陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

2019.02.28 선고 2017두71031 사업인정고시취소 (바) 상고기각

[풍납토성 보존을 위한 사업인정 사건]

◇1. 문화재 보존을 위한 사업인정 등 처분의 재량권 일탈․남용 여부 심사의 기준, 

2. 지방자치단체의 장이 문화재보호법 제83조 제1항에 따라 국가지정문화재를 수용할 수 있는 사업시행자가 될 수 있는지 여부(적극)◇

1. 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이다. 그러므로 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교․교량하여야 하고, 그 비교․교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조).

문화재보호법은 관할 행정청에게 문화재 보호를 위하여 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 수용권보다 덜 침익적인 방법을 선택할 권한도 부여하고 있기는 하다. 그러나 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 그리고 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조).

이러한 문화재의 보존을 위한 사업인정 등 처분에 대하여 재량권 일탈․남용 여부를 심사할 때에는, 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

구체적으로는 ① 우리 헌법이 ‘국가는 전통문화의 계승․발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’고 규정하여(제9조), 국가에 전통문화 계승 등을 위하여 노력할 의무를 부여하고 있는 점, ② 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거하여 문화재의 보존ㆍ관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국민에게도 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협조하도록 규정하고 있는 점(제4조), ③ 행정청이 문화재의 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적․기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 등 참조) 등을 고려하여야 한다.

① 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원․정비하기 위한 이 사건 사업은 그 공익성이 당연히 인정될 뿐 아니라, 

② 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부지로서, 이를 수용하여 성벽 또는 해자 시설을 복원․정비하는 것은 풍납토성의 보존․관리를 위하여 필요하며, ③ 공․사익 상호간의 비교형량 또한 비례원칙에 적합하다고 판단한 원심을 수긍한 사례

2. 문화재보호법 제83조 제1항은 ‘문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존․관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)｣에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다‘고 규정하고 있다.

한편 국가는 문화재의 보존․관리 및 활용을 위한 종합적인 시책을 수립․추진하여야 하고, 지방자치단체는 국가의 시책과 지역적 특색을 고려하여 문화재의 보존․관리 및 활용을 위한 시책을 수립․추진하여야 하며(문화재보호법 제4조), 문화재청장은 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체 등을 관리단체로 지정할 수 있고(문화재보호법 제34조), 지방자치단체의 장은 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리․보호를 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등을 명할 수 있다(문화재보호법 제42조 제1항).

이와 같이 문화재보호법은 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장에게 시․도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한 또는 책무를 부여하고 있고, 문화재보호법에 해당 문화재의 지정권자만이 토지 등을 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지 않으므로, 국가지정문화재에 대하여 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장은 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있다.

풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 관리단체인 참가인 송파구청장이 이 사건 수용대상부지를 수용할 수 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례

1) 임야 개발을 위해 건축허가를 신청하였고, 문화재 매장가능성이 있어 시굴조사를 하라는 보완명령을 받았음.

2) 문화재 전문기관에 의뢰하였으며, 문화재가 발견되었고, 허가를 득하지 못하였으며, 이후 문화재보호법상 문화재로 지정되었음

문화재보호법 제83조 제1항에 의하면 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용(收用)할경우에....

보상액 산정시

토지보상법시행규칙 제57조(사업폐지 등에 대한 보상)에 따라 관련 비용 인정여부

1. 문화재 조사비용 ,토목설계비, 건축설계비 ,대체산림조성비, 벌목, 토목 공사비등 관련 비용이 보상대상으로 인정될 수 있는지 궁금합니다

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<의견>

건축허가 내용이 매장문화재 발견시 건축허가 취소 가능하다는 조건부 형식의 건축허가시 - 토지보상법 시행규칙 제57조 적용 불가

<관련 유사 법령해석>

제주특별자치도- 매장문화재 유존지역에 있는 사유지에 대한 조건부 건축허가 취소 후 해당 지역이 사적으로 지정됨에 따라 토지를 수용한 경우, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령 적용 가부(「문화재보호법」 제83조 등 관련)

http://www.moleg.go.kr/lawinfo/lawAnalysis/nwLwAnList?pageIndex=&csSeq=104886&rowIdx=2137

2. 보호물과 보호구역의 지정제도

(1) 지정절차의 내용
문화재보호법 제27조에 따르면 문화재청장은 국가지정문화재로서 ‘사적, 명승, 천연기념물’을 제외하고, 그 밖에 ‘유형문화재’, ‘국가무형문화재’ 및 ‘중요민속문화재’를 지정할 때 특히 필요한 경우 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있도록 하고 있다.

같은 조문에서는 이러한 보호물과 보호구역이 인위적 또는 자연적 조건의 변화 등으로 인하여 조정이 필요하다면 문화재청장을 그러한 조정을 할 수 있다든가, 보호물 또는 보호구역의 조정은 매 10년이 되는 날 그 적정성을 검토해야 한다고 하는 규정을 두고 있지만, 결국 지정절차, 조정 및 적정성 검토에 관한 사항은 전부 대통령으로 위임하고 있다.

이에 따라 같은 법 시행령 제13조에 따라 보호물 또는 보호구역의 지정기준은 별표에 의하여 마련하고 있고, 그 외에 지정에 관하여는 국가지정문화재의 지정절차를 준용하고 있다. 따라서 보호물과 보호구역의 지정도 원칙적으로 국가지정문화재의 지정절차와 동일하게 ①관계전문가의 조사, ②심의내용 관보 예고, ③문화재위원회의 심의 후 결정이라고 하는 절차에 의하여 이루어진다고 할 수 있다.

(2) 지정절차 및 보호구역 등의 적정성 검토

1) 지정절차의 한계

국가지정문화재에 관련하여 보호물 또는 보호구역을 지정하는 절차가 문화재지정절차와 동일하다고 한다면, 앞에서 언급한 입법상의 한계 및 해석상의 법리에 관한 논점은 모두 그대로 적용될 수 있다. 따라서 위임권한의 구체적 적정성, 지정절차의 구체적인 입법결여 대한 논점, 문화재심의위원회의 심의절차상의 한계 및 지정제도의 법적 성격으로 인한 법리적 논란 등은 보호물 또는 보호구역을 지정하는 절차와 관련하여 문제가 될 수 있다.

2) 보호구역 등의 적정성 검토와 법제적 정비

다만 보호물 또는 보호구역의 지정 또는 조정의 적정성(이하 “보호구역 등의 적정성”이라고 한다.)을 검토하는데 있어서는 몇 가지 특례를 두어 법률규정을 구체화하거나 보완하고 있다. 이에 관하여는 문화재보호법 시행령 제14조에서 규정하고 있다. 즉 같은 조문 제1항에 보호구역 등의 적정성을 검토하기 위해 시 도지사에게 해당 검토를 위하여 필요한 자료를 제출하도록 요청할 수 있다고 한다. 이와 같이 제1항의 자료제출요청권은 문화재보호법 제27조 제3항에 따른 보호구역 등의 적정성 검토를 위한 것이라고 규정하고 있다. 그
러나 같은 법 제27조 제3항의 규정은 특별한 사정이 발생하여 적정성을 검토하여야 할 시기를 놓친 경우에 대통령령으로 정하는 기간에 검토할 수 있다고 하는 검토시기의 조정에 관한 내용이므로 위임의 근거로서는 적절하지 아니하다. 오히려 같은 법 같은 조문 제4항에 따른 내용으로 보아야 하므로, 시행령 제14조의 제1항에 의한 보호구역의 적정성 등에 관한 검토의 법률적 근거는 제4항으로 개정되어야 한다. 한편 검토시기의 연기에 관한 규정은 같은 시행령 제15조에서도 규정하고 있듯이 같은 법 제27조 제3항에 따른다고 하는 명문을 두고 있으므로, 이와 같은 개정대상은 보다 명백하다고 할 수 있다. 이를 정리하여 보면 시행령 제14조는 보호구역의 적정성 등에 관한 검토를 위한 구체적 내용을 포함하고 있으므로 그 근거규정은 같은 법 제27조 제4항에 해당되며, 시행령 제15조는 같은 법 제27조 제3항에 근거한 내용이므로, 시행령 제14조 제1항에서 규정하고 있는 법적 근거로서의 법 제27조 제3항은 적절하지 않다.

그 외에 같은 법 시행령 제27조에 따르면 보호구역 등의 적정성 검토를 위해 문화재위원회 위원이나 전문위원 등 관계 전문가 3명 이상에게 당해 적정성에 관한 의견을 듣도록 하였으며, 보호물 또는 보호구역을 조정할 필요가 있으면 관보에 예고하고 문화재위원회의 심의를 거쳐 보호물 또는 보호구역의 조정 여부를 결정하도록 하고 있다. 또한 보호물 또는 보호구역의 조정을 결정한 경우에는 관보에 고시하고, 그 내용을 지정문화재의 소유자,관리자 또는 관리단체와 해당 보호물 또는 보호구역의 토지 또는 건물 소유자에게 알려주
도록 하고 있다.

이와 같은 규정을 두고 있는 입법적 취지는 보호물 또는 보호구역의 지정으로 인하여 발생할 수 있는 사적 재산권에 대한 제한과 깊이 관련되어 있기 때문이다. 따라서 문화재 보호를 위하여 보호물 또는 보호구역의 지정은 정기적으로 그 적정성을 검토하고, 경우에 따라서는 그 대상을 조정할 수 있도록 함으로써 개인 등의 재산권의 침해를 최소화하기 위한 법제가 필요한 것이다. 이러한 입법목적이 보다 실효적으로 달성되기 위해서는 역시 보호물 또는 보호구역의 지정절차가 보다 엄격하여야 하고, 절차의 구체성이 보완되어야 한다. 또한 보호물 또는 보호구역의 조정 및 보호구역 등의 적정성에 관한 규정은 이러한 보호물 또는 보호구역의 지정과 직접적인 연계성이 있기 때문에 이러한 규정에서도 보다 엄격한 통제와 구체성이 보완되어야 할 것이다.

이를 위해 다음과 같은 몇 가지 법제적 정비를 위한 방안을 제안하여 보고자 한다. ① 현행 법규는 보호구역의 적정성을 담보하기 위하여 지정문화재의 소유자 등과 해당 보호물 보호구역의 토지 또는 건물 소유자의 의견을 시 도지사가 자료로서 정리하여 문화재 청장에게 제출하도록 하고 있으나, 이러한 보호물의 소유자 등과 보호구역의 토지 또는 건물소유자뿐만 아니라 임차인 등의 이해관계인 등의 의견도 포함되어야 한다.

②시 도지사는 보호물 보호구역의 소유자를 포함한 이해관계인들의 의견을 어떠한 방법으로 수렴할 것인가에 대하여 보다 구체적인 방법이 명시되어야 하며, 또한 수렴된 의견을 단순하게 정리하는데 그칠 것이 아니라, 문화재청장은 어떠한 방법으로 그들의 의견을 반영할 것인가에 관하여도 언급하여야 한다. ③보호구역 등이 적정성 검토를 위하여 3인 이상의 관계 전문가들의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는데, 전문가들의 의견은 해당 보호구역 등의 적정성의 결정하는데 매우 중요한 역할을 할 것이다. 따라서 전문가 의견청취에
관한 규정을 보다 명확하게 할 필요가 있으며, 의견서도 공개할 필요가 있다.

④또한 필요하다고 인정하는 경우에는 문화재청장은 보호구역의 적정성 검토의 과정에서 소유자등의 이해관계인과 관계 전문가들의 토론 등의 채택하여 그 의견수렴을 더욱 엄격하게 하는 방법도 모색하여 볼 수 있다. 이러한 절차는 보호물과 보호구역의 조정여부를 결정하기 위한 문화재위원회의 심의절차를 공정하고 명확하게 할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 보호물 또는 보호구역의 지정 및 조정을 둘러싸고 사후에 발생할 수 있는 법적 분쟁을 사전에 예방함으로써 사후에 요구되는 많은 노력과 비용을 절감할 수 있는 효과를 거
둘 수 있을 것이다.

20170228124904 문화재보호.pdf

공익가치 감정평가와 관련해서 직접적으로 감정평가업계에서 연구된 것이 없음.hwp

제6차 문화재위원회 회의록(공개).hwp

○ 안건번호 : 13-0157

1. 질의요지

｢문화재보호법｣ 제74조제2항, 제35조제1항제2호, 제36조 및 같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목 등에 따르면 시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 해당 시․도지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물을 설치하는 행위 등 시․도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 특별시장․광역시장․도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시․도지사”라 함)의 허가(이하 “현상변경등 허가”라 함)를 받아야 하는바,

시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 허가를 할 수 있는지?

2. 제시된 의견

가. 갑설

건설공사시 문화재 현상변경 허가권은 문화재청장(준용시 시·도지사)에게 부여되어 있고 문화재보호법 제35조(허가사항) 및 같은 법 시행규칙 제15조(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)에 의해 판단되어야 하는 것인데, ｢문화재보호법 시행규칙｣ 제15조에 규정된 문화재보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 속하는 행위인 경우에는 그 행위의 일부가 착수하였다고 하더라도 ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하기만 하면 그 허가를 할 수 있습니다.

나. 을설

｢문화재보호법｣ 제13조와 제35조에서는 문화재 원형보존의 기본적인 법적수단으로써 문화재에 미치는 영향검토(역사문화환경 보존지역의 보호)와 현상변경 허가절차(허가사항)를 이행하도록 하고 있습니다.

문화재보호법 제35조(허가사항)제1항에서 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 한다”라고 규정되어 있듯이 현상변경 허가신청 시점은 공사행위를 하기 전이며, 문화재보호법상 건설공사 착공 후 문화재 현상변경 허가를 할 수 있는 규정이 없으므로 ｢문화재보호법｣ 제35조제1항에 따른 허가를 할 수 없습니다.

다. 병설

｢문화재보호법｣ 제35조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 “다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하려는 자”는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, “하려는 자”의 문언은 해당 행위를 장래에 하려는 자를 의미하는 것이고,

문화재 보호의 특성상 ｢문화재보호법｣ 제35조제1항의 허가를 받아야 하는 행위는 원칙적으로 금지되는 행위이나 예외적으로 허가를 받은 후에만 가능하다는 것입니다.

다만, ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하는 건축물 설치에 대하여 원상회복을 명한 후 다시 현상변경 등 허가를 사전에 신청하도록 하는 것이 이미 ｢건축법｣ 상 건축허가 등을 받은 자의 신뢰를 침해할 수 있다거나, 행정절차적으로 비효율을 발생시키는 등 특별한 사정이 있는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 시․도지사는 건축물의 설치 중인 경우에도 허가를 할 수 있습니다.

3. 회답

시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.

4. 이유

｢문화재보호법｣ 제2조제2항 및 제13조제1항에 따르면 시․도지사는 국가지정문화재, 시․도지정문화재 등 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역(이하 “역사문화환경 보존지역”이라 함)을 정하여야 하고, 같은 법 제35조제1항제2호 및 같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목에 따르면 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치․증설하는 행위 등 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외함. 이하 같음)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 문화재청장의 허가, 즉 현상변경등 허가를 받아야 합니다.

그런데, ｢문화재보호법｣ 제70조제1항 및 제74조제2항에 따르면 시․도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시․도지정문화재로 지정할 수 있고, 시․도지정문화재 등의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 같은 법 제35조제1항 등이 준용되는바, 시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 허가를 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.

먼저, ｢문화재보호법｣ 제35조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 “다음 각 호의 어느 하나에 행위를 하려는 자”는 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어, 역사문화환경 보존지역에서 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치․증설하는 행위 등 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위(제2호) 등을 하려는 자는 허가권자로부터 사전에 허가를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

또한, ｢문화재보호법｣상 일정한 행위에 대하여 현상변경등 허가를 받도록 한 것은 문화재는 훼손되면 원상회복 및 복구가 사실상 곤란하기 때문에 지정문화재의 보존에 영향을 줄 우려가 있는 행위 등의 허용여부 등을 미리 검토하기 위한 것이라 할 것이고, 나아가 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 같은 법 제42조에 따른 행정명령, 같은 법 제99조에 따른 벌칙 등이 부과되는 점 등을 종합해 볼 때, 원칙적으로 현상변경등 허가는 건축물 설치 등의 행위를 착수하기 전에 받아야 하는 것이라 할 것입니다.

그런데, ｢문화재보호법｣ 제74조제2항, 제42조제1항제4호에서는 시․도지사는 현상변경등 허가를 받지 않고 시ㆍ도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자의 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 규정의 형식․체재 및 문언에 비추어 보면 시ㆍ도지사에게 원상회복 등을 명할 수 있는 재량이 있다고 보는 것이 합리적이고, 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 반드시 명하여야 하는 것이 아니라고 본다면, 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가가 가능할 것으로 보입니다.

다만, ｢문화재보호법｣의 취지상 그 예외는 엄격히 제한되어야 할 것이어서, 사전에 ｢문화재보호법｣상 현상변경등 허가를 신청하지 못하게 된 경위 및 그 책임의 정도, 문화재보호 법익의 침해 정도, 그 밖의 공익과 사익 등 관련 제반 이익을 비교형량하여, 현상변경등 허가를 사전에 신청하지 못하게 된 데에 고의 또는 중과실이 없고, 사전에 허가를 신청하였더라면 허가가 가능하였을 뿐만 아니라 현재도 허가기준에 부합하며, 현재 침해되는 ｢문화재보호법｣상의 법익이 없는 반면, 이미 건축 중인 건축물을 철거하고 다시 신청하여 허가를 받게 하는 것이 상당한 사회경제적 손실을 초래하거나 행정절차상 무익한 반복 내지 비효율을 발생시키는 등 현저히 불합리한 특별한 사유가 있는 경우에 시․도지사는 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가를 할 수 있다고 할 것입니다.

한편, 위와 같은 사유로 인하여 예외적으로 설치 중인 건축물에 대한 현상변경등 허가를 받았다고 하여, 종전에 현상변경등 허가를 받지 않고 건축물을 설치한 행위에 대한 형벌의 가벌성이 소멸되는지 여부는 별론이라 할 것입니다.

따라서, 시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.

대법원 2005.2.18 선고 2003두14222 판결 【토지수용이의재결처분취소】

【판시사항】

[1] 공공사업지구에 포함된 토지에 대하여 공공사업시행 이후에 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하지 않는 공법상의 제한이 가하여진 경우, 그 공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액 평가방법

[2] 문화재보호구역의 확대 지정이 당해 공공사업인 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 것이 아님이 명백하므로 토지의 수용보상액은 그러한 공법상 제한을 받는 상태대로 평가하여야 한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것이지만, 공법상 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우가 아니라면 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가하여야 하고, 그와 같은 제한이 당해 공공사업의 시행 이후에 가하여진 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 문화재보호구역의 확대 지정이 당해 공공사업인 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 것이 아님이 명백하므로 토지의 수용보상액은 그러한 공법상 제한을 받는 상태대로 평가하여야 한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제2항 , 제57조 제2항 , 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제6조 제4항 / [2] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제2항 , 문화재보호법 제20조 제4호 , 구 문화재보호법시행규칙(2001. 9. 8. 문화관광부령 제53호로 개정되기 전의 것) 제18조의2

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 5. 29. 선고 82누549 판결(공1984, 1197), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88누11797 판결(공1989, 1259), 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결(공1992, 1317), 대법원 1993. 10. 12. 선고 93누12527 판결(공1993하, 3102), 대법원 2000. 4. 21. 선고 98두4504 판결(공2000상, 1313)

【전 문】

【원고,피상고인】 조계선

【피고,상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균)

【원심판결】 광주고법 2003. 10. 30. 선고 2003누994 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결의 요지

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공법상 제한을 받는 토지의 수용보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행 이전에 이미 당해 공공사업과 관계없이 도시계획법에 의한 고시 등으로 일반적 계획제한이 가하여진 상태인 경우 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가함이 상당하나, 당해 공공사업의 시행 이후에 일반적 계획제한이 가하여진 경우에는 그러한 제한을 받지 아니한 상태대로 평가하여야 한다는 전제하에, 이 사건 택지개발계획이 승인·고시되어 택지개발사업이 시행 중이던 2000. 9. 16. 비로소 원고 소유의 이 사건 토지가 문화재청에 의하여 사적 제375호 '광주 신창동 유적'으로 확대 지정되었으므로, 위 문화재보호구역의 확대 지정은 위 택지개발사업의 시행 이후에 받은 공법상 제한에 불과하고, 따라서 이 사건 토지에 대한 수용보상액을 산정함에 있어 위와 같은 공법상 제한을 받지 아니한 것으로 보고 평가하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 공법상 제한을 받는 상태로 평가하여 손실보상액을 산정한 이 사건 이의재결은 위법하다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것이지만, 공법상 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우가 아니라면 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가하여야 하고, 그와 같은 제한이 당해 공공사업의 시행 이후에 가하여진 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

기록에 의하면, 이 사건 문화재보호구역의 확대 지정은 당해 공공사업인 이 사건 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 것이 아님이 명백하므로, 이 사건 토지는 그러한 공법상 제한을 받는 상태대로 평가하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 위 문화재보호구역의 확대 지정이 이 사건 사업의 시행 이후에 받은 공법상 제한에 불과하므로 이 사건 토지를 위와 같은 공법상 제한을 받지 아니한 것으로 보고 평가하여야 한다고 판단한 원심판결에는 공법상 제한을 받는 토지의 보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)