法 "주거 어려운 무허가 건물은 ‘주택’ 아니다“

추광규 기자  | 기사입력 2021/10/25 [02:01]

 

행정기관의 부정확한 건물관리대장을 근거로 소유자를 재개발분양 대상 조합원에서 제외해서는 안된다는 법원 판결이 나왔다.


24일 법조계에 따르면 서울행정법원 행정4부(재판장 한원교)는 서울 성북구 주민 A씨가 장위6구역 주택재개발조합을 상대로 낸 조합원 지위 확인 소송에서 원고 승소로 판결했다.


장위동 재개발사업 구역에 토지를 갖고 있던 A씨는 조합이 2015년 분양신청을 통지하자 84㎡형 주택 분양을 신청한 후 관리처분계획에 포함됐다. 


하지만 A씨가 토지에 있던 무허가건물을 2019년 2월 본인 명의로 등록하자 조합은 “A씨가 주택으로 분류된 무허가건물을 소유하고 있다”며 분양대상자에서 제외했다. 


조합은 A씨가 건물관리대장상 '주택'으로 분류된 무허가 건물을 소유하고 있어 무주택자 자격이 없다며 분양대상에서 제외한 것.


이에 A씨는 “해당 무허가건물은 17평 남짓한 상가로, 사람이 주거용으로 살 수 있는 ‘주택’으로 볼 수 없다”며 지난해 8월 행정 소송을 제기했다.


재판부는 "A씨의 해당 건물은 사람이 독립된 주거를 할 수 있는 형태·구조를 갖추지 않았다"며 "기존 건물 관리대장에 용도가 주거로 등재 돼있다는 이유만으로는 주택에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다.


이어 “무허가건물을 소유하게 됐다고 하더라도 A씨는 여전히 ‘주택’은 소유하지는 않은 자로, 공동주택 분양대상자”라면서 “또 A씨가 실제 다른 곳에서 거주해온 점과 해당 건물에 일상생활에 필요한 시설이 갖춰지지 않은 점 등을 고려했다”고 설명했다.


해당 판결은 조합 측이 항소하지 않으면서 그대로 확정됐다.




법률닷컴 추광규 기자
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재개발사업 공람공고일 이후 영업장 인수...“손실보상 대상 아냐”

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이재상 기자
기사입력 2022-03-21 [06:13]

 
 재개발사업 부지 자료사진  © 이재상 기자

 

도시정비법상 재개발사업의 공람공고일 이후에 주점 영업을 양수한 A씨가 자신이 실질 사업주임을 주장하면서 손실보상을 받아야 함을 주장했지만 받아들여 지지 않았다.

 

영업손실보상 대상을 정하는 기준일 이후에 영업을 양수한 자에 불과하여 영업손실보상 대상이 될 수 없는 자이고, 설령 해당 주점의 전전 업주가 공람공고일 이전부터 영업을 해오던 사람이었다고 하더라도 이러한 결론이 달라지지 않는다고 본 것.

 

서울행정법원 제11부(강우찬 부장판사)는 지난 2월 25일 A씨가 가재울8재정비촉진구역 재개발정비사업조합을 상대로 제기한 재결취소 청구의 소에서 청구를 기각했다. 

 

A씨는 사업구역 내 한 건물에 관하여 배우자인 C 씨와 1/2지분씩 소유자다. 이 사건 건물에는 각각 2개의 상호로 주점이 영업하고 있었다. 서울시 지방토지수용위원회는 2020년 4월 24일 주점 한 곳의 보상액을 468만원으로 정하면서도 A씨가 자신에게도 영업손실보상이 이루어져야 한다는 주장을 받아들이지 않았다. 

 

서울시 지토위는 2020년 5월 29일 재결을 하면서도 영업권 조사결과를 받아들여 A씨가 두 곳의 주점은 자신이 실제 경영하고 있다는 주장을 받아들이지 않았다. 이에 A 씨는 영업손실보상금 4164만원과 이전비 1123만 원을 지급하여야 한다면서 소를 제기했다. 

 

재판부는 “영업손실을 보상받기 위한 보상대상자가 되기 위해서는 공람공고일에 영업하고 있을 것과 이 사건 사업으로 인하여 영업의 폐지 또는 휴업이 발생하였을 것이라는 요건을 충족하여야 한다”고 지적했다.

 

이어 “그러나 공람공고일이 2012년 8월 14일인데 A씨는 그 이후인 2016년 11월 28일과 2015년 10월 28일경 사업 명의를 각 취득하였다”면서 “스스로도 사업명의 변경일에 그 전 영업을 승계하였다고 주장하고 있는 점에 더하여 보면 이 사건 사업의 공람공고일에 영업을 하고 있던 사람으로 인정할 수 없으므로 보상대상자에 해당하지 아니한다”고 설명했다.

 

재판부는 영업을 하던 이들로부터 영업을 승계하였으므로 공람공고일에 영업을 하고 있던 사람에 해당한다는 주장도 받아들이지 않았다.

 

즉 “영업손실보상의 취지는 정비사업으로 인하여 영업의 폐지 또는 휴업이라는 불의의 손실을 받게 되는 이를 보호하기 위한 것”이라면서 “비록 기존에 영업을 하던 사람으로부터 사업장 시설 일체를 양수받았다고 하더라도 공람공고일 이후에 영업을 시작하는 사람은 영업손실 보상대상자에 해당한다고 보기 어렵다”고 판단했다.

 

한편 재판부는 “A씨의 논리를 확장하면 영업장을 양수받는 자는 언제나 영업손실보상이 된다는 것으로서 받아들이기 어렵다”면서 “단순한 영업양도 내지 영업시설 양수를 상속과 같은 차원으로 볼 수는 없다”고 덧붙였다. 

 

상속과 같은 인적 포괄승계와는 달리 보아야 한다는 취지다. 

 

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≪법률닷컴≫ 재개발사업 공람공고일 이후 영업장 인수...“손실보상 대상 아냐”

 재개발사업 부지 자료사진  © 이재상 기자 도시정비법상 재개발사업의 공람공고일 이후에 주점 영업을 양수한 A씨가 자신이 실질 사업주임을 주장하

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1) 해당 판례
 
대법원 1997. 2. 14. 선고 96누8925 건축물철거대집행계고처분취소
공1997.3.15.(30),799 |대법원 종합법률정보
판시사항
 
[1] 건축법상의 부속 건축물과 도시계획법상 개발제한구역 내의 부속 건축물의 의미


[2] 개발제한구역 내에 위치한 주택 지하층의 용도변경행위에 대한 적용 법령(도시계획법)
 
 
판결요지
 
 
[1] 건축법시행령 제2조 제1항 제12호, 제14조 제1항 제5호 소정의 부속 건축물은 주된 건축물(주택의 경우에 한정되는 개념이 아니다)의 존재를 전제로 동일 대지 안에서 주된 건축물과는 별도로 분리되어 건축된 부속용도의 종된 건축물을 말하는 데에 대하여, 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제2호 소정의 부속 건축물은 개발제한구역에서 시장·군수의 허가를 받아 주택 또는 이에 준하는 건축물과 별도로(66㎡ 이하) 또는  지하층으로(100㎡ 이하) 건축된 것을 말한다.


[2] 도시계획법령상 개발제한구역 내의 주택의 부속 건축물은 건축법과는 달리 반드시 주된 건축물과 별도로 분리되어 건축된 것에 한정되는 것은 아니므로, 개발제한구역이 아닌 지역의 주택의 지하층과는 달리  용도를 '부속사'로 하여 부속 건축물로 표시되고 있는 도시계획법령상 개발제한구역 내의 주택의 지하층 일부를 방으로 개조한 행위에 대하여는 도시계획법이 적용되어야 한다.

 

 

 

2) 구 도시계획법 시행규칙 제7조

 

 

2. 주택 및 부속건축물

 

..........중략

 

 

나. 부속건축물의 건축 : 주택 또는 이에 준하는 건축물의 부속건축물에 한하되, 기존 부속ㆍ건축물의 면적을 포함하여 66제곱미터이하. 다만, 이를 지하층으로 건축하는 경우는 100제곱미터이하로 한다.

다. 삭제<1978.5.25>

 

 

 

3) 예시

 

 

 

대법원 1990. 9. 14. 선고 89누4987 판결

[토지수용재결처분취소][공1990.11.1.(883),2102]

【판시사항】

가. 기준지가가 고시된 지역내의 수용대상토지에 대한 손실보상액산정을 위한 토지가액의 감정평가방법

나. 토지수용에 따른 손실보상액의 적정성에 대한 입증책임

다. 토지수용으로 인한 낙농업의 손실보상에 있어서 영업의 폐지여부, 초지조성에 소요되는 휴업기간 등을 심리하지 않은 위법이 있다고 본 사례

【판결요지】

가. 기준지가가 고시된 지역내의 수용대상 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서는 그 토지에 대하여 당해 지역내에 지목별 등급에 따라 미리 정해져 있는 여러 표준지 가운데 대상토지와 지목 및 등급이 같은 하나의 표준지를 선정하여 그 표준지의 기준지가를 기준으로 하되, 국토이용관리법 등이 들고 있는 대상지역공고일 이후의 지가변동율 등 모든 가격산정요인들을 구체적, 종합적으로 참작하여 그 각 요인들이 빠짐없이 반영된 적정가격을 산출해야 한다.

나. 처분청은 수용재결처분의 적법성, 즉, 손실보상액이 적정가액이라는 점을 입증하여야 함은 물론, 손실보상액이 적정하기 위한 요인들, 즉 수용대상 토지에 대한 표준지와 보상액산정요인들을 구체적으로 특정 명시하고, 나아가 그 산정요인들을 어떠한 방법으로 참작하였는지를 밝혀 보상액 평가에 관한 원칙의 선택이 적법함을 입증하여야 한다.

다. 낙농업의 경우 그 사료원인 초지조성을 위하여 상당한 시일과 비용이 든다는 사실은 경험칙상 명백하므로 토지수용으로 인한 낙농업의 손실보상액을 산정함에 있어서는 먼저 그 영업장소가 소재하거나 인접한 시·군 또는 구 지역 안에 초지조성이 가능한 토지가 없어서 다른 장소에 이전하여서는 낙농업을 할 수 없게 되었는지, 아니면 다른 장소에의 이전비가 기존 토지나 시설 등에 대한 보상액의 합계액을 초과하여 종래의 영업을 계속하기 어려워 영업의 폐지로 보아야 할 것인지를 따져 보아야 할것이고, 가사 초지조성 등을 위한 적당한 토지가 있더라도 그 조성에는 상당한 시일이 소요된다고 할 것이므로 그 기간을 심리하여 본 연후에 휴업기간을 정하여야 할 것이다.

【참조조문】

가.나. 토지수용법 제46조 제2항(1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제되기 전의 것), 국토이용관리법 제29조 (1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제되기 전의 것) 제5항, 같은법시행령 제49조 (1989.8.18. 대통령령 제12781호로 삭제되기 전의 것) 나. 행정소송법 제26조 「입증책임」 다. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조, 같은법시행령 제2조 제7항, 같은법시행규칙 제24조 , 제25조

【참조판례】

가. 대법원 1989.5.9. 선고 87누514 판결(공1989,911)
나. 대법원 1989.5.23. 선고 88누5488 판결
다. 대법원 1990.1.25. 선고 89누3441 판결(공1990,551)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 이헌수 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이재인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김시영

【원심판결】 서울고등법원 1989.6.23. 선고 88구973 판결

【주 문】

원심판결의 이헌수에 대한 패소부분 중 낙농업에 관한 부부을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 이헌수의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 원고 이헌수와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심은, 피고가 이 사건 토지들에 대한 보상액을 결정함에 있어서 근거로 한 대한 및 신한토지평가사합동사무소의 각 평가는 위 토지들에 대하여 구체적으로 어떤 토지를 표준지로 삼았으며, 또 거기에 지가변동율, 개별요인, 기타 사항을 어떻게 참작하여 각 토지의 평가액이 나왔는지를 알 수 없으므로 결국 피고가 위 두 토지평가사합동사무소의 평가를 기초로 하여 위 토지들에 대한 보상액을 결정한 것은 관계법령에 따르지 아니한 것으로 위법하다고 판시하였다.

토지수용법 제46조 제2항(1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제되기 전의 것), 국토이용관리법 제29조(1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제되기 전의 것) 제5항, 동 시행령 제49조(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 삭제되기 전의 것)의 규정에 의하면, 기준지가가 고시된 지역내에서의 토지에 관한 수용보상액은 고시된 기준지가를 기준으로 하되, 기준지가 대상지역공고일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 국토이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타사항을 참작하여 결정하도록 하였고, 위 국토이용관리법 제29조 제3항은 건설부장관이 기준지가를 고시하기 위하여 기준지가를 평가함에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 토지이용상황, 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 대상지역공고일 현재의 단위면적당 정상가격율 조사, 평가하도록 되어 있으며, 이를 이어 받은 동 시행령 제48조 제1항 표준지의 선정기준을 정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서는 수용대상토지에 대하여 당해지역내에 지목별 등급에 따라 미리 정하여져 있는 여러 표준지 가운데 대상토지와 지목 및 등급이 같은 하나의 표준지를 선정하여 그 표준지의 기준지가를 기준으로 하되, 대상지역공고일 이후의 위 법령등이 들고 있는 모든 가격산정요인들을 구체적 종합적으로 참작하여 그 각 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출해야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다( 당원 1989.5.9. 선고 87누514 판결 등 참조). 또한 수용재결처분의 적법성 따라서 손실보상액이 적정가액이라는 점을 처분청이 입증하여야 함은 물론 손실보상액이 적정하다고 하기 위한 요인들 즉 수용대상토지에 대한 표준지와 보상액산정 요인들을 구체적으로 특정 명시하고, 나아가 그 산정요인들을 어떠한 방법으로 참작하였는지를 밝혀 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 적법함을 처분청이 입증하여야 한다( 당원 1989.5.23. 선고 88누5488판결 등 참조).

기록에 의하면, 위 두 합동사무소의 각 감정평가서 중 신한의 그것은 이 사건 토지의 현실적 이용상황에 따라 전· 답· 대지· 임야별로 하나의 표준지를 선정하고 있어 위 토지의 현실적 이용상황이 위와 같은 전·답 등인 경우에는 선정표준지 가운데 해당지목의 표준지를 이 사건 토지의 표준지를 적용한 것으로 추지할 수 있으나, 대한의 그것은 이 사건 토지의 현실적 이용상황에 관하여 아무런 설명이 없을 뿐 아니라 전· 답· 대지· 임야 등 네개의 지목별로 각 두개씩의 표준지를 선정하고 있어 이 사건 각 토지에 대하여 어느 표준지를 적용하였는지 알 수 없게 되어 있고, 위 두 합동사무소의 감정평가서 모두 가격산정요인들을 어떻게 참작하여 두 토지의 평가액이 나왔는지 분명하지 아니하며, 이 사건 토지 가운데 그 현실적 이용상황이 도로, 과수원, 목장용지인 토지에 대하여는 기준지가를 기준으로 보상액을 산정할 수 없기 때문에 토지수용법 제46조 제1항에 의하여 그 보상액을 산정할 것인데도 표준지를 선정하여 그 기준지가에 따라 보상액을 산정한 것으로 보이고, 이 사건 토지들에대한 기준지가 대상지역공고일로부터 수용재결일까지 사이에 다수의 인근 유사토지의 거래사례가 있었음에도 이를 참작한 흔적을 볼 수 없다. 피고가 이와같이 흠이 있는 위의 합동사무소들의 평가를 기초로 하여 이 사건 토지들에 대한 보상액을 결정한 것은 관계법령에 저촉되어 위법하다고 아니할 수는 없다.

원심판결은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 피고의 이 사건 이의재결처분을 취소한 점에서 결과적으로 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.

2. 원고 이헌수 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심은 이 사건 낙농업의 경우 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제2항, 제1항의 규정에 의한 영업의 폐지에 해당하지 아니하므로 위 규칙 제25조의 규정에 의한 3개월간의 휴업보상으로 평가한 이 사건 이의재결을 적법한 것으로 유지하였다.

토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항 후단, 동 시행령 제2조 제7항, 동 시행규칙 제24조에 의하면, 영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시·군 또는 구지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우와 영업장소를 당해 영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시·군 또는 구지역 안의 다른 장소로 이전하고자 하는 경우 그 이전에 소요되는 비용이 기존의 토지나 시설 등에 대한 보상액의 합계액을 초과함으로 인하여 다른 장소로 이전하여서는 사실상 당해 영업을 계속하기가 곤란한 경우에는 영업의 폐지로 보아 그 손실액은 영업의 종류에 따라 별표 1에 기재한 기간내의 순이익액을 기준으로 평가하도록 되어 있고, 동 규칙 제25조 제1항, 2항에는 영업장소의 이전을 요하는 경우의 손실액은 이전기간중 휴업으로 인한 수입감소액과 영업시설이전에 소요되는 통상비용으로 평가하되 위 영업장소의 이전으로 인한 휴업기간은 특별한 경우를 제외하고는 3월 이내로 한다고 규정하고 있다.

낙농업의 경우 그 사료원인 초지가 필요하고 초지조성을 위하여는 상당한 시일과 비용이 든다는 사실 또한 경험칙상 명백하다 할 것이므로 원심으로서는 먼저 이 사건 영업장소가 소재하고 있거나 인접한 시·군 또는 구지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 것인지, 아니면 인접 시·군·구에 초지조성이 가능한 토지가 없어서 다른 장소에 이전하여서는 낙농업을 할 수 없게 되었는지 또는 다른 장소에의 이전비가 기존의 토지나 시설등에 대한 보상액의 합계액을 초과하여 종래의 영업을 계속하기 어려워 영업의 폐지로 보아야 할 것인지를 따져 보아야 할 것이고, 가사 그렇지 않고 초지의 조성 등을 위한 적당한 토지가 있다고 하더라도 그 조성에는 상당한 시일이 소요된다 할 것이므로 휴업으로 인한 손실액의 평가에 있어서 특별한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 초지조성에 소요되는 기간을 심리하여 본 연후에 휴업기간을 정하여야 할 것이다( 당원 1990.1.25. 선고 89누3441 판결참조).

원심이 이와 같은 심리를 하여 보지 아니하고 이 사건 낙농업의 손실보상액을 3개월간의 휴업보상액으로 정한 이 사건 이의재결을 적법하다고 한 조치는 심리미진 및 낙농업의 손실보상에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적한 논지는 이유있다.

이상과 같은 이유로 원심판결의 원고 이헌수의 패소부분 중 낙농업에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하되 원고 이헌수의 패소부분에 대한 나머지 상고는 상고이유서에 불복의 기재가 없으므로 피고의 상고와 함께 이를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용에 대하여서는 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

국민권익위, 공부(公簿) 상 '기숙사'라도 주거목적으로 거주했다면 이주정착금 지급해야

- 이주정착금 지급대상인 주거용 건축물 여부는 실제 주거용인지에 따라 판단토록 한국도로공사에 권고 -


□ 국민권익위원회(위원장 전현희, 이하 국민권익위)는 공익사업에 편입된 공장건물의 2층 기숙사에 소유자가 가족과 함께 20년 동안 거주했다면 이주정착금‧주거이전비를 지급하는 것이 옳다고 결정했다.

국민권익위는 “이주정착금은 공익사업으로 인해 주거를 상실한 주거용 건축물 소유자에게 이주대책의 일환으로 지급되는데 이 때 주거용 건축물이란 건축물의 공부(公簿) 상 용도가 아닌 실 거주용으로 사용되고 있었는지를 기준으로 판단해야 한다.”고 봤다.

 


□ 경북 칠곡군에 거주하는 민원인 ㄱ씨는 2층 건물 소유자로 이 건물 1층은 공장으로 사용하고 2층은 2002년 5월 17일부터 가족과 함께 거주하고 있었다.

ㄱ씨는 한국도로공사가 시행하는 「고속국도 제700호선 대구외곽순환 건설공사」에 이 건물이 편입돼 이주정착금‧주거이전비를 보상을 요구하며 민원을 제기했다.

그러나, 한국도로공사는 민원인이 거주한 건물 2층은 건축물대장상 용도가 기숙사*이므로 보상 대상이 아니라고 거부했다.

이에 민원인은 한국도로공사의 보상 거부가 부당하다며 올해 2월 25일 국민권익위에 고충민원을 제기했다.


* 기숙사 : 학교 또는 공장 등의 학생 또는 종업원 등을 위하여 쓰는 것으로서 1개 동의 공동취사시설 이용 세대 수가 전체의 50퍼센트 이상인 것.(건축법 시행령 별표 1)


□ 국민권익위는 이주대책의 일환으로 지급되는 이주정착금 등의 지급 여부를 해당 건물의 건축물대장과 같은 공부 상 용도가 아니라 실제 주거용으로 사용되고 있었는지를 기준으로 판단했다.


민원인은 거주했던 이 건물 2층의 공부 상 용도가 기숙사이지만 가족과 함께 20년 이상 전‧출입 없이 거주했고 전기‧상하수도 요금 등 각종 공과금도 주거용으로 납부해왔다.

무엇보다 이 공익사업으로 인해 주거를 상실한 점 등을 고려하면 민원인에게 이주정착금‧주거이전비를 보상하도록 한국도로공사에 시정권고 했다.


□ 국민권익위 임진홍 고충민원심의관은 “이주대책의 일환인 이주정착금 등은 공익사업으로 주거를 상실해 어려움을 겪게 될 이주자를 위한 사회보장적인 성격의 제도인데, 실 거주용으로 사용되고 있는 것이 명백한데도 오직 공부 상 기재만을 근거로 보상대상에서 제외하는 것은 타당하지 않다.”고 말했다.

이어, “앞으로도 공익사업 시행과정에서 경직적인 법령 해석 및 집행으로 선의의 피해자가 발생하지 않도록 최선을 다하겠다.”라고 말했다.

 

 

+

 

 

공부상 근린생활시설이지만 장기간 주거용 건축물로 이용시 주거이전비 지급 판례 

 

주거이전비등

[대구지법 2009.10.28, 선고, 2009구합1183, 판결 : 확정]

 

판시사항

 

[1]

 

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78,

같은 법 시행규칙 제54조 등에 정한 주거용 건축물에 해당하는지 여부를 판단하는 방법

 

[2] 공익사업 시행지구에 편입되어 있는 건물에 거주하는 세입자가 사업시행자에게 주거이전비 등을 청구하였으나 그 건물의 건축물대장상 용도가 일반음식점으로 주거이전비 지급대상이 아니라는 이유로 주거이전비의 지급을 거절한 사안에서, 위 건물이 주거이전비 등의 지급대상이 되는 주거용 건축물에 해당한다고 한 사례

 

 

 

판결요지

 

[1]

 

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78,

같은 법 시행규칙 제54조 등 관계 법령에서 정한 이주대책은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상회복 시키는 등 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라는 점, 이와 같은 이주대책을 마련한 본래의 취지가 생활의 근거지는 그 이전이 용이하지 않고 생활의 근거지를 상실하게 되는 거주자가 종전의 생활상태를 원상으로 회복하기 위하여는 상당한 비용이 필요하므로 생활보장의 측면에서 이를 보상해 주어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 위 관계 법령상 주거용 건축물을 판단할 때에는 실제 그 건축물의 공부상 용도와 관계없이 실제 주거용으로 사용되는지 여부에 따라 결정하여야 하고, 그 사용목적, 건물의 구조와 형태 및 이용관계 그리고 그곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다.

 

[2] 공익사업 시행지구에 편입되어 있는 건물에 거주하는 세입자가 사업시행자에게 주거이전비 등을 청구하였으나 그 건물의 건축물대장상 용도가 일반음식점으로 주거이전비 지급대상이 아니라는 이유로 주거이전비의 지급을 거절한 사안에서, 건물이 외관상 주택의 형태로 건축되어 있고 그 내부에 주거시설이 되어 있는 점, 세입자가 위 건물에 전입신고를 마치고 실제로 거주하여 온 점 등에 비추어, 위 건물이 주거이전비 등의 지급대상이 되는 주거용 건축물에 해당한다고 한 사례.

 

 

참조조문

[1]

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78,

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54

[2]

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78,

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54

 

전문

원 고

 

피 고

한국철도시설공단 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우)

 

변론종결

2009. 9. 30.

 

주 문

 

1. 피고는 원고에게 6,424,060원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

 

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

 

3. 1항은 가집행할 수 있다.

 

청구취지

주문과 같다.

 

 

 

 

 

 

이 유

1. 기초사실

 

. 건설교통부장관은 2007. 12. 3. 대구 서구 비산동 등 825,128.6를 대상으로 경부고속철도 대구도심구간 건설사업(이하 이 사건 사업이라고 한다)을 시행하고자 피고를 사업시행자로 하고 이 사건 사업의 실시계획을 승인하여 건설교통부 고시 제2007-544호로 고시하였다.

 

. 원고는 이 사건 사업시행지구에 편입되어 있는 대구 서구 비산동 (지번 생략) 소재 주택 1(이하 이 사건 건물이라고 한다) 중 일부인 10.232003. 10. 2. 소외 1로부터 월 차임 8만 원에 임차하여 현재까지 거주하고 있는 세입자로서 2004. 6. 7. 이 사건 건물로 전입신고를 하였고, 2007. 4. 30. 다른 곳으로 주민등록 주소지를 옮겼다가 2007. 5. 3. 이 사건 건물로 다시 전입신고를 하였다.

 

. 피고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 공익사업법이라고 한다) 시행규칙 제54조 제2항에 의하면 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 세입자만이 주거이전비의 지급대상으로서 현재 원고가 거주 중인 이 사건 건물은 공부상 용도가 일반음식점으로 주거용 건축물에 포함되지 않고, 공익사업시행지구에 편입 당시 이용현황이 상업용이라는 이유로 이사비(동산이전비)만 인정하고 주거이전비의 지급대상에는 해당되지 않는다고 통보하였다.

 

. 한편, 이 사건 건물은 원고가 최초 전입신고를 할 당시에는 일반건축물대장상 용도가 주택이었다가 2004. 8. 11. 용도가 일반음식점으로 변경되었고, 이 사건 건물에서는 소외 22004. 10. 5. 식품접객업 영업신고를 하고 일반음식점인 □□식당을 운영하여 왔다.

 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 대구광역시 서구청에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

 

2. 주장 및 판단

 

. 당사자의 주장

 

(1) 원고의 주장

 

공익사업법에서 주거용 건축물의 세입자에게 주거이전비를 지급하도록 한 입법 취지상 사업시행인가 이전에 전입하여 세입자로서 3개월 이상 거주한 곳의 공부상 용도가 주택이 아니더라도 사실상 주거를 목적으로 세대원이 입주하여 사용하고 있다면 주거용 건축물을 임차한 세입자로 보아야 할 것인데, 원고는 이 사건 건물에 전입한 이래 현재까지 실제 주거로 사용하여 오고 있으므로, 피고는 원고에게 4개월분의 주거이전비 6,084,320원 및 이사비 339,740원의 합계 6,424,060원을 지급하여야 한다.

 

 

(2) 피고의 주장

공익사업법 제78조 등 관계 법령의 입법 취지상 주거이전비의 대상이 되는 주거용 건축물이란 사업인정고시일 현재 당해 건물의 용도가 건축물대장상 주거용으로 되어 있어야 하므로 이 사건 건물의 용도가 일반음식점으로 되어 있는 한 원고는 주거이전비의 지급대상이 될 수 없고, 원고가 이 사건 건물을 주거용으로 점유하였다는 사실도 인정되지 아니하므로, 원고의 주거이전비 및 이사비 청구는 이유가 없다.

 

 

. 관계 법령

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률

78(이주대책의 수립 등)

주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.

5항 및 제6항의 규정에 의한 보상에 대하여는 국토해양부령이 정하는 기준에 의한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙

54(주거이전비의 보상)

공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업시행지구안에서 3월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원수에 따라 4개월분의 주거이전비를 보상하여야 한다. 다만, 무허가건축물 등에 입주한 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 당시 그 공익사업지구 안에서 1년 이상 거주한 세입자에 대하여는 본문에 따라 주거이전비를 보상하여야 한다.

55(동산의 이전비 보상 등) 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 거주자에 대하여는 [별표 4]의 기준에 의하여 산정한 이사비(가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 보상하여야 한다.

 

 

. 판단

 

이 사건 건물이 주거용 건축물에 해당하는지 여부

 

공익사업법 제78, 같은 법 시행규칙 제54조 등 관계 법령에서 정한 이주대책은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상회복 시키는 등 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라는 점, 이와 같은 이주대책을 마련한 본래의 취지가 생활의 근거지는 그 이전이 용이하지 않고 생활의 근거지를 상실하게 되는 거주자가 종전의 생활상태를 원상으로 회복하기 위하여는 상당한 비용이 필요하므로 생활보장의 측면에서 이를 보상해 주어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 위 관계 법령상 주거용 건축물을 판단함에 있어서는 실제 그 건축물의 공부상 용도와 관계없이 실제 주거용으로 사용되는지 여부에 따라 결정하여야 할 것이고, 그 사용목적, 건물의 구조와 형태 및 이용관계 그리고 그곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정하여야 할 것이다.

 

 

이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 이 사건 건물은 당초 그 건축물대장에 용도가 ‘주택’으로 기재되어 있다가 원고가 전입한 이후인 2004. 8. 11.경 용도가 ‘일반음식점’으로 변경된 점, 이 사건 건물은 외관상 주택의 형태로 건축되어 있고, 내부의 한쪽면에는 원고가 거주한 방 및 부엌, 주인이 사용한 방 등이 있고, 다른 한쪽면은 식당의 주방 및 홀로 구성되어 있는 점, 이 사건 건물 내부의 식당은 원고가 아닌 소외 2가 운영한 점, 원고가 거주한 방 안에는 옷장, 서랍장 등의 가구와 텔레비전, 전기밥솥 등의 가전제품이 비치되어 있고, 부엌에는 상하수도 시설 등이 되어 있는 점, 원고는 이 사건 건물에 전입신고를 마치고 실제로 거주하여 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물은 위 법령상 주거이전비 및 이사비의 지급대상이 되는 ‘주거용 건축물’에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

 

(2) 원고의 주거이전비 및 이사비 청구권 유무

 

공익사업법 시행규칙 제54조 제2항 및 제55조 제2항에서 규정한 주거이전비 또는 동산이전비(이사비) 보상청구권은 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자 또는 거주자가 위 각 규정의 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것인바, 앞서 본 인정 사실에 의하면 원고는 이 사건 건물의 소유자인 소외 1로부터 이 사건 건물 중 일부를 월 8만 원에 임차하여 거주하여 온 주거용 건축물의 세입자로서 이 사건 사업인정고시일인 2007. 12. 3. 당시 3월 이상 거주한 자에 해당함을 알 수 있으므로, 원고는 주거이전비 및 이사비 청구권을 취득하였고, 따라서 피고는 원고에게 주거이전비와 이사비를 지급할 의무가 있다.

 

 

(3) 주거이전비 및 이사비의 액수

 

을 제1호증의 기재에 의하면, 공익사업법 시행규칙 제54조 제2항 및 제55조 제2항에 의한 원고의 4개월분 주거이전비는 6,084,320원이고, 이사비는 339,740원이 된다.

 

 

(4) 소결

 

따라서 피고는 원고에게 주거이전비 6,084,320, 이사비 339,740원 합계 6,424,060원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2009. 5. 1.부터 다 갚는 날까지 소속촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

 

3. 결론

 

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 정용달(재판장) 최유나 성기준

 

 

 

 

사 건 2017구단12721 영업보상금 증액청구 
원고 1. A 
2. B 
원고들 소송대리인 법무법인 윈스 
담당변호사 양동수 
피고 C재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 
소송대리인 법무법인 로민 
담당변호사 강지호, 윤성환 
변론종결 2018. 9. 19.
판결선고 2018. 10. 10.

주 문

1. 피고는 원고 A에게 1,470,000원, 원고 B에게 140,000원 및 각 이에 대하여 2017. 3. 11.부터 2018. 10. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 19/20는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지

피고는 원고 A에게 50,000,000원, 원고 B에게 10,000,000원 및 각 이에 대하여 2017. 3. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 게산한 돈을 지급하라.

이 유

1. 재결의 경위 등

가. 사업시행계획인가 및 고시

- 사업명 : C재정비촉진구역 주택재개발정비사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)

- 사업시행자 : 피고

- 사업시행계획인가고시 : 2014. 12. 11. 서울특별시 은평구 고시 D[구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되어 2018. 2. 9. 시행되기 전의 것) 제40조 제2항에 따라 사업시행인가의 고시가 있은 때에 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 간주되므로, 이하 위 고시를 '이 사건 사업인정고시', 위 고시일을 '이 사건 사업인정고시일'이라고 한다]

나. 서울특별시지방토지수용위원회의 2017. 1. 20.자 수용재결

- 보상 대상 : ① 원고 A이 서울 은평구 E 지상 상가 F호 점포(이하 '제1점포'라고 한다)를 임차하여 'G'라는 상호로 편의점 영업을 한 것에 관한 영업손실보상(이전비 보상 포함, 이하 같다), ② 원고 B이 서울 은평구 E 지상 상가 H호 점포(이하 '제2점포'라고 한다)를 임차하여 'I'1)이라는 상호로 음식점 영업을 한 것에 대한 이전비 보상[원고 B은 I 영업의 휴업에 따른 손실이 발생하므로 영업손실보상도 이루어져야 한다고 주장하였는데, 서울특별시지방토지수용위원회는 위 원고의 영업은 사업인정고시일 이후에 개시되었다는 이유로 이전비 보상만 인정하였다]

- 수용개시일 : 2017. 3. 10.

- 손실보상금 : ① 원고 A 67,630,000원, ② 원고 B 2,500,000원

- 감정평가업자 : K㈜, ㈜L

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 2, 3호증, 갑나 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들 주장 취지

1) 원고 A

위 원고의 제1점포에서의 편의점 영업에 관한 영업손실보상금을 산정한 법원 감정 결과에는 아래와 같은 오류가 있으므로 법원 감정 결과는 신빙성이 떨어진다. 위 영업에 정당한 영업손실보상금은 위 원고의 청구취지 기재와 같다고 할 것이다. 따라서 피고는 위 원고에게 그 청구취지 기재와 같은 영업손실보상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

가) 제1주장

법원 감정인은 현금매출이 누락된 월평균 매출액을 기준으로 편의점의 영업이익을 산정하였다.

또한 이 사건 사업인정고시로 인하여 편의점의 영업이익이 감소되었으므로, 편의점의 영업손실은 이 사건 사업인정고시일 전 3년간인 2012년 내지 2014년의 평균영업이익을 기준으로 산정되어야 한다[공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라고 한다) 시행규칙 제46조 제3항 참조]. 그런데 법원 감정인은 2014년 내지 2016년의 편의점 평균 영업이익을 기준으로 영업손실을 평가하였다.

나) 제2주장

법원 감정인은 편의점에 관한 판매관리비를 산정함에 있어 그 항목 중 전화요금, 전기료, 수도료 등의 제세공과금 항목을 완전히 누락하였다.

다) 제3주장

법원 감정 결과에는 영업시설 등의 이전에 소요되는 비용(영업시설 해체, 운반, 재설치에 필요한 비용)에 대한 평가가 누락되어 있다.

라) 제4주장

제1점포 내 설치되었던 쇼케이스(진열창)는 맞춤 제작된 것으로서 이전이 불가능하므로 이전비가 아닌 취득비로 보상이 이루어져야 하는데, 법원 감정인은 이전비보상만을 인정하였다.

마) 제5주장

편의점 영업의 특성상 휴업을 하면 재고자산은 모두 버리게 되므로, 편의점의 재고자산 등 이전에 따른 감손상당액은 편의점 초기 상품대인 30,000,000원으로 인정되어야 한다. 또한 휴업기간 동안에도 편의점 최소관리인원의 인건비로 32,000,000원(= 월평균 영업일 25일 × 하루 평균 근무인원 4인 × 근무인원 당 하루 평균 근무시간 8시간 × 시급 10,000원 × 휴업기간 4개월)이 소요된다. 또한 제1점포의 경우 담배소매인 지정허가를 받은 편의점으로서 영업장소 이전 시 신규 허가를 받기가 어려우므로 그 지정허가를 상실하게 되는 손실도 보상되어야 한다. 그리고 제1점포에 관한 권리금이 100,000,000원에 달하는데 이를 회수하지 못하게 되므로 이 또한 보상받아야 한다. 법원 감정 결과에는 위와 같은 손실에 관한 보상이 전혀 포함되어 있지 아니하다.

2) 원고 B

위 원고는 이 사건 사업인정고시일인 2014. 12. 11. 전부터 적법한 장소인 제2점포에서 인적 · 물적 시설을 갖추고 계속적으로 음식점 영업을 해왔으므로, 피고는 위 원고에 대하여 위 음식점 영업의 휴업에 따른 영업손실보상금을 지급할 의무가 있다. 한편 위 영업손실보상금에 관한 법원 감정 결과는 보상 항목 중 일부를 누락한 오류가 있어 채택되어서는 아니 되고 정당한 영업손실보상금은 위 원고의 청구취지 기재와 같다고 할 것이다. 따라서 피고는 위 원고에게 그 청구취지 기재와 같은 영업손실보상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고 A의 주장에 대하여

가) 제1주장에 관하여

(1) 한국감정원장의 법원 감정에 관한 적정성 검토 결과(이 법원의 한국감정원장에 대한 사실조회 결과, 이하 '적정성 검토 결과'라고 한다) 중 매출총이익의 결정에 관한 부분에는 "부가가치세 과세표준증명상 누락 가능한 현금매출 부분에 대하여 영수증 내역 등의 구체적인 확인이 되었는지 여부 등에 대한 구체적인 기술이 누락되어 이에 대한 고려여부 등에 대한 판단 제시가 다소 미흡한 점을 고려할 때 수용가능 의견을 제시합니다."라는 기재가 있다.

위 원고는 위 기재를 근거로 법원 감정인 편의점의 현금 매출액을 누락한 채 영업이익을 산정하였다고 주장하나, 위 기재는 '부가가치세 과세표준증명은 위 원고의 부가가치세 과세표준 등 신고를 근거로 한 것이어서 신고 누락된 현금매출이 있을 수 있고, 신고 누락으로 인한 현금매출 누락분에 관하여는 현금 매출 영수증 내역 등 객관적인 자료를 통하여 매출 확인되는 부분이 있다면 이를 반영함이 타당하다.'는 전제에서, 법원 감정인이 그 감정평가서에 현금 매출액을 확인하였는지에 관하여 구체적으로 기재한 바가 없다는 점을 지적하는 것에 불과할 뿐, 위 원고 주장과 같이 현금 매출 누락분이 있음에도 이를 반영하지 않아 위법하다는 취지가 아니다.

또한 위 원고는 2012년 1기 신용카드매출전표 등 발행금액 집계표(갑가 제11호증)의 금액과 2012년 1기 부가가치세 과세표준증명(갑가 제6호증)의 금액이 서로 불일치한 것이 현금매출 누락의 증거가 된다고 주장한다.

살피건대, 위 집계표상 2012년 1기 매출액은 317,189,409원(신용 · 직불 ·기명식 선불카드 106,893,689원 + 현금영수증 210,295,720원)이고 2012년 1기 매출과세표준(수입금액)은 314,596,308원으로 약 3,000,000원의 차이가 있으나, 위 집계표는 부가가치세법상 부가가치세 확정신고서를 제출할 경우 그 신고자가 작성하여 첨부하여야 서류로서 그것이 곧 현금매출 누락의 증거가 된다고 볼 수 없고, 매출액과 과세표준은 개념상 구분되는 것이므로 양자의 차이가 있다는 것만으로 현금매출 누락을 인정할 수는 없다(그 차이가 신용카드 등 매출에서 발생한 것인지 아니면 현금매출에서 발생한 것인지도 알 수 없다). 오히려 위 집계표상 신용카드 등 매출액은 106,893,689원에 불과한데 위 과세표준증명상 매출과세표준은 314,596,308원에 이르므로 위 매출과세표준에는 현금매출분이 대부분 반영된 것이라고 봄이 타당하고, 위 집계표상의 매출액과 위 과세표준증명상의 과세표준의 차이는 매출액과 과세표준의 산정방식의 다름에서 발생하였거나 위 원고가 산정 · 신고한 매출액에 일부 오류가 있어 그 부분이 과세표준 인정 단계에서는 제외된 것이라고 보는 것이 합리적이다. 설령 현금매출 누락이 인정된다고 하더라도 그 액수는 위 원고가 입증하여야 하는데, 위 집계표에는 신용카드 등 매출액과 현금영수증 매출액만이 기재되어 있을 뿐이고 위 과세표준증명에는 매출과세표준의 과세분 및 면세분만이 기재되어 있을 뿐이어서 위 각 증거를 비교해보아도 현금매출 누락액은 알 수 없다.

한편 위 원고는 위와 같은 과정으로 산출된 월평균 매출총이익 13,284,000원의 10% 상당액이 현금매출액이라고 주장하면서 실제 월평균 매출총이익은 14,612,400원이 되어야 한다고 주장하나, 월평균 매출총이익의 10% 상당액을 현금매출액으로 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 주장은 '현금매출 부분은 신용카드매출 부분과는 달리 매출원가가 발생하지 않고 그 전부가 매출이익에 해당한다.'는 것이어서 그 자체로 부당하므로 받아들일 수 없다.

(2) 토지보상법 시행규칙 제47조 제5항, 제46조 제3항 전단에 의하면, 영업이익은 해당 영업의 최근 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 해당 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다.

법원 감정 결과에 이 법원의 한국감정원장에 대한 사실조회 결과를 더하여 보면, 제1점포의 편의점 영업에 따른 총 매출액은 2012년 625,478,105원, 2013년 525,481,267원, 2014년 548,012,289원, 2015년 522,535,785원, 2016년 523,564,229원인 사실이 인정되는바, 이 사건 사업인정고시일인 2014. 12. 11. 이후의 매출액(영업이익과 직결되는)이 그 이전과 비교하여 별다른 차이를 보이지 아니하므로, 최근 3년간의 매출액을 기초로 영업이익을 산정한 법원 감정 결과는 위 법령에 따른 것으로서 정당하다.

(3) 따라서 위 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나) 제2주장에 관하여

(1) 법원감정인은 판매관리비를 산정함에 있어 제세공과금으로 전화요금, 전기요금, 수도요금 등 월 800,000원을 인정하였으므로, 제세공과금 항목을 누락하였다는 위 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(그리고 판매관리비는 보상 대상인 손실영업이익을 구함에 있어 총매출액에서 공제되어야 하는 항목으로서 판매관리비가 증액될수록 손실영업이익은 줄어들게 되는 것이므로, 위 원고의 위 주장을 '제세공과금을 추가로 더 인정하여야 한다. 즉 위 원고에게 보상되어야 하는 영업이익이 더 줄어들어야 한다.'는 취지로 해석하는 것은 위 원고의 이익에 반하는 것으로서 타당하지 않다).

한편 법원 감정인은 제세공과금을 월 800,000원으로 인정한 근거는 명시적으로 밝히고 있지는 아니하나, 피고는 법원 감정 결과가 적정하다는 의견을 밝히고 있어(2018. 8. 21.자 피고 준비서면 참조) 제세공과금이 월 800,000원 수준이라는 점은 피고도 다투지 아니하고 있다.

(2) 따라서 위 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

다) 제3주장에 관하여

(1) 영업휴업보상금 산정의 기초가 되는 영업이익은 실제의 영업이익을 반영할 수 있는 합리적인 방법에 의하면 되는데, '영업손실보상평가지침'은 비록 법규로서의 효력을 가지지는 못하나, 토지보상법 및 그 시행규칙에 따른 영업손실보상평가와 관련하여 M협회에서 그 적정성과 공정성을 확보하기 위하여 세부적인 기준과 절차 등을 정한 것으로서, 그 내용이 관계법령 규정에 적합하고 합리성과 적정성을 갖추고 있어 보상액의 결정에 있어 일응의 기준이 되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 지침에 따른 평가는 적법, 타당한 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다3662,3679 판결 등 참조). 영업손실보상평가지침 제19조 제1호는 '영업시설은 건축물 · 공작물 등 지장물로서 평가한 것을 제외한 동력시설, 기계 · 기구, 집기 · 비품 기타 진열시설 등으로서 그 시설의 해체 · 운반 · 재설치 및 시험가동 등에 소요되는 일체의 비용(점포영업 등의 경우에는 영업행위자가 영업시설 이전시에 통상적으로 부담하게 되는 실내장식 등에 소요되는 비용을 포함한다)으로 하되 개량 또는 개선비용을 포함하지 아니한 것으로 한다. 다만, 이전에 소요되는 비용이 그 물건의 취득가액을 초과하는 경우에는 그 취득가액을 시설이전비로 보며, 영업시설의 재설치 등으로 인하여 가치가 증가되거나 내용연수가 연장된 경우에는 그 가치 증가액 상당액 등을 뺀 것으로 한다.'고 규정하고 있다.

(2) 법원 감정인은 이전비 항목으로 "- 천정형 에어컨 1식 : 500,000원, - 쇼케이스 및 냉장시설(모터, 배관 등) 이전비 : 2,490,000원, 특별인부 6인 × 1일, 보통인부 6인 × 1일, 2.5톤 상하차 4대, 지게차 6시간 × 2회(N협회 개별직종 노임단가 등 적용)(128,000원 × 6 + 107,000원 × 6 + 120,000원 × 4 + 300,000원 × 2 = 2,490,000원) - 양변기, 소형 전기온수기: 500,000원, - 기타 상품 등 : 2.5톤 트럭 7대분(1대당 보통인부 3인 + 상하차비= 441,000원) : 3,087,000원, - 이전가능물건 이전비결정 : 6,580,000원"과 같이 보통인부, 특별인부, 소요되는 트럭, 지게차를 구체적으로 적시하고 있는바, 명시적으로 재설치비 항목을 따로 설정하여 그 비용을 산정한 바는 없으나 이전비 항목에 포함시켜 재설치비를 산정하였다고 보이고, 이는 영업손실보상평가지침 제19조 제1호의 취지에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이다. 적정성 검토결과 한국감정원장도 재설치비를 포함한 이전비 평가액이 적정하다고 판단한 바 있다. 위 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 한편 위 원고는 적정성 검토결과를 근거로 '점포공사지원내역서'에 따른 지출금액을 모두 보상받아야 한다는 취지로도 주장한다.

살피건대, 한국감정원장은 적정성 검토결과에서 "최저시급을 고려한 인건비 결정과 임대차계약서 및 점포공사지원내역서, 가맹계약서 등을 통해 임차료, 감가상각비의 결정 등이 이루어진바 대체로 적정하다고 판단됩니다."라고 하면서 "다만 감정평가서 검토를 위한 점포공사지원내역서 등에 대한 자료 제시가 적정히 이루어지지 않아 이에 대한 적정성 판단이 어려우며···"라고 기재하고 있는바, 이는 위 원고로부터 점포공사지원내역서와 관련된 자료를 제출받지 못하여 법원 감정결과의 적정성을 검토하는 데 한계가 있다는 취지의 기재로 보일 뿐이고 위 원고의 주장과 같이 점포공사지원내역서상 지출금액을 모두 보상받아야 한다는 취지의 기재로는 보이지 않는다.

한편 갑가 제4호증의 기재에 의하면, 위 원고가 2015. 3.경 편의점 가맹본부인 주식회사 O로부터 위 편의점 영업과 관련하여 인테리어 공사비, 판매 및 운영 장비, 간판 등 설치비용 91,062,334원을 지원받았던 사실은 인정되나, 영업시설 등에 관하여는 그 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액이 보상의 대상이 될 뿐(토지보상법 시행규칙 제47조 제1항 제2호) 최초 설치 등 당시의 비용이 보상의 대상이 되는 것은 아니고, 위와 같은 지원에 따라 설치된 설비, 장비 등에 관하여는 법원감정 결과 이전비 또는 취득비 항목으로 보상액 산정이 이루어졌다.

따라서 위 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

라) 제4주장에 관하여

법원 감정인은 쇼케이스 및 냉장시설(모터, 배관 등)에 관하여 이전이 가능하다는 전제에서 그 이전비를 2,490,000원으로 산정하였다. 보통 편의점의 냉장식품 등이 진열되는 쇼케이스 등은 편의점 영업에 적합한 공간만 있으면 그 공간으로 이전 설치하는 것이 가능하다고 할 것인데, 현장조사를 실시한 법원 감정인이 그 치수 등을 확인한 후 이전가능성이 있다고 판단하였다고 보이고 그 판단에 오류가 있다고 볼 아무런 자료도 없으므로(쇼케이스 등의 치수를 알 수 있는 자료가 전혀 없으므로 그 이전이 불가능하다고 볼 근거는 없다), 이와 다른 전제에서 하는 위 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

마) 제5주장에 관하여

(1) 관련 법리 등

토지보상법은 '영업을 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다.'라고 규정하고 있고(제77조 제1항), 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 국토교통부령에 위임하고 있으며(제77조 제4항), 그 위임에 따른 구 토지보상법 시행규칙은 '공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우 영업을 휴업함에 따른 영업손실은 ① 휴업기간에 해당하는 영업이익, ② 휴업기간 중의 영업용 자산에 대한 감가상각비·유지관리비와 휴업기간 중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용, ③ 영업시설·원재료·제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액, ④ 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용을 합한 금액으로 평가한다.'라고 규정하고 있다(제47조 제1항). 그리고 토지보상법 제77조가 규정하고 있는 '영업손실'이란 수용의 대상이 된 토지 · 건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지·건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것으로서, 토지보상법 제77조가 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이 될 수 없고, 그 외 토지보상법과 그 시행령 및 시행규칙 등 관계법령에도 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이나 그 보상의 기준과 방법 등에 관한 규정이 없으므로, 이러한 손실은 그 보상의 대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003두13106 판결 등 참조).

(2) 재고자산 등의 이전에 따른 감손상당액 관련

영업손실보상평가지침에 의하면, 영업시설 등의 이전에 따른 감손상당액의 산정은 현재가액에서 이전 후의 가액을 뺀 금액으로 하되 특수한 물건의 경우에는 전문가의 의견이나 운송전문업체의 견적 등을 참고하되, 이의 산정이 사실상 곤란한 경우에는 상품 등의 종류 · 성질 · 파손가능성 유무 · 계절성 등을 고려하여 현재가액의 10퍼센트 상당액 이내에서 결정할 수 있고(제21조 제1항), 영업장소의 이전으로 인하여 본래의 용도로 사용할 수 없거나 현저히 곤란한 영업시설 등에 관하여는 영업폐지에 대한 손실의 평가를 위한 매각손실액의 산정에 관한 규정을 적용하여 현재가액에서 처분가액을 뺀 재고자산 감손상당액을 보상받을 수 있다(제21조 제2항, 제12조).

법원 감정인은 제1점포에서의 편의점 영업의 이전에 따른 재고자산 감손상당액을 구하면서 '일반적으로 편의점에서 담배 매출이 약 40% 내외를 차지하는 것으로 알려져 있으며, 가맹계약서상 초기 상품대가 14,000,000원인 점을 감안하면, 평균적으로 재고로 있는 일반 상품의 가액은 약 8,400,000원(= 14,000,000원 × 60%)이며, 감손 상당액은 통상적으로 이의 10% 상당액 이내로 결정한다.'라는 이유를 들어 위 감손상당액을 840,000원(= 8,400,000원 × 10%)으로 산정하였는바, 이와 같은 재고자산에 관한 감손상당액의 산정은 영업손실보상평가지침 제21조 제1항 등에 따른 것으로서 적법하고 그것이 위법하다고 볼 만한 아무런 자료도 없다[위 원고의 주장과 같이 제1점포 내 재고자산 전부가 이전이 불가능하다고 볼 아무런 자료도 없고, 오히려 편의점 재고품의 경우 다품종, 소량의 제품들로서 영업장소를 옮겨 판매가 가능한 것이므로, 이전가능성이 있다고 볼 것이다. 위 원고는 제1점포의 가맹본부로부터 받은 상품반품에 관한 답변(갑가 제8호증)을 근거로 일부 상품의 반품이 제한된다는 점을 그 주장의 근거로 들고 있는 것으로 보이나, 상품을 가맹본부로 반품하는 것이 가능한지 여부와 상품의 이전가능성은 직접적인 관련이 없다. 설령 위 재고자산이 영업장소의 이전으로 인하여 본래의 용도로 사용할 수 없거나 현저히 곤란한 영업시설 등에 해당한다고 가정하더라도, 이 경우 재고자산의 현재가액에서 처분가액을 뺀 재고자산 감손상당액만을 보상받을 수 있을 뿐이지 위 원고 주장과 같이 그 재고자산의 가액을 감손상당액으로 보상받을 수는 없다. 또한 위 원고는 초기 상품대가 14,000,000원이 아니라 30,000,000원이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다].

(3) 인건비 보상 관련

영업손실보상평가지침 제18조 제1호는 영업손실 평가에 산입되는 인건비는 영업장소의 이전 등으로 인한 휴업 · 보수기간 중에도 영업활동을 계속하기 위하여 지출이 예상되는 것으로서 일반관리직 근로자 및 영업시설 등의 이전 · 설치 계획 등을 위하여 정상적인 근무가 필요한 근로자 등으로서 보상계획의 공고가 있는 날 현재 3월 이상 근무한 자에 한한다고 규정하고 있다.

위 원고 주장의 인건비는 편의점 영업을 정상적으로 하는 경우를 전제로 편의점 근무인원에 관한 것인데, 해당 근무인원이 휴업기간 중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 설령 위 원고의 주장이 사실이라고 하더라도 위 영업손실보상평가지침상 위 원고 주장의 인건비는 인건비 보상대상에 해당하지 아니한다.

 

(4) 권리금, 담배소매인 지정허가 상실에 따른 보상 관련

위 원고가 주장하는 권리금(위 원고가 이 사건 건물을 임차하는 과정에서 종전 사용자 등에게 지불한 영업권리금 등)이나 담배소매인 지정허가 상실에 따른 손실은 위 조항에서 정하고 있는 정당한 휴업손실보상금의 범위에 포함되어 있지 않고 이를 포함하여 보상액을 산정하여야 할 아무런 근거도 없다.

 

바) 정당한 영업손실보상금의 산정

 

살피건대, 법원 감정 결과는 그 평가방법에 있어 위법함을 찾아보기 어렵고, 위 원고의 영업에 있어서의 여러 요인을 수용재결 단계에서의 감정평가보다 상세하고 적절하게 반영하고 있는 것으로 보이므로, 법원 감정 결과를 채택하여 그에 따라 위 원고의 영업에 대한 영업보상액을 산정하기로 한다.

 

따라서 피고는 위 원고에게 1,470,000원(= 법원 감정결과 산정된 정당한 보상액 69,100,000원 - 수용재결 손실보상금 67,630,000원) 및 이에 대하여 수용개시일 익일인 2017. 3. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 10. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

2) 원고 B의 주장에 대하여

 

가) 영업손실보상의 대상 여부

 

(1) 토지보상법 제77조 제1항은 "영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다."고, 제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다."고 각 규정하고 있다. 이에 따라 토지보상법 시행규칙 제45조는 "법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다. 1. 사업인정고시일등(사업인정고시일 및 보상계획공고일을 의미한다.2) 이하 같다) 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적 · 물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. (단서 생략) 2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등(부가가치세법 시행령 제11조에 따른 사업자등록증 및 관계법령에 따른 허가 · 면허 · 신고 등을 의미한다.3) 이하 같다)을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업"이라고 규정하고 있다.

 

따라서 토지보상법상 영업손실의 보상대상인 영업은 '사업인정고시일등 전부터 적법한 장소에서 인적 · 물적 시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업'으로서, '영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업'을 말한다.

 

(2) 원고 B이 이 사건 사업인정고시일 등 이전부터 제2점포에서 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 받아 그 내용대로 I의 영업을 하고 있었는지에 관하여 살펴본다.

 

(가) 원고 B은 제2점포에 관하여 임대차기간 2014. 4. 15.부터 2017. 12. 31.까지로 기재된 2014. 4. 14.자 임대차계약서(갑나 제3호증)를 증거로 제출하고 있으나, 갑나 제3호증, 을 제3 내지 6호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제2점포를 촬영한 사진에는 2014. 10.경까지도 I 영업과 관련한 간판 등의 시설이 확인되지 않는 사실[을 제6호증의 1(이 사건 점포에 관한 사진)의 영상 참조], 위 원고가 위 영업과 관련하여 2015. 4. 25.자 임대차계약서(을 제3호증)를 관할 세무서에 제출하였던 사실, 위 원고가 2015. 5. 28.에서야 I에 관한 식품위생법상의 영업신고를 마쳤던 사실이 인정되므로, 위 2014. 4. 14.자 임대차계약서의 존재만으로 위 원고가 이 사건 사업인정고시일 이전부터 위 영업을 하고 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 

(나) 설령 이와 달리 위 원고가 이 사건 사업인정고시일 이전에 I의 영업을 하고 있었다고 하더라도, 이 사건 사업인정고시일 이후인 2015. 5. 28.까지 그 영업과 관련한 식품위생법상 영업신고를 하지 아니하였던 이상, 위 원고의 I 영업이 영업손실의 보상대상이 되는 영업에 해당한다고 볼 수도 없다[한편 변론 전체의 취지에 의하면(원고 B이 2017. 7. 11. 제출한 원고들의 주민등록등본 참조), 원고 B은 원고 A의 아들로서 그와 동일 세대를 구성하고 있는 사실이 인정되는바, 토지보상법 시행규칙 제52조 단서에 따라 '허가 등을 받지 아니한 영업의 손실보상에 관한 특례'의 적용도 배제된다].

 

(3) 따라서 원고 B이 이 사건 사업인정고시일 이전부터 제2점포에서 계속적으로 I 영업을 하였고, 이에 관하여 식품위생법 등 관계법령이 요구하는 영업신고를 하였다고 볼 수 없으므로, 위 원고의 영업손실보상 부분 주장은 법원 감정의 위법 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

 

나) 이전비 보상에 관하여

 

(1) 토지보상법 시행규칙 제55조 제1항에 의하면, 토지 등의 취득 또는 사용에 따라 이전하여야 하는 동산에 대하여는 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손 상당액을 보상하여야 하므로, 영업손실보상을 받을 수 없는 원고 B의 경우에도 이전비보상은 받을 수 있다.

 

그 이전비 보상액에 관하여 보건대, 수용재결의 기초가 된 각 감정평가와 법원 감정인의 감정평가가 모두 그 평가방법에 있어 위법사유를 찾을 수 없으나, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 수용재결의 기초가 된 각 감정평가서에는 I에 관한 이전비 산출내역에 이전비로 인정된 금액만이 기재되어 있을 뿐이고 이전비 보상의 대상이 되는 동산의 품목이나 세부 평가내역에 관하여 아무런 기재도 없는 반면, 법원 감정평가서에는 동산의 이전비 산정과 관련하여 "에어컨(벽걸이형)350,000원, CCTV, 온수기 등 500,000원" 등 이전 대상 물건의 품목, 품목별 산정액 등이 구체적으로 적시되어 있다. 따라서 법원 감정 결과가 수용재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가보다 이전 대상 물건의 이전비 평가를 더 적절하게 하였다고 보인다.

 

(2) 한편 적정성 검토 결과에 의하면, 한국감정원장은 법원 감정 중 I의 이전비에 관하여는 '법원 감정평가서의 이전비 관련 기재에서 재설치비의 대한 명시적 기재가 없고, 이전이 불가능한 물건에 대한 이전비 부분의 평가가 누락되었다.'는 이유에서 부적정하다는 의견을 밝힌 바 있다. 그러나 아래와 같은 이유에 비추어 볼 때 위 부분 법원 감정이 부적정하다고 보기는 어렵다.

 

(가) 토지보상법 시행규칙 제2조 제4호는 '이전비라 함은 대상물건의 유용성을 동일하게 유지하면서 이를 당해 공익사업시행지구밖의 지역으로 이전 · 이설 또는 이식하는데 소요되는 비용(물건의 해체비, 건축허가에 일반적으로 소요되는 경비를 포함한 건축비와 적정거리까지의 운반비를 포함하며, 건축법 등 관계법령에 의하여 요구되는 시설의 개선에 필요한 비용을 제외한다)을 말한다.'고 규정하고 있고, 감정평가 실무기준(6.5 제1항)은 영업시설 등의 이전에 드는 비용의 산정에 관하여 "영업시설등의 이전에 드는 비용(이하 '이전비'라 한다)은 해체 · 운반 · 재설치 및 시험가동 등에 드는 일체의 비용으로 하되, 개량 또는 개선비용은 포함하지 아니한다. 이 경우 이전비가 그 물건의 취득가액을 초과하는 경우에는 그 취득가액을 이전비로 본다."고 규정하고 있다. 따라서 영업시설 등의 이전비에는 재설치비가 포함되고 영업시설 등의 이전이 불가능한 경우에는 이전비가 물건의 취득가액을 초과하는 경우로 보아 그 취득가액을 이전비로 보아야 할 것이므로, 이전비 보상액을 산정함에 있어서 이전비의 항목을 세분화하여 평가하고 그 평가의 근거를 알 수 있게 함이 타당할 것이다.

 

(나) 법원 감정인은 동산의 이전비 산정과 관련하여 그 대상 물건에 관하여"에어컨(벽걸이형) 350,000원, CCTV, 온수기 등 500,000원" 등으로 구체적으로 적시하고 있고 다만 위 이전비 안에 재설치비가 포함되어 있는지에 관하여는 명시하지는 않았으나, 감정평가의 방법을 기재함에 있어 '이전비의 경우 상 · 차량운반비 등을 합산한 금액으로 감정평가하였다.'고 기재하고 있고(법원 감정평가서의 제4쪽 상단 참조), 법원감정인이 에어컨(벽걸이형) 등의 단순 운반비만을 350,000원 내지 500,000원 정도로 평가하였다고 보기에는 그 금액이 지나치게 많으므로 그 금액 안에는 해당 물건의 재설치비까지 포함되어 있다고 보인다.

 

(다) 또한 법원 감정인은 '이전이 불가능한 영업시설'에 관하여는 별다른 기재를 하지 아니하고 있으나, 이전이 불가능한 영업시설의 존재에 관하여는 위 원고도 아무런 주장, 입증을 하지 않고 있어 이전이 불가능한 영업시설이 존재하였는지조차 불분명하므로 그 설시가 없다는 이유만으로 법원 감정 결과의 신뢰성을 배척할 것은 아니다.

(3) 따라서 법원 감정 결과를 채택하여 이전비 보상액을 산정하기로 한다. 법원 감정 결과 수용재결일인 2017. 1. 20. 기준 I에 관한 이전비 보상금액은 2,640,000원이므로, 피고는 원고 B에게 증액된 이전비 보상액 140,000원(= 2,640,000원 -2,500,000원) 및 이에 대하여 수용개시일 익일인 2017. 3. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 10. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 
판사 
박용근 

별지 생략

1) 을 제1호증의 1로 증거 제출된 감정평가서 제44쪽 표의 연번 218에는 그 상호가 "J"으로 표시되어 있으나, 같은 감정평가서제58쪽의 영업손실평가조서에는 "I"으로 표시되어 있다.

2) 토지보상법 시행규칙 제44조 제3항 참조

3) 토지보상법 시행규칙 제15조 제2항 제1호 참조

등기관의처분에대한이의

[서울지법 2003. 12. 17., 자, 2003비단19, 결정: 항고여부미정]

【판시사항】

변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 행위가 상행위인지 여부(소극)

 

【판결요지】

변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며, 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고, 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히
변호사법 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이므로 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다.

수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2018구합716


수원지방법원


제3행정부 판결

 

사건 2018구합716 이의재결처분취소

 

원고 A
소송대리인 변호사 xxx

 

피고 B지구도시개발사업조합
소송대리인 법무법인(유한) xx 담당변호사 xxx

 

변론종결 2019. 11. 14.

 

판결선고 2020. 1. 16.

 

주문


1. 원고의 청구를 기각한다.


2. 소송비용은 원고가 부담한다.


청구취지


피고는 원고에게 금 2,199,669,800원 및 이에 대하여 2017. 6. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 


이유


1. 재결의 경위


가. 사업인정 및 고시


1) 사업명도시개발사업[B지구도시개발구역(환지방식) 3차(이하 '이 사건 사업'이라 한다)


2) 사업시행자 : 피고


3) 사업인정고시 : 2011. 7. 14. 평택시 고시 C, 2015. 7. 15. 평택시 고시 D, 2016. 1. 22. 평택시 고시 E


나. 경기도지방토지수용위원회의 2017. 6. 12.자 수용재결


1) 수용대상 : 평택시 F 지상의 원고가 소유하는 사찰 G 건물을 포함한 별지 지장물 내역 기재 지장물


2) 수용개시일 : 2017. 7. 27.


3) 손실보상금 : 1,398,396,500원


4) 감정평가법인: 주식회사 H, 주식회사 I


다. 중앙토지수용위원회의 2018. 3. 22.자 이의재결
1) 손실보상금 : 1,430,160,200원
2) 감정평가법인 : 주식회사 J, 주식회사 K

 


[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 11호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

 


2. 원고의 주장


가. 수용 대상 지장물 중 탱화(후불탱화, 독성탱화, 칠성탱화, 산신탱화, 신중탱화), 불상(수미단 불상, 천불단 불상), 닫집, 불단, 사찰 건물의 내·외부 단청에 대한 보상금은 이 법원 감정인 L이 평가한 금액인 1,540,000,000원으로 보아야 한다.

 


나. 나머지 지장물에 대한 보상금은, 원·피고 사이의 보상금 협의 과정에서 피고가 의뢰한 원가산정 용역보고서에 따른 전체 보상금액인 2,493,780,000원에서 위 가항의 지장물에 관한 부분으로서 겹치는 404,615,000원을 뺀 2,089,165,000원으로 볼 수 있다[구체적으로 위 404,615,000원은 ① 이의재결에서 탱화, 불상, 닫집, 불단 등의 물건을 일괄적으로 평가한 44,185,000원에 ② 위와 같이 원고가 제시한 원가를 검증하기 위하여 작성된 원가산정 용역보고서(을 제16호증의 1) 중 공종별집계표의 탁자 및 닫집 관련 140,900,000원, 단청공사 관련 218,865,000원 합계 359,765,000원을 더한 금액이다.

 


다. 그러면 이 사건 지장물에 대한 정당한 보상금은 위 가.. 나. 항의 합계 3,629,165,000원이 되므로, 피고는 원고에게 위 금액에서 이의재결의 보상금액인 1,430,160,200원을 뺀 2,199,004,800원을 지급하여야 한다.

 


3. 판단

 


다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4, 6, 15, 19, 21, 22호증, 을 제11, 13 내지 22호증의 각 기재, 감정인 L에 대한 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 판단한다.

 


가. 탱화, 불상, 닫집, 불단의 보상금에 관한 판단

 


공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다) 제75조 제1항은 본문에서 건축물 · 입목 · 공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건에 대하여 이전에 필요한 비용으로 보상하도록 하면서, 단서에서는 건축물 등을 이전하기 어려운 경우 등 각 호에서 정하는 예외의 경우 해당 물건의 가격으로 보상하도록 하고 있다. 그리고 토지보상법 시행규칙 제55조 제1항은 토지 등의 취득 또는 사용에 따라 이전하여야 하는 동산(제2항에 따른 이사비의 보상대상인 동산을 제외)에 대하여 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액을 보상하도록 하고 있다.

 


원고가 주장하는 탱화, 불상, 닫집, 불단은 모두 이전이 가능한 물건 내지 동산으로 토지보상법 제75조 제1항 단서의 예외에도 해당하지 않아 그 손실보상금은 이전비가 되어야 한다. 그런데 법원 감정인은 이전비가 아니라 새로 제작하는 비용을 평가한 것이므로, 그러한 평가가 적정한지는 일단 별론으로 하고, 그 평가액은 위 물건들에 관한 정당한 보상금의 기준이 되지 못한다.

 


[한편 피고가 원고를 상대로 G 건물에서 퇴거를 명하는 판결을 집행한 후 집행관이 보관하던 위 불상들을 원고가 이미 수령하여 간 것으로 보이고, 탱화 중 독성탱화는 이의 재결까지 있은 후 2018년 5월경에야 제작된 것으로 보인다. 원고가 위 불상들과 탱화에 대한 제작비 상당의 보상금의 지급까지 구하는 것은 그 자체로도 납득하기 어렵다.]

 


나. 단청 관련 보상금에 관한 판단

 


G 사찰 건물의 단청(이하 '이 사건 단청'이라 한다)은 건물과 분리할 수 없는 일부라고 할 것이므로, 그 보상금에 관한 원고의 주장은 결국 위 건물에 관한 보상금의 증액을 구하는 것이 된다.

 


그러면 이 사건 단청 부분 관련 보상금에 대한 법원 감정인 L의 평가가 적정한 것인지 본다. 법원 감정인 L은 위 단청에 관하여 공종별 집계에 따른 공사비(재료비 + 직접노무비 + 산출경비, 여기에 간접노무비와 산재보험료 등을 더하여 순공사원가가 된다)만도 582,002,644원으로 평가하였으나, 이는 받아들이기 어렵다.

 


토지보상법 제75조 제1항 본문은 건축물 등에 대하여 원칙적으로 이전에 필요한 비용을 보상하도록 하는 한편, 같은 항 단서 및 제2호에서는 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 그 가격으로 보상하도록 하고 있다. 그런데 감정인 L은 위 단청에 관하여 이전비나 가격을 평가한 것이 아니라 새로 제작하는 공사비를 평가한 것이므로(이는 이른바 재조달원가로서 감가수정 등이 이루어지지 않는 점에서 취득가격과 다르다), 이는 손실보상금의 기준이 되지 못한다.

 


여기에 더하여, 감정인 L의 평가는 그 자체로도 합리성이 부족하다. 즉 위 단청의 세부적인 형태와 재료 등을 직접 확인하지 못한 채 건축물대장과 사진 등을 통하여 임의로 복원한 도면과 사진을 이용하여 감정한 것이고(감정 전에 위 건물이 철거되었다), 노무비 중 화공과 특수화공의 노임 단가를 268,735원으로 본 근거가 불분명할 뿐 아니라(2018년 화공의 노임단가는 228,571원, 특수화공의 노임단가는 238,720원이다) 특히 1990년에 공사가 이루어진 위 단청이 문화재나 그에 준하는 것이라고 볼 뚜렷한 근거가 없는데도 문화재수리 표준품셈을 적용하여 지나치게 많은 노무 공량이 적용되었다고 보인다. 더구나 위 평가액은 원고가 주장하는 실제 공사비에 비하여도 지나치게 높은 액수여서 더욱 설득력이 없다(위 평가의 기준이 된 2018년과 물가가 다르기는 하나, 원고는 1990년 당시 공사비로 3천만 원이 소요되었다고 주장하고 있다).

 

위 단청 부분과 관련된 보상금을 감정인 L의 평가대로 인정할 수는 없으므로, 그러한 평가액을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

 


다. 나머지 지장물의 보상금에 관한 판단

 


먼저 탱화, 불상, 닫집, 불단 및 G 건물 중 단청 부분을 제외한 나머지 지장물(이하 '나머지 지장물'이라 한다)의 보상금에 관한 원고의 주장을 구체적으로 본다. 원가산정용역보고서(을 제16호증의 1)에 의한 보상금액으로서 피고가 2016년 당시 협상을 위해 원고에게 제시하였다고 하는 2,493,780,000원은, 원·피고 사이의 보상금 협의 과정에서 원고가 피고에게 제시하였던 G 대웅전의 신축공사원가(을 제13호증의 1 내지 6)이지 원고가 주장하는 내용이나 경위와는 다르다. 

 

위 용역보고서는 원고가 제시한 위 원가가 적정한지를 검증하기 위하여 피고의 의뢰에 따라 작성되었던 것이다.

 

이러한 점에서 원고의 위 주장은 착오에 기인한 것으로 보이는데, 위와 같이 원고가 제시하였던 대웅전 신축공사원가는 객관적인 근거가 없어 G 건물에 관한 공사비로도 인정할 수 없음이 분명하다. 

 

 

다만 원고가 나머지 지장물에 관하여 위 용역보고서에서 제시된 공사원가(신축원가 합계 2,407,138,574원, 이전원가 합계 2,358,987,144원)를 정당한 보상금으로 주장하는 것으로 선해하여 보기로 한다.

 


그러나 앞서 보았듯이 건축물 등에 대한 손실보상금은 이전비 또는 가격이 되는데, 위 용역보고서에서 제시한 공사원가는 앞서 본 감정인 L의 평가와 마찬가지로 이전비나 가격이 아닌 재조달원가에 해당하므로(이전비로 표시한 금액도 조경공사를 제외하고는 신축공사비용으로 계산한 것이다) 결국 손실보상금의 기준이 될 수 없다.


따라서 나머지 지장물의 보상금에 관한 원고의 주장도 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.


라, 소결


결국 이의재결에서 정해진 보상금의 증액을 구하는 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.


4. 결론


원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.


판사 이상훈(재판장) 설정은 강성진

업무정지처분취소

[청주지법 2014. 7. 3., 선고, 2013구합1824, 판결 : 확정]

【판시사항】

공정거래위원회가 공인중개사모임인 甲 단체에 대하여 구성사업자 수를 제한하고 부동산거래정보망을 하나로 통일하여 사용하도록 하거나 다른 부동산거래정보망의 사용을 제한하였다는 이유로 시정명령을 하자, 관할 시장이 乙을 비롯한 甲 단체 소속 운영위원회 위원들에게 업무정지처분을 한 사안에서, 관할 시장은 甲 단체가 시정명령을 받은 이상 구성원인 乙에게 업무정지처분을 명할 수 있고, 위 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라고 한 사례

【판결요지】

공정거래위원회가 공인중개사모임인 甲 단체에 대하여 구성사업자 수를 제한하고 부동산거래정보망을 하나로 통일하여 사용하도록 하거나 다른 부동산거래정보망의 사용을 제한함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 시정명령을 하자, 관할 시장이 乙을 비롯한 甲 단체 소속 운영위원회 위원들에게 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에 따라 업무정지처분을 한 사안에서, 둘 이상의 중개업자가 조직한 甲 단체가 독점규제법을 위반하여 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 이상 단체의 구성원인 중개업자가 시정명령을 받은 것이 아니라고 하더라도 등록관청인 관할 시장은 공인중개사법에 따라 甲 단체의 구성원인 중개업자 乙에 대하여 업무정지처분을 명할 수 있고, 위 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라고 한 사례.

【참조조문】

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제2호, 제3호, 제27조, 제28조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제39조 제1항 제13호, 행정소송법 제27조

 

【전문】

【원 고】【피 고】

충주시장

 

【변론종결】

2014. 6. 19.

 

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2013. 12. 10. 원고에 대하여 한 2013. 12. 20.부터 2014. 2. 2.까지의 업무정지처분을 취소한다.

 

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 충주시에서 공인중개사 사무소를 운영하면서 충주시 공인중개사모임인 ‘아파트공인중개사모임’의 회원이었는데, 또 다른 공인중개사모임인 ‘충주지역공인중개사협회’의 대표자 소외 1 등은 2012. 6.경 충주시 내 여러 공인중개사모임을 통합하여 인터넷망을 함께 이용하기 위한 목적으로 ‘충주렛츠모임’(이하 ‘이 사건 사업자단체’라 한다)을 설립하였고, 원고는 소외 1 등의 요청에 따라 ‘아파트공인중개사모임’을 대표하여 이 사건 사업자단체의 운영위원회(총 13명) 임원으로 활동하였다.
 
나.  공인중개사 소외 2는 2012. 7. 16. 공정거래위원회에 이 사건 사업자단체가 부당하게 사업자 수를 제한한다는 등의 이유를 들어 이 사건 사업자단체를 제소하였고, 공정거래위원회는 이 사건 사업자단체가 2012. 6. 25.부터 2012. 11. 7.까지의 기간 동안 구성사업자 수를 100명으로 제한하는 규정을 두어 충주시 지역 부동산중개업 시장에서 현재 또는 장래의 사업자 수를 제한하였고, 구성사업자로 하여금 부동산거래정보망을 통일하여 사용하도록 하거나 부동산거래정보망의 이용을 제한하는 규정을 두어 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라 한다) 제26조 제1항 제2호의 ‘현재 또는 장래의 사업자 수 제한’ 규정 및 같은 항 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동 부당제한’ 규정을 각 위반하였다는 이유로 2013. 5. 29. 이 사건 사업자단체에 대하여 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 하였다.
 
다.  이에 피고는 2013. 12. 10. 위와 같이 이 사건 사업자단체가 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 받았음을 이유로 원고 등 이 사건 사업자단체의 창립 당시 운영위원회에 속한 위원 11명(2명 폐업 제외)에 대하여 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제39조 제1항 제13호에 따라 2013. 12. 20.부터 2014. 2. 2.까지 45일간의 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 
라.  원고는 이 사건 처분에 불복하여 충청북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 충청북도행정심판위원회는 2014. 1. 27. 위 청구를 기각하였다.


[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부

 
가.  원고의 주장


1) 공인중개사법 제39조 제1항 제13호는 중개업자가 조직한 사업자단체 또는 그 구성원인 중개업자가 독점규제법 제26조를 위반하여 처분을 받은 경우 업무정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 처분을 받은 경우에는 구성원인 중개업자 중 누구를 대상으로 업무정지처분을 해야 하는지 그 근거가 명확하지 않으므로, 공정거래위원회가 이 사건 사업자단체에 대하여 시정명령을 한 이상 피고는 위 사업자단체에 대하여만 업무정지처분을 할 수 있을 뿐 그 구성원인 중개업자에 불과한 원고에 대하여는 업무정지처분을 할 수 없다.

 


2) 설령 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여도 업무정지처분이 가능하다고 하더라도, 피고로서는 구성원인 중개업자가 독점규제법 제26조 위반행위에 적극 가담하였는지 여부를 살펴야 하는바, 원고는 이 사건 사업자단체의 창립총회 당시 구성사업자의 수를 제한하는 회칙에 반대한 후 사실상 임의로 탈퇴하여 다른 부동산거래정보망을 이용하다가 결국 강제로 탈퇴를 당하였음에도, 피고는 원고가 단지 위 사업자단체 창립 당시 운영위원이었다는 이유만으로 이 사건 처분을 한 점, 이 사건 처분의 근거규정은 독점규제법 제26조 제1항 제2호 소정의 외부사업자 보호규정과 같은 항 제3호 소정의 구성사업자 보호규정으로 나뉘는데, 그중 구성사업자 보호규정을 위반하였다는 이유로 당해 사업자단체에 속한 구성사업자를 징계하는 것은 위 규정의 입법 취지에도 명백히 반하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 사실오인, 형평의 원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 
나.  관계 법령


별지 기재와 같다.
 
다.  판단


1) 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 할 수 없다는 주장에 대하여


공인중개사법 제1조는 ‘이 법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다’라고 규정하고 있고, 제2조 제4호는 ‘“중개업자”라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다’고 규정하고 있으며, 제39조 제1항은 ‘등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 중개업자에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다’고 규정하면서 제13호로 ‘중개업자가 조직한 사업자단체 또는 그 구성원인 중개업자가 독점규제법 제26조를 위반하여 같은 법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우’를 들고 있다. 한편 독점규제법 제26조 제1항은 ‘사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하면서 제2호로 ‘일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자 수를 제한하는 행위’, 제3호로 ‘구성사업자(사업자단체의 구성원인 사업자를 말한다. 이하 같다)의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’를 각 들고 있고, 제27조는 ‘공정거래위원회는 제26조(사업자단체의 금지행위)의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자단체(필요한 경우 관련 구성사업자를 포함한다)에 대하여 당해행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있다.

 


위 관계 법령의 내용 및 형식 등과 함께, ① 2011. 5. 19. 법률 제10663호로 개정된 공인중개사법은 제38조 제2항 제11호, 제39조 제1항 제13호, 제39조의2를 신설하여 둘 이상의 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법의 금지행위를 위반하여 해당 사업자단체 또는 구성원인 중개업자가 처분을 받았을 때에는 중개업사무소의 개설등록을 취소하거나 해당 중개업자에 대하여 영업정지를 할 수 있도록 하고, 등록관청 등은 중개업자의 등록을 취소하거나 업무를 정지하려는 경우 공정거래위원회에 관련 정보 또는 자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정하였는바, 위 각 규정은 둘 이상의 중개업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 사업자단체가 부동산중개업을 하는 과정에서 독점규제법에서 정한 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 하지 못하도록 규제함으로써 공정하고 투명한 부동산 거래질서를 확립하고자 하는 데에 그 취지가 있는 점, ② 공인중개사법 제39조 제1항 제13호는 둘 이상의 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법의 금지행위를 위반하여 해당 사업자단체 또는 구성원인 중개업자가 공정거래위원회로부터 처분을 받았을 때에는 중개업자에 대하여 업무정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 문언상으로도 공인중개사법에 따른 업무정지처분의 상대방은 해당 사업자단체가 아닌 그 구성원인 중개업자(공인중개사법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자)로 보이는 점, ③ 공인중개사법은 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법의 금지행위를 위반한 경우 그 구성원인 중개업자에 대하여 직접 중개사무소 개설등록을 취소하거나 업무정지를 명함으로써 사업자단체의 불공정한 거래행위에 대한 제재처분의 실효성을 확보하기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 둘 이상의 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우에는 그 처분의 상대방이 사업자단체인지 아니면 그 구성원인 중개업자인지 여부와 상관없이 등록관청은 공인중개사법 제39조 제1항 제13호에 따라 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 명할 수 있다고 봄이 타당하다.

 


이 사건에 관하여 보건대, 을 제4호증의 기재에 의하면 2012. 6.경 당시 이 사건 사업자단체의 회칙(이하 ‘이 사건 회칙’이라 한다) 제4조는 ‘2012. 5. 31. 현재까지 충주에서 공동정보망(렛츠)에 정식으로 가입된 자를 본회의 창립회원으로 한다’, 제25조는 ‘본회의 회원 정족수는 100명으로 한다. 본회의 입회방법은 신규회원으로 입회하거나 기존회원에게서 회원권을 득하는 방법으로만 입회할 수 있다’, 제42조는 ‘회원은 공동의 경제적 이익과 편익을 위하여 정보망을 통일하여 사용하여야 한다’라고 각 규정하고 있고, 별첨(나) 윤리규정 20항에서는 ‘타 정보망을 이용하거나 이용할 목적으로 회원을 모집하거나 선동하는 행위를 하지 않는다’라고 규정하고 있으며, 별첨(다) 위반사항별 징계 유형 주의 1, 3항에서는 정보망의 통일된 사용에 반할 경우 또는 윤리규정을 위반한 경우 등에는 회원들에 대한 징계가 가능하도록 규정하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 한편 공정거래위원회가 2013. 5. 29. 이 사건 사업자단체에 대하여 독점규제법 제26조 제1항 제2호의 ‘현재 또는 장래의 사업자 수 제한’ 규정 및 같은 항 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동 부당제한’ 규정을 각 위반하였다는 이유로 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 따르면 둘 이상의 중개업자가 조직한 이 사건 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조에 따른 시정명령을 받은 이상 설령 위 사업자단체의 구성원인 중개업자가 공정거래위원회로부터 위와 같은 시정명령을 받지 않았다고 하더라도, 등록관청인 피고는 공인중개사법 제39조 제1항 제13호에 따라 이 사건 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 명할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

 


2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 주장에 대하여

 


제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하며(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결 등 참조),

 

 

대통령령 또는 부령에 처분기준이 규정되어 있는 경우에는 그 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조).

 


이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 위 관계 법령의 내용 및 앞서 든 각 증거, 증인 소외 3, 1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들,

 

 

즉 ① 공인중개사법 제39조 제1항은 ‘등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다’고 규정함으로써 등록관청에게 일정한 요건하에 중개업자에 대한 업무정지처분에 관하여 재량권을 부여하고 있으므로, 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우 등록관청은 사업자단체의 구성원인 중개업자가 위와 같은 독점규제법 위반행위에 가담하였는지 여부나 그 정도, 위반행위에 따른 결과 등을 종합적으로 고려하여 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 명할 것인지를 결정하는 재량권이 있는 점,

 

 

② 원고는 소외 1 등의 요청에 따라 충주시 공인중개사모임인 ‘아파트공인중개사모임’을 대표하여 이 사건 사업자단체의 운영위원회 위원으로 활동하였는데, 위 운영위원회는 2012. 6. 8. 창립총회를 개최하여 원고를 포함한 위원 13명 전체의 동의를 얻어 이 사건 사업자단체의 회원가입 숫자를 100명으로 제한함과 동시에 부동산거래정보망을 하나로 통일하여 사용하도록 하는 내용의 이 사건 회칙을 제정하고, 2012. 6. 25.부터 2012. 11. 7.까지의 기간 동안 위 회칙을 시행하였던 점,

 

 

③ 운영위원회 위원들은 창립총회를 마치고 약 2주 후인 2012. 6. 21.경 충주시 연수동 소재 ‘○○사랑’ 식당에 모여 회의를 개최한 다음 이 사건 사업자단체에 가입하지 못한 사람 중 일부를 추가로 가입시켜 회원 수를 100명에서 106명으로 늘릴 것인지 여부에 관하여 논의한 적이 있기는 하나, 위 회의 당시 원고가 이 사건 회칙을 문제 삼아 ‘일정 숫자 이상의 회원가입 제한’이나 ‘제3의 부동산거래정보망 사용제한’에 대하여 반대의 의사표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 이후 원고가 이 사건 회칙에 반대한다는 이유로 이 사건 사업자단체에서 임의로 탈퇴하였다고 보기도 어려운 점(이 사건 사업자단체는 2012. 11. 8. 운영위원회를 개최하여 이 사건 회칙에서 구성사업자 수 제한 규정과 부동산거래정보망 제한 규정을 삭제하였는데, 원고는 그로부터 약 두 달 후인 2013. 1.경 다른 부동산거래정보망에 가입하였다는 이유로 회원자격을 박탈당한 것으로 보인다),

 

 

 공인중개사법 제39조 제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다’고 규정하고 있고, 그에 따른 동법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] ‘중개업자 업무정지의 기준’의 13의2 다.항에서 ‘독점규제법 제26조 제1항 제2호 또는 제4호를 위반하여 같은 법 제27조에 따른 처분을 받은 경우’에는 업무정지 1월을, 같은 조 마.항에서 ‘독점규제법 제26조 제1항 제3호를 위반하여 같은 법 제27조에 따른 처분을 받은 경우’에는 업무정지 2월을 각 규정하고 있어 이 사건 처분은 위 처분기준에 부합할 뿐 아니라, 원고가 이 사건에 이르게 된 경위 등에 비추어 위 처분기준에 따른 이 사건 처분이 현저히 불합리하거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점,

 

 

⑤ 피고는 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 원고에 대하여 위 처분기준에 따른 업무정지기간의 1/2을 감경하여 이 사건 처분을 한 점,

 

 

 독점규제법 제27조 제28조는 공정거래위원회로 하여금 사업자단체가 독점규제법 제26조에 위반하는 행위를 하는 경우 위반행위에 참가한 구성사업자에 대하여도 시정조치 또는 과징금부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 관련 규정의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때 사업자단체가 내부적으로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 하는 경우라 하더라도 해당 사업자단체뿐만 아니라 위반행위에 참가한 구성사업자에 대하여는 별도의 제재처분이 가능하다고 해석되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조에 따른 시정명령을 받고, 그 구성사업자인 원고가 위 사업자단체의 위반행위에 참가한 이상 피고는 공인중개사법 제39조 제1항 제13호 등에 따라 위반행위 당시 구성사업자인 원고에 대하여 6월의 범위 안에서 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라 할 것이다.

 


3) 따라서 피고가 이 사건 사업자단체가 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 받았음을 이유로 공인중개사법 제39조 제1항 제13호 등에 따라 위 사업자단체의 구성사업자인 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

 

 

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https://www.hankookilbo.com/News/Read/201407091047847745

 

일요일도 문 여는 공인중개업소의 비밀

어떤 공인중개업소가 일요일에도 문을 여는 걸까? 사진은 올해 초 서울 잠실의 부동산 중개업소에 내걸린 시세표를 보고 있는 주민의 모습. 한국일보 자료사진터줏대감 격 회원업체, 정보-매물

www.hankookilbo.com

 

 

(중략)....우리가 집을 팔려고 내놓을 때 동네의 모든 중개업소에 등록을 하지 않듯, 개별 업체 역시 동네의 매물이나 수요자 정보를 모두 알 수는 없습니다. 그래서 힘을 합치는 것이지요. 매물을 보유한 A업체와 수요자가 있는 B업체가 서로 정보를 공유해 거래를 성사시킨 뒤 각자 고객의 중개수수료를 챙기는 식입니다. 누이 좋고 매부 좋은 경우라 할 수 있습니다.

 

일요일에 단체로 문을 닫는 것도 이런 모임이 있기에 가능한 일입니다. 사실 일요일은 전입신고나 등기신청을 할 수 없어 당장 거래가 성사되기는 어렵지만 평일보다 훨씬 많은 방문객들이 찾는 날입니다. 그럼에도 일요일을 포기하는 결정을 할 수 있는 건, 우리 모임이 힘을 합치면 이 동네 부동산 거래는 없다는 자신감이 있기에 가능했을 것입니다....(중략)

대법원 제2부 판결

 

사건 201938830 시정명령취소청구

 

원고, 피상고인 AA, 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김정은, 남동환, 이기철

 

피고, 상고인】 ◇◇◇시장, 소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 강경필, 구형근, 김남일, 김성진

 

원심판결 서울고등법원 2019. 4. 5. 선고 201868089 판결

 

판결선고 2020. 3. 26.

 

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

 

이유

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 사건의 개요와 쟁점

 

. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

 

(1) BB 1972. 3. 5. 피고로부터 영업소 명칭을 일억조’, 소재지를 ◇◇◇ ○○ ○○ ***-*, *, *(이하 통틀어 이 사건 토지라고 한다), 영업의 종류를 일반음식점영업으로 하여 영업허가를 받았는데(이하 이 사건 영업이라고 한다), 당시 이 사건 토지에 있던 1층 건물(이하 1건물이라고 한다)의 건축물대장상 건축면적은 28.80였다(그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제 제도가 1981. 7. 3. 영업신고제로, 1984. 4. 13. 다시 영업허가제로, 1999. 11. 13. 다시 영업신고제로 각 변경되었다).

 

(2) BB 1998. 11.경 제1건물을 철거한 후 그 자리에 지상 1층 규모의 건물을 신축하였고, 1999. 7.경 그 건물에 2층을 증축하여 그 연면적이 149.22(= 1 99.66 + 2 49.56)가 되었다(이하 2건물이라고 한다).

 

(3) 원고는 2015. 12.경 조BB로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수하고서도, 2015. 12. 10. 피고에게 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수하여 영업소 명칭만을 카페창으로 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였다. 그 후 원고의 남편 권CC은 제2건물을 철거하고 그 자리에 연면적 140.75(= 1 80.33 + 2 60.42) 규모의 단독주택 용도의 건물을 건축하여 2016. 5. 13.경 사용승인을 받았다(이하 3건물이라고 한다). 원고는 그 무렵 피고에게 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 계속하면서 그 영업소 명칭만을 다시 바라보다로 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 한 다음, 3건물에서 일반음식점영업을 시작하였다.

 

(4) 이 사건 토지는 수도법 제7조에 따른 상수원보호구역 및 상수원관리규칙 제14조에 따른 환경정비구역으로 지정되어 있다.

 

(5) ◇◇◇시 식품위생감시원은 2017. 2. 28. 3건물에서의 일반음식점 영업장 면적이 최초 영업허가된 이 사건 영업의 면적보다 대폭 증가한 사실을 확인하였다. 피고는 2017. 5. 2. 원고에 대하여 이 사건 영업을 양수한 후 영업장 면적이 변경되었음에도 이를 신고하지 않아 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 식품위생법 제71조 제1항에 따라 그 시정을 명하는 이 사건 시정명령을 하였다.

 

. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 시정명령 당시를 기준으로 원고에게 제3건물에서의 일반음식점영업에 관하여 식품위생법 제37조 제4항에 따른 영업장 면적 변경신고 의무가 있는지 여부이다.

 

 

2. 영업장 면적 변경신고 의무가 있는지 여부

 

. 관련 규정과 법리

 

(1) 식품위생법 제37조 제4, 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제8, 26조 제4호에 따르면, 신고대상인 일반음식점영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 시장 등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 식품위생법 제71조 제1항은 영업자가 같은 법을 지키지 아니한 경우 필요한 시정을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 식품위생법 제75조 제1항 제7호 및 제79조 제1항은 위와 같은 신고의무를 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 경우에는 영업소 폐쇄를 위한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 변경신고 의무를 위반한 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있다.

 

 

위 신고의무 조항 및 시정명령 또는 영업정지, 영업소 폐쇄 등 조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이에 관하여 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있다.

 

 

(2) 식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 등 참조).

 

 

 따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.

 

 

영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속 한다면 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 3. 13. 선고 201218882 판결 등 참조).

 

 

(3) 한편 건축법 제2조 제2, 19조 제2항 제1, 같은 법 시행령 제3조의5  [별표 1] 4호 자., 14조 제5항에 따르면, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하고, 단독주택(주거업무시설군)에 속하는 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설(근린생활시설군)로 변경하려면 시장 등의 허가를 받아야 한다. 따라서 일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다.

 

 

(4) 그런데 수도법 제7조 제4항 제1, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제2, 2, 상수원관리규칙 제13조에 따르면, 상수원보호구역에서 건축물의 신축, 증축, 개축, 재축, 이전, 용도변경 또는 제거 등의 행위를 하려는 자는 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 일정한 경우에만 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있을 뿐이고, 특히 건축물의 용도변경은 오염물질의 발생 정도가 종전의 경우보다 높지 아니한 범위에서만 허용되며, 주택을 일반음식점으로 변경하는 것은 건축물의 용도변경이 허용될 수 있는 경우로 규정되어 있지 않다. 나아가 상수원관리규칙 제15조 제2호는 상수원보호구역 중 일부가 환경정비구역으로 지정된 경우 예외적으로 행위제한을 완화하고 있는데, 이 경우에도 기존 주택을 일반음식점으로 용도변경하려는 경우에는 일반음식점 용도의 건축물 연면적이 100 이하이어야 하고[. 1)], 기존 일반음식점 용도의 건축물을 증축하는 경우에도 기존 면적을 포함하여 연면적 100 이하로 증축하는 것만 허가할 수 있다고 규정하고 있다[. 2)]. 따라서 상수원보호구역에서는 건축물의 용도를 주택에서 일반음식점으로 변경하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하나, 환경정비구역으로 지정된 경우에는 일반음식점 용도로 사용하고자 하는 건축물의 연면적 100 이하인 경우에 한하여 허용된다.

 

 

. 이 사건에 관한 판단

 

 

앞서 본 사실관계를 이러한 관련 법령의 규정 내용과 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

 

 

(1) 원고는 2015. 12.경 조BB로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수한 것일 뿐, 1건물에서의 이 사건 영업을 양수한 것이 아니다. 원고가 양수한 제2건물에서의 영업을 적법하게 계속하고자 한다면, 원고가 양수한 영업이 제1건물에서의 영업이 아니라 제2건물에서의 영업임을 밝히면서 제2건물에서 적법하게 식품위생법상 일반음식점영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업자 지위승계 신고와 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경 신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 제2건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다. 그런데 원고는 제2건물에서의 영업을 양수하였다는 점을 신고한 것이 아니라, 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수하여 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였으므로, 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 제1건물이 이미 멸실된 사정을 알지 못한 채 원고에게 제1건물에서 이 사건 영업을 계속할 수 있는 지위를 설정해준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 제2건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다.

 

 

(2) 마찬가지로 원고가 2016. 5.경부터 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 하고자 한다면, 원고가 하고자 하는 일반음식점영업이 제1건물에서의 영업이 아니라 제3건물에서의 영업이라는 점을 밝히면서 제3건물에서 적법하게 식품위생법상 일반음식점영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업장 소재지 및 영업장 변경 신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 제3건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다. 그런데 원고는 그 무렵 제3건물에서 영업을 한다는 내용의 변경신고를 한 것이 아니라, 마치 2015년에 조BB로부터 양수한 제1건물에서의 이 사건 영업의 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 하였으므로, 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 여전히 제1건물이 이미 멸실된 사정을 알지 못한 채 원고에게 제1건물에서 변경된 명칭으로 이 사건 영업을 계속 할 수 있는 지위를 설정해준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다.

 

 

(3) 2015. 12. 10. 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 통해 제1건물에서 이 사건 영업을 계속할 수 있는 지위를 취득한 원고가, 2016. 5.경부터 제3건물에서 일반음식점영업을 시작함으로써 영업장 소재지와 영업장 면적을 변경하고서도 이를 피고에게 신고하지 않음으로써 식품위생법 제37조 제4항의 변경신고 의무를 이행하지 아니하였으므로, 원고의 제3건물에서의 영업은 식품위생법 제71조 제1항에 따른 시정명령의 대상이 될 수 있다.

 

 

(4) 한편 제3건물은 건축물 용도가 단독주택이므로 일반음식점영업을 할 수 없는 곳이다. 원고가 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 하고자 한다면 건축법상 제3건물의 건축물 용도를 단독주택에서 제2종 근린생활시설로 변경하기 위한 허가를 받아야 한다. 그러나 제3건물이 위치하고 있는 이 사건 토지는 상수원보호구역 및 환경정비구역으로 지정되어 있는 상태이므로, 일반음식점 용도로 사용하고자 하는 건축물의 연면적 100 이하인 경우에 한하여 건축물 용도변경이 허용될 수 있다. 3건물은 연면적이 140.75이므로 건축물 용도를 주택에서 일반음식점으로 변경하기 위한 허가를 받을 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 설령 원고가 제3건물 전부에서 일반음심점영업을 하겠다는 취지로 영업장 면적 변경신고를 하더라도 피고는 이를 수리할 수 없다. 결국 원고가 영업장 면적 변경신고 의무를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 시정명령은 적법하다.

 

 

. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 영업의 영업장 면적을 변경하였더라도 변경신고 의무가 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 식품위생법상 영업자 지위승계신고, 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

 

 

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

 

 

 양도인이 최초 1972년에 일반음식점 영업허가를 받았는데, 당시에는 ‘영업장 면적’이 허가사항이 아니었음. 그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제가 영업신고제로 변경되었고, 2003년에 (변경)신고사항에 ‘영업장 면적’을 포함하는 규정이 신설되었음. 원고는 2015년 양도인으로부터 건물과 영업 일체를 양수하고 영업자 지위승계 신고를 하였는데, 그 건물을 철거하고 새로운 건물을 지은 다음 일반음식점 영업을 하였음.

 


 원심은 양도인이 최초 영업허가를 받을 당시에 ‘영업장 면적’이 허가(신고) 대상이 아니었으므로, 그 후로도 계속 그 영업에 관해서는 양수인에게 영업장 면적 변경신고의무가 없다고 보았음. 그러나 대법원은 영업자 지위승계신고 수리 시점을 기준으로 당시의 식품위생법령에 따른 인적·물적 요건을 갖추어야 하므로 양수인에게 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으며, 영업양수 후 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 이루어진 영업에 관해서는 ‘영업장 소재지’와 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사례임.

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