있는바, 만약 이 사건 제1, 2단절토지가 개발제한구역에서 해제되었다면, 이 사건 각 토지는 이 사건 사업지구에 포함되지 않았을 것이다. 과천시장이 이 사건 제1, 2단절토지에 대하여 개발제한구역 해제를 위한 입안 절차를 지연ㆍ해태한 것은 합리적인 이유 없이 원고들의 재산권을 제한하는 결과를 초래하였고, 이를 기초로 한 이 사건 처분은 이익형량의 고려 대상을 누락한 경우로서 이익형량에 하자가 있다.

2) 이 사건 처분에 따른 사업지구 경계선 설정으로 인하여 이 사건 제2단절토지 북쪽 방면 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 등 일대(별지1 도면 중 제2단절토지의 10시 방향 도로 건너편 부분을 의미한다)에 단절토지가 발생하고 섬처럼 존치되는 개발제한구역이 남게 되었다. 이는 이 사건 수립지침 3-3-1.에서 정한 경계선 설정 기준이나 공공주택 업무처리지침 제6조 제2항의 기준에 부합하지 않는다. 또한 별지1 도면의 붉은색 실선 타원 부분의 토지[양재천 아래와 이 사건 사업지구 사이 부분으로 과천시 ○○동 (지번 23 생략) 일대 7,001㎡이다]는 개발제한구역임에도 이 사건 사업지구에서 제외되었는바, 이 사건 제1, 2단절토지를 이와 다르게 취급하는 것은 불합리하다.

3) 피고가 이 사건 처분을 하기 위해서는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는데, 그 심의과정에서 원고들을 비롯한 의견제출자들의 의견이 제대로 검토되지 아니한 채 이 사건 사업지구의 경계선이 주2) 설정되었다.

4) 원고들은 이 사건 처분이 있기 전 국민권익위원회에 이 사건 제1, 2단절토지를 이 사건 사업지구에서 제척해달라는 취지의 고충민원을 제기하였고, 이에 대하여 국민권익위원회는 이 사건 제1, 2단절토지가 공공주택지구에 포함될 필요가 있는지 및 제척이 가능한지 여부 등에 대해 검토해 줄 것을 참가인에게 협조 요청하였다. 이는 사실상 국민권익위원회가 이 사건 제1, 2단절토지를 이 사건 사업에서 제척하는 것이 타당하다는 취지로 이에 관하여 검토하여 조치할 것을 권고한 것임에도 불구하고, 피고를 포함한 관계 행정기관은 아무런 조치를 취하지 않고 있다.

5) 이 사건 사업은 환경영향평가법상 전략환경영향평가 대상으로 향후 지구계획 수립 시 환경영향평가를 시행해야 하는 사업이다. 이 사건 처분에 앞서 참가인이 실시한 전략환경영향평가보고서에 따르면, 향후 공공주택지구계획에 따른 공사 시 지형변화, 토사유출, 소음ㆍ진동 및 각종 오염물질 발생, 교통소음영향 등 생활환경에의 영향이 예상된다. 이와 같이 이 사건 사업으로 인하여 심각한 환경 피해가 예상됨에도 불구하고, 이 사건 사업지구가 개발제한구역이라는 이유만으로 공공주택지구로 지정된 것은 부당하다.

6) 양재천을 기준으로 북쪽 지역과 남쪽 지역은 완전히 구분되는 생활권을 형성하고 있다. 이 사건 제1, 2단절토지는 양재천 남쪽에 위치한 나머지 사업지구와 생활권이 다른 소규모 토지로서 그 활용 방안도 정해져 있지 않으므로, 이 사건 사업지구에서 제외되어도 이 사건 사업을 시행하는 데 아무런 문제가 없고, 공공주택지구조성사업을 추진하기 위하여 공공주택지구로 지정할 필요성이 인정되지 않는다.

7) 이 사건 각 토지 중 일부 원고들의 토지는 인근 음식점 등의 주차장 부지로 사용되고 있다. 음식점 등의 건물 부지는 이 사건 사업지구에서 제외되었으나, 위 원고들 소유 주차장 부지 부분은 이 사건 사업지구에 포함되어 향후 분리수용되는 경우, 해당 음식점 등의 사업자는 주차시설 없이 음식점 영업을 하여야 하는 등 실질적으로 음식점 영업 자체를 중단하여야 하는 상황이 발생한다.

나. 판단

1) 관련 법리

행정계획이란 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 하여 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것이다. 행정계획으로서의 이 사건 공공주택지구의 지정과 관련하여 공공주택 특별법 제6조 제5항 은 “피고가 공공주택지구를 지정하려는 경우 해당 지역의 주택수요, 지역 여건 등을 종합적으로 고려하여야 한다.”라고만 규정하고 있을 뿐, 행정계획 입안ㆍ결정에 관한 세부적인 기준, 내용을 규정하고 있지 않으므로, 피고로서는 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 피고가 갖는 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 피고가 행정계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우, 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결 , 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 6, 10, 15, 16호증, 을 제2, 6 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 제1, 2단절토지를 이 사건 사업지구에 포함시키는 이 사건 처분을 함에 있어 위 해당 토지의 현황 및 주변 상황 등을 충분히 고려하였다고 보이고, 이와 관련하여 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하거나 정당성과 객관성이 결여된 상태로 이익형량을 하였다고 할 수 없다. 결국 이 사건 처분이 형량에 하자가 있다고 보기 어려우므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 제1, 2단절토지가 개발제한구역 해제 대상임을 전제로 한 이 사건 사업지구 지정의 위법 주장에 관하여 본다.

(1) 개발제한구역법 제3조 제2항 은 “개발제한구역의 지정 및 해제의 기준은 대상 도시의 인구ㆍ산업ㆍ교통 및 토지이용 등 경제적ㆍ사회적 여건과 도시 확산 추세, 그 밖의 지형 등 자연환경 여건을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제3항 제5호 본문 은 피고가 정하는 바에 따라 조정하거나 해제할 수 있는 개발제한구역 중 하나로 “도로(국토교통부장관이 정하는 규모의 도로만 해당한다)ㆍ철도 또는 하천 개수로로 인하여 단절된 3만 제곱미터 미만의 토지”를 들고 있으며, 같은 호 단서에서는 “다만 개발제한구역의 조정 또는 해제로 인하여 그 지역과 주변지역에 무질서한 개발 또는 부동산 투기행위가 발생하거나 그 밖에 도시의 적정한 관리에 지장을 줄 우려가 큰 때에는 그러하지 아니하다.”라는 제한을 두고 있다. 수도권 등 7대 광역도시권에서의 개발제한구역 지정ㆍ해제에 필요한 기준 요건 및 절차를 규정하고 있는 이 사건 수립지침 1-3-2.는 “단절토지란 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(이하 ‘개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제2조 제3항 제5호 에 따라 도로(중로2류 15m 이상)ㆍ철도ㆍ하천개수로(지방 하천 이상)로 인하여 단절된 3만 제곱미터 미만의 토지로서 개발제한구역 이외의 토지와 접한 토지를 말한다. 다만 도로(소로2류 8m 이상)로 인하여 단절되고 토지이용현황, 주변 환경 등을 고려할 때 시ㆍ 주3) 도지사가 개발제한구역으로 관리할 필요성이 현저히 낮다고 판단하는 3만 제곱미터 미만의 토지를 포함한다.”라고 규정하고 있다.

(2) 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 제1단절토지는 도로(15m 이상의 과천시 ◇◇로)와 양재천에 둘러싸인 8,629㎡ 면적의 토지로서 이 사건 수립지침 1-3-2. 본문에서 정한 ‘단절토지’에 해당하나, 이 사건 제2단절토지는 그 면적이 5,818㎡이지만 한 면이 과천시 ☆☆☆로(소로1류 10~12m)에 접하고 있어 이 사건 수립지침 1-3-2. 단서에 따라 ‘토지이용현황, 주변 환경 등을 고려할 때 시ㆍ도지사가 개발제한구역으로 관리할 필요성이 현저히 낮다고 판단’하는 경우에 비로소 ‘단절토지’에 해당할 수 있다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제38조 에 의하면, 피고는 개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정할 수 있으나, 이에 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고 있고, 이에 따라 제정된 개발제한구역법은 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시ㆍ군관리계획(국가계획 및 광역도시계획과 관련된 경우 제외)은 해당 도시지역을 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 입안하도록 하고 있고( 제4조 제1항 ), 위 도시ㆍ군관리계획의 결정 권한은 원칙적으로 피고에게 있으나( 제8조 제1항 ), 개발제한구역법 시행령 제2조 제3항 제5호 에 따른 토지(단절토지를 말한다) 등의 경우 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시ㆍ군관리계획 결정 권한을 시ㆍ도지사에게 위임하고 있다( 제29조 제1항 , 개발제한구역법 시행령 제40조 제1항 제1호 ). 한편 이 사건 수립지침에 의하면, 도시관리계획 입안권자는 ‘단절토지로서 개발제한구역의 해제로 인하여 그 지역과 주변지역에 무질서한 개발 또는 부동산 투기행위가 발생하거나 개발제한구역의 연속성을 크게 저해하는 등 그 밖에 도시의 적정한 관리에 지장을 줄 우려가 크지 않은 지역’에 대하여 개발제한구역의 해제를 위한 도시관리계획을 입안할 수 있고[3-1-1. (3)항], 해제하려는 지역이 단절토지인 경우 시ㆍ도지사가 이 사건 수립지침에 부합하는 경우에 한해 그 해제를 결정할 수 있다[4-2-2. (2)의 ③항].

결국 이와 같은 관계 법령의 규정을 모두 종합하여 보면, 경기도지사가 개발제한구역으로 관리할 필요성이 현저히 낮다고 판단하는 경우에 비로소 이 사건 수립지침 1-3-2. 단서에 따라 비로소 ‘단절토지’로 볼 수 있는 이 사건 제2단절토지는 물론이고, 위 수립지침 1-3-2. 본문에 해당하는 것으로 보이는 이 사건 제1단절토지 역시 입안권자인 과천시장에 의하여 ‘개발제한구역의 해제로 인하여 그 지역과 주변지역에 무질서한 개발 또는 부동산 투기행위가 발생하거나 개발제한구역의 연속성을 크게 저해하는 등 도시의 적정한 관리에 지장을 줄 우려가 크지 않은 경우’로 판단되어야 개발제한구역 해제를 위한 입안이 가능하고, 과천시장의 입안 후 경기도지사가 도시관리계획으로 그 해제를 결정하여야 비로소 개발제한구역에서 해제가 된다.

원고들은 이 사건 제1, 2단절토지가 개발제한구역법령 등에서 정한 ‘단절토지’에 해당한다는 이유만으로 개발제한구역에서 당연히 해제가 되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 제1, 2단절토지의 ‘단절토지’ 해당 여부 및 관계 법령의 제반 규정들을 살펴보았을 때, 이는 명문의 규정에 반하는 것으로서 개발제한구역법 시행령이 해제 대상이 되는 단절토지의 기준을 완화하는 방향으로 개정되어 왔다는 사정만으로는 원고들의 위와 같은 주장을 받아들일 수 없다.

오히려 경기도지사가 2005. 5. 30. 경기도 고시 제2005-159호로 현재의 이 사건 제1, 2단절토지 사이에 위치한 과천시 ○○동 (지번 24 생략) 일대(한내지구)를 개발제한구역에서 해제하고 제1종지구단위구역으로 지정함에 따라 이 사건 제1, 2단절토지가 발생하게 된 것인데, 이와 같이 경기도지사가 위 한내지구와 연접하고 양재천 북쪽에 같이 위치하고 있는 이 사건 제1, 2단절토지를 개발제한구역 해제 대상에서 제외한 것은 개발제한구역법령이 정한 바에 따라 이 사건 제1, 2단절토지를 개발제한구역으로 유지할 필요가 있다는 판단에 따른 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 현재도 이 사건 제1, 2단절토지에 대한 개발제한구역 해제 여부는 여전히 무질서한 개발 또는 부동산 투기행위 등을 방지하기 위해 입안권자인 과천시장과 결정권자인 경기도지사가 그 재량의 범위 내에서 판단할 수 있다고 할 것이다.

(3) 나아가 원고들은 당연히 개발제한구역에서 해제가 되었어야 할 이 사건 제1, 2단절토지가 개발제한구역이라는 이유로 이 사건 사업지구에 포함된 것은 이익형량을 하지 않은 하자가 있다는 취지로 주장하나, 설령 이 사건 제1, 2단절토지가 개발제한구역에서 해제되었어야 할 당위성을 인정할 여지가 있다고 하더라도, 이는 경기도지사 또는 과천시장의 권한과 책임에 속하는 것으로 그것만으로 개발제한구역 지정 또는 해제에 관한 도시관리계획과 별도로 행하여진 피고의 이 사건 처분이 위법하여진다고는 할 수 없다. 또한 이 사건 처분 이전에 과천시장이 이 사건 제1, 2단절토지를 개발제한구역에서 해제하기 위한 입안 절차를 진행하거나, 경기도지사가 위 토지를 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획을 결정한 사실이 없는 이상 참가인이나 피고가 이 사건 제1, 2단절토지가 개발제한구역에서 해제될 것을 전제로 혹은 이를 고려하여 이 사건 사업지구 지정을 제안하거나 결정하여야 한다고 볼 수도 없으므로, 여기에 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하거나 정당성과 객관성이 결여된 상태로 이익형량을 한 하자가 존재한다고 할 수 없다.

나) 경계선 설정의 위법 주장에 관하여 보건대, 이 사건 수립지침 3-3-1.은 “도시관리계획 입안권자는 사업 추진에 필요한 최소의 면적으로 경계선을 설정하여야 하며, 경계선 설정으로 인하여 맹지 또는 경계선 관통필지, 단절토지가 발생하거나 개발제한구역이 공간적 연속성을 유지되지 못하고 섬처럼 존치되는 지역이 발생하지 않도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

원고들은 이 사건 제1, 2단절토지의 사업지구 편입으로 인하여 제2단절토지 북쪽 방면 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 등 일대의 개발제한구역이 단절토지로서 섬처럼 존치되는 개발제한구역이 남게 된다는 취지로 주장하나, 위 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 일대는 이 사건 사업지구 지정 이전에 이미 개발제한구역으로서 도로(과천시 ◇◇로 등)로 인하여 단절된 토지에 해당하고 있었으므로, 이 사건 처분으로 인한 경계선 설정으로 인하여 발생한 단절토지가 아니다. 더구나 위 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 일대가 개발제한구역으로 존치되며 이 사건 사업지구에 포함되지 않는 것은 이 사건 제1, 2단절토지가 이 사건 사업지구에 편입되었기 때문도 아니다(즉, 이 사건 제1, 2단절토지를 이 사건 사업지구에서 제척한다고 하더라도 위 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 일대의 상황이 변하는 것이 아니다).

원고들의 이 부분 주장은 피고나 참가인이 공간적 연속성을 유지하지 못하고 섬처럼 존치되는 개발제한구역이 발생하지 않도록 한다는 이유에서 이 사건 제1, 2단절토지를 사업지구에 편입시켰으면서, 위 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 일대는 사업지구에 편입시키지 않은 것이 부당하다는 취지로도 이해되나,

이 사건 수립지침 3-3-1.은 도시관리계획 입안권자로 하여금 사업 추진에 필요한 최소의 면적으로 경계선을 설정하도록 하고 있어, 설령 경계선 설정으로 맹지 또는 경계선 관통필지, 단절토지가 발생하거나 개발제한구역이 공간적 연속성을 유지하지 못하고 섬처럼 존치되는 지역이 발생한다고 하더라도 이를 모두 반드시 사업지구에 포함시켜야 한다는 것으로는 이해되지 않는바, 공간적 단절의 정도 등 구체적인 경우를 살펴 경계선을 설정하면 족하다고 해석된다.

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 과천시 ○○동 (지번 20 생략), (지번 21 생략), (지번 22 생략) 일대는 그 인근에 유사한 단절토지가 다수 분포되어 있고(이 사건 사업지구에 포함되지 않은 부분이다), 위 구역과 이 사건 제1, 2단절토지는 대로(과천시 ◇◇로)로 구분되어 있는 점, 특히 이 사건 제2단절토지는 접하고 있는 과천시 ☆☆☆로 건너편의 개발제한구역(이 사건 사업지구에 포함된 부분이다)과 공간적 연속성이 더 인정되는 점, 이 사건 제1, 2단절토지를 제척할 경우 이는 주변의 개발지에 둘러싸인 소규모 미개발지로 남게 되어 난개발 또는 비효율적 이용의 가능성이 높은 점(원고들은 이 사건 제1, 2단절토지가 당연히 개발제한구역에서 해제되었어야 한다고 주장하나, 이를 받아들일 수 없음은 앞서 본 바와 같다) 등에 비추어 보면, 이 사건 사업지구의 경계선 설정은 이 사건 수립지침 3-3-1.의 취지에 부합한다고 판단된다.

나아가 공공주택사업의 추진에 필요한 세부적인 사항을 규정하고 있는 공공주택 업무처리지침 제6조 제2항은 “공공주택지구의 경계선은 도로, 하천, 개발제한구역 등 객관적으로 경계가 명확히 구분될 수 있는 기준에 따라 설정하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 사건 제1, 2단절토지를 포함하여 대로인 과천시 ◇◇로를 기준으로 설정된 경계선(제1, 2단절토지 사이에 위치한 한내지구가 제1종지구단위구역임은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 사업지구와 위 한내지구의 경계는 지구단위계획구역 경계이다)은 위 업무처리지침의 규정에도 부합한다고 보이는바, 여기에 원고들이 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 할 수 없다.

다) 이 사건 사업지구에서 제척된 별지1 도면의 붉은색 실선 타원 부분의 토지(과천시 ○○동 (지번 23 생략) 일대 7,001㎡, 이하 ‘비교대상토지’라 한다)와의 형평 주장에 관하여 본다. 비교대상토지는 한쪽 면(남쪽)만이 이 사건 사업으로 인한 개발지와 접해 있다는 점에서 만약 이 사건 사업지구에서 제척될 경우 섬처럼 고립되는 이 사건 제1, 2단절토지와 차이가 있는 점, 비교대상토지 중 일부는 현재 주유소 및 가스충전소 부지로 이용되고 있고, 해당 가스충전소 부지를 공공주택지구에 포함시킨다면 마땅한 대체부지를 확보하기 어려워 결국 비교대상토지를 공공주택지구에 포함시키더라도 위 가스충전소를 존치시켜야 할 가능성이 큰 점, 비교대상토지를 공공주택지구에 포함시킬 경우 현재 이 사건 사업지구에 포함되어 있지 않은 양재천과 비교대상토지 사이의 부지 49,126㎡도 이 사건 사업지구에 포함시켜야 하고 결국 위 49,126㎡ 면적이 개발제한구역에서 해제되는 것인데( 공공주택 특별법 제22조 제4항 ), 이 경우 이 사건 수립지침 3-5-1. (2)의 ①항에 따라 위 면적의 20%인 9,825.2㎡의 공원녹지를 확보하여야 하는 점 등 이 사건 제1, 2단절토지와 비교대상토지는 이용현황 및 사업지구 편입 필요성, 용이성 등에서 차이가 있다고 보이므로, 이를 달리 취급한다고 하여 형평에 어긋난다고 할 수 없다.

라) 피고가 공공주택지구를 지정하기 위하여는 국토계획법 제106조 에 따른 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는데( 공공주택 특별법 제6조 제3항 ), 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 2019. 9. 26. 14:00부터 18:20까지 중앙도시계획위원회를 개최하였고, 이 사건 사업지구를 포함하여 참가인이 제안한 5개 공공주택지구 지정 건에 대한 심의를 한 사실, 당시 국토교통부가 마련한 심의자료에는 주요민원 사항 중 하나로 ‘이 사건 제1, 2단절토지의 제척 요구’ 항목이 포함되어 있는 사실(갑 제15호증의 4 제69쪽)이 각 인정되고, 같은 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사정들, 즉

① 피고 및 참가인은 2019. 9. 26.자 중앙도시계획위원회의 심의(이하 ‘이 사건 심의’라 한다) 이전에 중앙도시계획위원들과 함께 이 사건 사업지구에 관한 현장답사를 하였는바, 현장에서 위 위원들의 의견을 청취하고 이를 반영한 조치계획 등을 이 사건 심의에서 발표한 것으로 보이는 점,

② 피고 및 참가인은 이 사건 심의 이전에 미리 국토교통부가 마련한 심의자료를 중앙도시계획위원들에게 배포하였고, 이 사건 심의는 위원들이 사전에 심의자료를 검토한 후 이루어진 것으로 보이는 점,

③ 이 사건 심의 회의록에 직접적으로 이 사건 제1, 2단절토지에 대한 심의 내용이 기록되어 있지는 않으나, 피고, 참가인, 전문위원의 발표를 갈음하여 심의자료(안건)를 참조하도록 하였고, 앞서 본 바와 같이 심의자료는 현장답사 후 위원들의 의견을 반영한 내용을 포함하고 있을 뿐만 아니라 위원들에게 미리 배포되어 충분한 사전 검토를 거친 내용으로 보이며, 위 심의자료에 이 사건 제1, 2단절토지의 제척에 관한 민원내용이 포함되어 있었던 이상 이 사건 심의에서 제1, 2단절토지의 제척에 관한 내용이 다루어지지 않았다고 보기 어려운 점,

④ 원고들의 주장이 받아들여지지 아니하였다고 하여, 이를 이 사건 심의가 부실하게 이루어졌다는 근거로 삼을 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업지구 지정을 위한 중앙도시계획위원회 심의에 하자가 존재한다는 원고들의 주장도 받아들이기 어렵다.

마) 국민권익위원회의 시정권고 관련 주장에 관하여 보건대, 원고들이 제기한 고충민원에 대하여 국민권익위원회가 참가인에게 한 ‘고충민원 처리결과 통보’나 원고 4에게 한 ‘고충민원 처리결과 알림’ 회신문의 내용은 국민권익위원회가 참가인에게 이 사건 사업에 이 사건 제1, 2단절토지가 필요한지, 단절토지를 연계해서 개발하는 것이 합리적인지, 제척이 가능한지 여부 등에 대해 검토를 요청한 것이지, 제척하라는 내용으로 시정권고를 한 것이 아님은 문언상 명백하다고 보이고, 설령 국민권익위원회가 참가인에게 사실상 시정권고의 취지로 고충민원에 대한 통보를 한 것이라고 한다고 하더라도 그러한 시정권고가 있었다는 사실이나 참가인 또는 피고가 그 시정권고에 따르지 않았다는 이유만으로 이 사건 처분이 곧바로 위법해지는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

바) 이 사건 사업에 관한 전략환경영향평가서에 의하면, 이 사건 사업시행으로 인하여 생활환경에의 영향이 예상되나 이에 대응할 적절한 각종 저감방안을 수립하여 사업시행에 따른 환경영향을 최소화한다는 내용이고, 피고 및 참가인은 이러한 전략환경영향평가 결과에 따라 생물 다양성ㆍ서식지 보전, 지형 및 생태 축 보전, 소음ㆍ진동 등 제반 생활환경에의 영향 요소에 대해 구체적인 저감방안을 수립하여 사업을 시행할 것으로 보인다.

피고는 전략환경영향평가서 초안을 공람하고 설명회, 공청회 등을 개최하여 주민들의 의견을 수렴하였으며, 환경부의 협의의견(보완요구)에 따라 하수처리계획, 수질오염총량, 생태면적률 제고 등에 관한 조치계획을 보완한 전략환경영향평가서를 제출하여 협의를 완료하는 등 이 사건 사업에 관한 전략환경영향평가 과정에 어떠한 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다. 또한 원고들은 토사유출 등으로 인한 양재천의 오염이 우려된다는 취지로도 주장하나, 이 사건 제1, 2단절토지 외에도 이 사건 사업구역의 상당 부분은 양재천의 양안을 모두 포함하거나 한쪽 안을 따라 지정되어 있어 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 제1, 2단절토지가 이 사건 사업구역에서 제척되는 것은 양재천의 오염과는 무관하다고 할 것이고, 참가인은 이후 지구계획승인 신청을 하면서 환경영향평가 및 협의를 진행하여 그 협의내용을 이행ㆍ관리하는 등 환경영향평가법이 정한 절차에 따라 사업을 시행하여야 할 것인바, 원고들이 우려하는 심각한 환경오염 등의 피해가 발생할 것이라는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 사업으로 인한 심각한 환경 피해가 예상되므로, 이 사건 처분이 위법하다는 주장도 받아들일 수 없다.

사) 이 법원의 현장검증 결과에 의하면, 이 사건 제1, 2단절토지 남쪽으로 양재천이 흐르고 있고, 양재천 수면의 폭은 현장검증 당시 약 5m 정도이며, 양재천 양안의 거리는 40~50m인 사실, 제1단절토지 아래로는 양재천을 가로질러 남쪽의 사업지구와 연결되는 다리가 놓여있는 사실, 이 사건 제1, 2단절토지가 양재천과 접하는 곳에는 운동 및 산책을 위한 자전거도로와 보행로가 설치되어 있는 사실이 각 인정된다.

이와 같은 사실에 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정,

즉 ① 하천으로 인한 생활권 분리 문제는 향후 공공주택지구를 조성하면서 적정한 거리마다 교량을 건설함으로써 충분히 보완될 수 있다고 보이고, 실제로 이 사건 사업지구 중 일부는 양재천의 양안을 모두 포함하고 있는 점(즉, 이 사건 사업지구 안으로 양재천이 관통하는 구간이 있다),

② 현재 상태로도 이 사건 제1, 2단절토지는 설치되어 있는 다리를 통해 남쪽과 용이하게 통행이 가능하고, 양재천의 폭이 생활권을 분리할 정도로 넓다고 보기 어려운 점,

③ 주택지구 내 존재하는 하천은 주민들의 여가ㆍ휴식 공간으로 활용될 수 있어 오히려 공공주택지구에 하천이 포함되는 것이 바람직하다고 볼 여지가 있고, 실제로 이 사건 제1, 2단절토지에도 양재천변을 따라 운동 및 산책을 위한 자전거도로와 보행로가 설치되어 있는바, 이러한 시설은 향후 조성될 공공주택지구에 거주할 주민들의 삶의 질 향상에 기여할 수 있다고 보이는 점 등을 더하여 보면, 양재천을 기준으로 북쪽 지역과 남쪽 지역이 완전히 구분되는 생활권을 형성하고 있음을 이유로 한 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

또한 원고들은 이 사건 제1, 2단절토지가 공공주택부지로 사용하기에 적절하지 않은 소규모이고, 활용방안도 마련되어 있지 않다고 주장하나, 피고는 이 사건 제1단절토지는 문화공원으로, 이 사건 제2단절토지는 단독주택용지로 조성한다는 내용의 토지이용계획안을 수립하였고(갑 제15호증의 4 제69쪽), 제1, 2단절토지의 각 면적에 비추어 볼 때 충분히 계획대로 사용이 가능할 것으로 보이므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

아) 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 각 토지 중 원고 4 소유의 과천시 ○○동 (지번 4 생략), 원고 6 소유의 과천시 ○○동 (지번 10 생략), (지번 11 생략) 각 토지의 지목이 주차장이고, 원고 사단법인 대한산업보건협회의 토지 중 일부가 실제로 주차장으로 이용되고 있는 사실, 이 사건 각 토지 중 일부는 그 일부 면적만이 이 사건 사업지구에 편입된 사실은 인정된다. 그러나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)은 제73조 에서 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 경우 사업시행자로 하여금 그 손실을 보상하도록 하고 있고, 제74조 에서는 일단의 토지 일부가 수용됨으로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때에는 해당 토지소유자에게 잔여지 매수청구권을 인정하고 있으며, 제77조 제1항 에서는 영업을 폐업하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여 보상하도록 하고 있다.

이와 같이 일부 원고들이 주장하는 음식점 등에 발생한 손해는 토지보상법에서 정한 손실보상으로 보전이 가능하다고 보인다. 이와 같은 사정에다 공공주택 특별법은 공공주택의 원활한 건설과 효과적인 운영을 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 서민의 주거안정 및 주거수준 향상을 도모하여 국민의 쾌적한 주거생활에 이바지함을 목적으로 하고 있고( 제1조 ), 이 사건 사업은 정부가 2018년 하반기에 관계부처 합동으로 발표한 주택시장 안정대책, 수도권 주택공급 확대방안 및 계획에 따른 것인 점, 이 사건 공공주택지구에는 국민임대, 영구임대, 신혼부부를 위한 행복주택 등 저소득층을 위한 공공주택이 건설될 예정으로 보이는 점 등 이 사건 사업 및 이 사건 처분의 공익적 목적이 중대함을 고려하면, 이 사건 처분으로 인하여 원고들 소유의 이 사건 각 토지에 대한 수용권이 발생( 공공주택 특별법 제27조 제2항 )함에 따른 사익침해의 여지가 있다 하더라도, 이를 앞서 본 공익보다 우위에 있다고 보기 어렵다.

4. 결론

원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지 1] 도면: 생략

[별 지 2] 관계 법령: 생략

주1) 원고들은 청구취지에서 이 사건 처분에 관한 피고의 고시를 ‘국토교통부 고시 제2019-516호’라고 기재하고 있으나, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 이는 오기임이 명백하므로, 이와 같이 정정하여 본다.

주2) 원고들은 실질적인 중앙도시계획위원회 심의가 이루어지지 않았고, 이는 절차상 하자에 해당한다는 취지로도 주장하나, 원고들의 주장은 결국 중앙도시계획위원회 심의에서 이 사건 제1, 2단절토지의 사업지구 제척 여부에 대하여 제대로 검토되지 않은 채 이 사건 사업지구가 결정되었다는 것이므로, 이와 같은 주장을 실체적 하자에 관한 주장으로 보아 판단한다.

주3) ‘특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사’를 의미한다(개발제한구역법 제4조 제1항). 이하 같다.

【판사】

판사 안종화(재판장) 고준홍 황용남

민원인 - 집단취락으로서 개발제한구역이 해제된 지역에 있는 주택의 진입로 설치를 위해 개발제한구역 내 토지의 형질변경을 할 수 있는지(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제14조제9호가목 등 관련)

• 안건번호 20-0660
• 회신일자 2021-01-22

1. 질의요지

개발제한구역 지정 당시부터 주택(각주: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제24조에 따라 개발제한구역 건축물 관리대장에 등재된 것을 말하며, 이하 같음.)이 있던 지역이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제3조제2항 및 같은 법 시행령 제2조제3항제2호에 따라 집단취락으로서 개발제한구역에서 해제된 경우, 해당 주택의 진입로를 설치하기 위해 같은 법 제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제14조제9호가목에 따라 개발제한구역에서 토지의 형질변경을 할 수 있는지?

2. 질의배경

민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부에 문의하였고, 개발제한구역에서 해제된 지역의 주택은 개발제한구역법 시행령 제14조제9호가목의 “개발제한구역 내 주택”에 해당하지 않으므로 주택의 진입로 설치를 위해 개발제한구역 내 토지의 형질변경을 할 수 없다는 회신을 받자, 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

이 사안의 경우 해당 주택의 진입로를 설치하기 위해 개발제한구역에서 토지의 형질변경을 할 수 없습니다.

4. 이유

개발제한구역법은 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한 등에 필요한 사항을 정함으로써 도시 주변의 자연환경 보전 등을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 같은 법 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 토지의 형질변경 등 일정한 행위는 원칙적으로 금지하면서(본문) 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장을 말하며, 이하 같음.)의 허가를 받아 할 수 있도록 제한적으로 허용(단서)하고 있는바, 해당 규정에 따라 예외적으로 허용되는 행위는 개발제한구역법의 목적 및 취지에 부합하도록 엄격하게 해석해야 합니다.

그리고 개발제한구역법 제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제14조제9호에서는 시장․군수․구청장의 허가를 받아 할 수 있는 행위의 하나로 주택 등 일정 시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경을 규정하면서 주택 또는 근린생활시설의 경우 “개발제한구역 내”로 그 범위를 한정하고 있는데, 이는 2020년 2월 18일 개발제한구역법 시행령을 대통령령 제30425호로 일부개정하면서 “주택 또는 근린생활시설”을 “개발제한구역 내 주택 또는 근린생활시설”로 변경하여 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경이 가능한 시설은 개발제한구역 내에 있는 주택 또는 근린생활시설로 한정된다는 것을 명확히 한 것인바,(각주: 2020. 2. 18. 대통령령 제30425호로 일부개정된 개발제한구역법 시행령 조문별 제ㆍ개정 이유서 참조) 집단취락으로서 개발제한구역이 해제된 지역에 있는 주택은 같은 법 시행령 제14조제9호가목에 따른 “개발제한구역 내 주택”에 해당하지 않는 것이 문언상 명백합니다.

또한 개발제한구역법 시행령 별표 1에서는 개발제한구역에서 예외적으로 허용되는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지 형질변경의 범위를 정하면서, 개발제한구역 또는 개발제한구역의 주민에 같은 영 제2조제3항제2호에 따라 개발제한구역이 해제된 지역이나 해제된 취락주민을 포함할 필요가 있는 경우 같은 별표 제3호마목가)①, 제5호라) 및 마목1)에서와 같이 이를 각각 명시하고 있으나, 같은 영 제14조제9호가목에서는 개발제한구역에 “집단취락으로서 개발제한구역에서 해제된 지역”을 포함한다고 규정하고 있지 않다는 점도 고려할 필요가 있습니다.

<관계 법령> 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제3조(개발제한구역의 지정 등) ① (생 략) ② 개발제한구역의 지정 및 해제의 기준은 대상 도시의 인구ㆍ산업ㆍ교통 및 토지이용 등 경제적ㆍ사회적 여건과 도시 확산 추세, 그 밖의 지형 등 자연환경 여건을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다.

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 〜 3. (생 략) 3의2. (생 략) 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 〜 9. (생 략) ② 〜 ⑪ (생 략) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제2조(개발제한구역의 지정 및 해제의 기준) ①ㆍ② (생 략) ③ 법 제3조제2항에 따라 개발제한구역이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 개발제한구역을 조정하거나 해제할 수 있다. 1. (생 략) 2. 주민이 집단적으로 거주하는 취락으로서 주거환경 개선 및 취락 정비가 필요한 지역 3. 〜 7. (생 략) ④ 〜 ⑥ (생 략) 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 "영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 다음 각 호를 말한다. 1. 〜 8. (생 략) 9. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경 가. 개발제한구역 내 주택 또는 근린생활시설[개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 별표 1 제5호다목가) 또는 같은 호 라목나)에 따라 신축하려는 것만 해당한다] 나. 별표 1 제5호마목에 따른 주민 공동이용시설 중 개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 설치된 마을공동작업장ㆍ마을공동회관ㆍ공동구판장ㆍ공판장 또는 목욕장 9의2. (생 략) 10. 〜 18. (생 략)

• 관계법령
  - 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제14조 제9호가목

www.lawmaking.go.kr/nl4li/lsItptEmp/425056?mode=all&pageIndex=7

• 질의요지
  개발제한구역에 소재한 승마장(각주: 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제3조에 따른 체육시설로서 국가, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관이 아닌 자가 설치한 경우를 전제함.)은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제18조제1항제4호 각 목 외의 부분 본문의 “개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물”에 포함되는지?
  
  
• 질의배경
  민원인은 위 질의요지에 대해 개발제한구역에 소재한 승마장이 개발제한구역법 시행령 제18조제1항제4호 각 목 외의 부분 본문의 “개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물”에 포함된다는 입장으로, 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
  
  
• 회답
  개발제한구역에 소재한 승마장은 개발제한구역법 시행령 제18조제1항제4호 각 목 외의 부분 본문의 “개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물”에 포함되지 않습니다.
  
  
• 이유
  「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경 등을 금지하되(본문), 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고(단서) 규정하면서 허가를 받아 할 수 있는 행위의 하나로 같은 항 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 경우(제8호)를 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제18조제1항제4호 각 목 외의 부분 본문에서는 개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물을 일정한 시설로 용도변경하는 행위를 규정하고 있습니다.
  
  이와 같이 개발제한구역법 시행령 제18조제1항제4호 각 목 외의 부분 본문에서 공장 등 신축이 금지된 건축물을 일정 용도로 변경하는 것을 개발제한구역에서 예외적으로 허가를 받아 할 수 있는 행위로 규정한 것은, 공장 등 개발제한구역에서 적합하지 않게 된 기존 건축물을 개발제한구역의 지정 목적에 부합하는 용도의 시설로 변경하는 것을 유도하려는 취지(각주: 법제처 2014. 12. 24. 회신 14-0402 해석례 참조)에서 그 대상을 “신축이 금지된 건축물”로 명시한 것이므로, 해당 규정에 따라 용도변경의 허가 대상이 되는 건축물은 종전 법령에 따라 적법하게 개발제한구역에 건축되었으나 개발제한구역법령의 개정 등으로 개발제한구역에서 더 이상 건축이 허용되지 않게 된 건축물을 의미한다고 보아야 합니다.(각주: 법제처 2018. 5. 10. 회신 18-0082 해석례 참조)
  
  그런데 이 사안과 같은 승마장의 경우, 개발제한구역법 시행령이 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 일부개정되면서 개발제한구역에서 허가를 받아 건축 또는 설치할 수 있는 시설에 포함된 이래, 현행 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호아목에서도 허가를 받아 건축 또는 설치할 수 있는 대상에 포함되어 있으므로, 승마장을 “개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물”에 포함된다고 볼 수는 없습니다.
  
  또한 승마장이 개발제한구역에서 허가를 받아 설치할 수 있는 시설에 해당하는 이상, 개발제한구역법 시행령 개정에 따라 그 설치요건이 일부 강화되었다는 이유만으로 개발제한구역에서 예외적으로 허용되는 행위를 정한 개발제한구역법 시행령 제18조제1항제4호 각 목 외의 부분 본문의 “개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물”의 범위를 확대하여 해석할 수는 없습니다.
  
  
  
  
  개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
  제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
  가. ～ 마. (생 략)
  1의2. 〜 7. (생 략)
  8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위
  9. (생 략)
  ② 〜 ⑪ (생 략)
  제13조(존속 중인 건축물 등에 대한 특례) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법령의 개정ㆍ폐지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 그 사유가 발생할 당시에 이미 존재하고 있던 대지ㆍ건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축물의 건축이나 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다.
  
  개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령
  제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
  ②ㆍ③ (생 략)
  제18조(용도변경) ① 법 제12조제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다.
  1. 〜 3. (생 략)
  4. 개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물을 다음 각 목의 시설로 용도변경(용도변경된 건축물을 다시 다음 각 목의 시설로 용도변경하는 경우를 포함한다)하는 행위. 다만, 라목 및 사목의 시설로의 용도변경은 공장을 용도변경하는 경우로 한정한다.
  가. 「건축법 시행령」 별표 1 제3호에 따른 제1종 근린생활시설(안마원은 제외한다)
  나. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호에 따른 제2종 근린생활시설(단란주점, 안마시술소, 노래연습장은 제외한다)
  다. 「건축법 시행령」 별표 1 제6호에 따른 종교시설
  라. 「건축법 시행령」 별표 1 제10호나목 및 마목에 따른 교육원 및 연구소
  마. 「건축법 시행령」 별표 1 제11호에 따른 노유자시설
  바. 「박물관 및 미술관 진흥법」 제2조에 따른 박물관 및 미술관
  사. 「물류시설의 개발 및 운영에 관한 법률」 제2조제5호의2에 따른 물류창고(「고압가스 안전관리법」에 따른 고압가스, 「위험물안전관리법」 제2조제1호에 따른 위험물 및 「화학물질관리법」 제2조제2호에 따른 유독물질이 아닌 물품을 저장하는 창고를 말한다)
  5. 〜 11. (생 략)
  ②ㆍ③ (생 략)
  
  [별표 1]
  건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
  시설의 종류
  건축 또는 설치의 범위
  
  
  5. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설
  가) 〜 라) (생 략)
  가. ~ 사. (생 략)
  
  아. 실외체육시설(제1호라목에 따른 실외체육시설은 제외한다)
  가) 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제3조에 따른 체육시설 중 배구장, 테니스장, 배드민턴장, 게이트볼장, 롤러스케이트장, 잔디(인조잔디를 포함한다. 이하 같다)축구장, 잔디야구장, 농구장, 야외수영장, 궁도장, 사격장, 승마장, 씨름장, 양궁장 및 그 밖에 이와 유사한 체육시설로서 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 운동시설(골프연습장은 제외한다) 및 그 부대시설을 말한다.
  나) ~ 바) (생 략)

www.pressian.com/pages/articles/2021033019215446566

[대법원 2002.11.26, 선고, 2002도5197, 판결]

【판시사항】
개발제한구역 안의 기존 건물 철거에 따른 이축권을 양수하여 자기 비용으로 건축한 뒤 이축권자 명의로 보존등기를 한 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 위반죄를 구성하는지 여부(적극)


【판결요지】
도시계획법령에 의하여 개발제한구역 안에 있는 기존 건물의 철거에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 건물소유자에 한하여 허용되는 것이므로, 다른 사람이 이축권자로부터 이축권을 양수하여 그 명의로 건축허가를 받고, 신축 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호에서 말하는 명의신탁 약정에 기한 것으로서 위 법률 제3조 제1항에 저촉되는 범죄행위임에 틀림없다.


【참조조문】
부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 , 제3조 제1항 , 제7조 제1항 제1호


【참조판례】
대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결(공1992, 1885), 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1934 판결


【이유】

도시계획법령에 의하여 개발제한구역 안에 있는 기존 건물의 철거에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 건물소유자에 한하여 허용되는 것이므로( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결 등 참조), 다른 사람이 이축권자로부터 이축권을 양수하여 그 명의로 건축허가를 받고, 신축 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '위 법률'이라고 한다) 제2조 제1호에서 말하는 명의신탁 약정에 기한 것으로서 위 법률 제3조 제1항에 저촉되는 범죄행위임에 틀림없다 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1934 판결 참조).

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 이축권자인 xxx로부터 이축권을 양수하여 자신의 비용으로 건물을 신축한 후 신축 건물에 관하여 xxx 명의로 소유권보존등기를 경료한 피고인의 이 사건 범행을 위 법률 위반죄의 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 사실오인 또는 위 법률 소정의 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 관할 구청에서 이축권을 양수하여 개발제한구역에 건물을 신축할 수 있다고 알려주었다 할지라도, 권한 있는 기관이 이축권자 명의로 소유권보존등기를 경료하는 행위가 위 법률 위반죄를 구성하지 아니한다고까지 확인하여 준 것은 아님이 분명하므로, 피고인이 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없는 것이고, 이러한 행위를 처벌한다고 하여 형평의 원칙에 반한다고 볼 수도 없으므로(피고인에 대하여 위 법률 제5조 제1항에 기하여 부과된 과징금부과처분취소의 소에서 피고인이 승소하여 그 처분이 취소되기는 하였으나, 이는 위 법률 제5조 제1항이 위헌으로 결정된 때문이지, 명의신탁이 아니라고 인정되었기 때문이 아니므로, 위 행정소송의 결과에 비추어 형평의 원칙에 반한다는 피고인의 주장 역시 이유 없다), 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 형사책임에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.

그리고 피고인에게 벌금 200만 원의 형이 선고된 이 사건에서 선고유예를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

건축허가신청반려처분취소

[대법원 1992. 5. 12., 선고, 91누8128, 판결]

【판시사항】

가. 행정청 내부의 사무처리지침에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것인지 여부

나. 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정취지 및 같은 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자가 철거 당시의 건물소유자에 한하는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 행정청 내부에서의 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규 해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.

나. 도시계획법령상의 관계 규정에 의하면 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등은 시행할 수 없고 다만 공익상 필요한 건축물의 건축은 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호가 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할 관청의 허가를 받아 시행할 수 있다 할 것인데, 그 중 제3호 (사)목 (1)은 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 아울러 공익사업수행의 원활화를 기하자는 취지로 규정된 것이지 그들에게 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부과하자는 것은 아니므로 위 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자는 철거 당시의 건물소유자에 한한다고 해석되고, 일반적으로 건축허가가 대물적 허가의 성격을 갖는다 하더라도 이축허가를 반드시 그렇게 볼 것도 아니다.

【참조조문】

가. 행정소송법 제1조[행정처분일반]
나.도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)

【참조판례】

가. 대법원 1987.3.10. 선고 85누942 판결(공1987,657) / 나. 대법원 1991.2.12. 선고 90누1878 판결(공1991,990)

【전문】【원고, 피상고인】【피고, 상 고 인】

서울특별시 강동구청장

【원심판결】

서울고등법원 1991.7.9. 선고 91구3682 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(추가상고이유는 상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 도시계획법상 개발제한구역인 서울 강동구 (주소 1 생략) 지상에 주택 1동을 소유하고 있던 중 중부고속도로 건설사업의 시행으로 인하여 위 건물이 철거됨으로써 도시계획법 시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에 의하여 개발제한구역인 인근대지 또는 인근부락 안에서 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리(이축권)를 취득하였는데 이 권리를 전전양수한 원고가 위 양수한 이축권에 기하여 피고에게 개발제한구역인 서울 강동구 (주소 2 생략) 지상에 주택 건축허가신청을 하였으나 피고가 위 신청이 건축물철거 이전의 소유자에 한하여 이축허가를 하라는 1990.7.31.자 건설부 녹지 30330-19687호 사무처리지침에 저촉된다는 이유로 이를 거부하는 처분을 한 사실을 인정한 다음, 건축허가는 기속재량행위로서 건축허가권자는 건축허가를 받고자 하는 건축물이 건축법 등 관계법규에서 정하는 제한에 어긋나지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 전제한 뒤, 도시계획법 제21조 제3항, 같은법시행령 제20조 제2항의 위임에 의하여 개발제한구역 안에서 건축이 허용되는 건축물의 종류와 규모를 정한 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)은 공익사업, 부락공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근대지 또는 인근부락 안으로 이축되는 건축물 및 공작물 이라고 규정함으로써 건축물을 대상으로 하고 있을 뿐 신청인에 관한 사항에 대하여는 특별히 제한하는 규정을 하고 있지 않은 점, 일반적으로 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과를 이전하는 것이 가능하고 건축허가를 받아 허가대상 건축물을 양도한 경우 등에는 그 양수인이 구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 시장, 군수에게 신고만 하면 건축주의 명의변경이 가능한 점 등에 비추어 위 이축권은 양도가 가능하다고 할 것인데도 행정부 내부의 사무처리지침에 불과하여 법규의 효력이 없는 위 사무처리지침만을 근거로 이 사건 건축허가신청을 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.

건설부장관의 위 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.

도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제1호 (가)목,제2항, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항 제3호의 규정 등에 의하면 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등은 시행할 수 없고 다만 공익상 필요한 건축물의 건축은 위 시행규칙 제7조 제1항 제3호가 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할관청의 허가를 받아 시행할 수 있다 할 것인데, 그 중 위 제3호 (사)목 (1)은 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 아울러 공익사업수행의 원활화를 기하자는 취지로 규정된 것이지 그들에게 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부과하자는 것은 아니므로 위 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자는 철거당시의 건물소유자에 한한다고 해석되고, 일반적으로 건축허가가 대물적허가의 성격을 갖는다 하더라도 이 사건과 같은 이축허가를 반드시 그렇게 볼 것도 아니며 더우기 원고는 이축허가를 받은 건축물을 양수한 것이 아니라 이축허가를 받을 수 있는 권리자체를 양수한 것이므로 이를 들어 위 조항의 해석을 달리 할 수 없다 하겠다.

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 거부처분을 위법하다고 판단한 것은 도시계획법상 개발제한구역 내에서 허용되는 행위의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

1. 관련 법령 (「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호마목10)나))

2. 예시) 대구광역시 수성구 연호동 73번지 vs 대구광역시 수성구 연호동 170-2번지

3. 관련 법령해석

국토교통부 - 개발제한구역의 주유소 설치제한 횟수 산정 기준[「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호마목10)나) 등 관련]

• 안건번호17-0594

• 회신일자2018-01-22

1. 질의요지

2009년 8월 7일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 사실이 있는 해당 개발제한구역 지정 당시 거주자는 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 일부개정되어 2009년 8월 7일 시행된 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호마목10)나)에 따라 2009년 8월 7일 이후에는 해당 개발제한구역에 주유소를 다시 설치할 수 없는지?

2. 질의배경

국토교통부에서는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호마목10)나)에 따른 주유소 등 주민 공동이용시설의 설치제한 횟수(1회)에 같은 영 시행일(2009. 8. 7.) 전에 설치한 횟수도 포함되는지 여부에 관하여 명확한 집행기준을 마련하기 위하여 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

2009년 8월 7일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 사실이 있는 해당 개발제한구역 지정 당시 거주자는 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 일부개정되어 2009년 8월 7일 시행된 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호마목10)나)에 따라 2009년 8월 7일 이후 해당 개발제한구역에 1회에 한하여 주유소를 다시 설치할 수 있습니다.

4. 이유

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항제1호에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없으나 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설(마목) 등에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 등을 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

그리고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제13조제1항 및 별표 1 제5호마목10)에서는 개발제한구역법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류의 하나로 휴게소, 주유소(「석유 및 석유대체연료 사업법 시행령」 제2조제9호에 따른 석유대체연료 주유소를 포함하며, 이하 같음) 및 자동차용 액화석유가스 충전소(이하 “주유소등”이라 함)를 규정하고 있고, 같은 별표 제5호마목10)나) 본문에서는 개발제한구역 지정 당시 거주자가 주유소등을 설치하는 경우에는 각각의 시설에 대하여 1회만 설치할 수 있다고 규정하고 있으며,

같은 규정은 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 일부개정되어 2009년 8월 7일 시행된 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개정 개발제한구역법 시행령”이라 함)에 처음 규정되었고, 개정 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조제1항에서는 같은 영 시행 당시 종전 규정에 따라 허가를 받은 경우(허가를 신청한 경우를 포함하며, 이하 같음)에는 별표 1의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있는바,

이 사안은 2009년 8월 7일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 사실이 있는 해당 개발제한구역 지정 당시 거주자는 개정 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 따라 2009년 8월 7일 이후 해당 개발제한구역에 주유소를 다시 설치할 수 없는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 일반적으로 법령은 장래 발생하는 법률관계를 규율하고자 제정ㆍ개정되는 것이어서 적용례나 경과조치를 두지 않았다면 신법은 그 시행 이후에 발생하는 현상에 대하여 적용되는 것이 원칙인바(법제처 2010. 12. 23. 회신 10-0423 해석례 등 참조), 개정 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조제1항에는 같은 영 시행 당시 종전 규정에 따라 허가를 받은 경우 종전 규정에 따르도록 하는 경과규정만을 두었을 뿐, 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 설치된 주유소등의 설치횟수 산정에 관한 경과규정은 별도로 두지 않은 점에 비추어볼 때, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)는 해당 규정의 시행일 이후에 주유소등을 설치하는 경우에 대해서 그 설치횟수를 1회로 제한하려는 취지라고 보아야 할 것입니다.

그리고, 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 개정되기 전의 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “구 개발제한구역법 시행령”이라 함)에는 개발제한구역에 설치하는 주유소등에 관한 설치횟수 제한 규정이 없었으나, 개정 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 그 제한 규정을 신설하였는바, 이러한 입법 연혁을 고려할 때, 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 개발제한구역에 설치된 주유소는 구 개발제한구역법 시행령에 따라 설치된 시설로서 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 따른 설치횟수 제한 규정의 적용대상 시설에 해당하지 않는다고 할 것입니다(법제처 2010. 5. 20. 회신 10-0066 해석례 참조).

한편, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에서는 주유소등에 대하여 설치횟수를 1회로 제한하면서, 그 설치횟수 산정 시 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 설치된 시설을 제외하도록 하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 거주자는 그 시행일 이후 해당 개발제한구역에 주유소를 다시 설치할 수 없다는 의견이 있을 수 있으나, 이렇게 볼 경우 종전 규정에 따라 주유소등을 설치한 것은 개정 개발제한구역법 시행령의 시행 전에 발생한 사실임에도 불구하고 개정 규정에 따라 1회 설치한 시설로 보아 더 이상 같은 종류의 시설을 설치할 수 없게 되는바, 이는 사실상 개정 규정을 소급적용하는 결과를 초래하는 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

따라서, 2009년 8월 7일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 사실이 있는 해당 개발제한구역 지정 당시 거주자는 개정 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 따라 2009년 8월 7일 이후 해당 개발제한구역에 1회에 한하여 주유소를 다시 설치할 수 있다고 할 것입니다.

• 관계법령
• 
  - 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 별표 1, 부칙 제1조, 제3조