문화재보호를 위한 지정제도에 관한 법적 연구 (채우석 숭실대 교수, 한국토지공법학회 2017.02)

2. 보호물과 보호구역의 지정제도

(1) 지정절차의 내용
문화재보호법 제27조에 따르면 문화재청장은 국가지정문화재로서 ‘사적, 명승, 천연기념물’을 제외하고, 그 밖에 ‘유형문화재’, ‘국가무형문화재’ 및 ‘중요민속문화재’를 지정할 때 특히 필요한 경우 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있도록 하고 있다.

같은 조문에서는 이러한 보호물과 보호구역이 인위적 또는 자연적 조건의 변화 등으로 인하여 조정이 필요하다면 문화재청장을 그러한 조정을 할 수 있다든가, 보호물 또는 보호구역의 조정은 매 10년이 되는 날 그 적정성을 검토해야 한다고 하는 규정을 두고 있지만, 결국 지정절차, 조정 및 적정성 검토에 관한 사항은 전부 대통령으로 위임하고 있다.

이에 따라 같은 법 시행령 제13조에 따라 보호물 또는 보호구역의 지정기준은 별표에 의하여 마련하고 있고, 그 외에 지정에 관하여는 국가지정문화재의 지정절차를 준용하고 있다. 따라서 보호물과 보호구역의 지정도 원칙적으로 국가지정문화재의 지정절차와 동일하게 ①관계전문가의 조사, ②심의내용 관보 예고, ③문화재위원회의 심의 후 결정이라고 하는 절차에 의하여 이루어진다고 할 수 있다.

(2) 지정절차 및 보호구역 등의 적정성 검토

1) 지정절차의 한계

국가지정문화재에 관련하여 보호물 또는 보호구역을 지정하는 절차가 문화재지정절차와 동일하다고 한다면, 앞에서 언급한 입법상의 한계 및 해석상의 법리에 관한 논점은 모두 그대로 적용될 수 있다. 따라서 위임권한의 구체적 적정성, 지정절차의 구체적인 입법결여 대한 논점, 문화재심의위원회의 심의절차상의 한계 및 지정제도의 법적 성격으로 인한 법리적 논란 등은 보호물 또는 보호구역을 지정하는 절차와 관련하여 문제가 될 수 있다.

2) 보호구역 등의 적정성 검토와 법제적 정비

다만 보호물 또는 보호구역의 지정 또는 조정의 적정성(이하 “보호구역 등의 적정성”이라고 한다.)을 검토하는데 있어서는 몇 가지 특례를 두어 법률규정을 구체화하거나 보완하고 있다. 이에 관하여는 문화재보호법 시행령 제14조에서 규정하고 있다. 즉 같은 조문 제1항에 보호구역 등의 적정성을 검토하기 위해 시 도지사에게 해당 검토를 위하여 필요한 자료를 제출하도록 요청할 수 있다고 한다. 이와 같이 제1항의 자료제출요청권은 문화재보호법 제27조 제3항에 따른 보호구역 등의 적정성 검토를 위한 것이라고 규정하고 있다. 그
러나 같은 법 제27조 제3항의 규정은 특별한 사정이 발생하여 적정성을 검토하여야 할 시기를 놓친 경우에 대통령령으로 정하는 기간에 검토할 수 있다고 하는 검토시기의 조정에 관한 내용이므로 위임의 근거로서는 적절하지 아니하다. 오히려 같은 법 같은 조문 제4항에 따른 내용으로 보아야 하므로, 시행령 제14조의 제1항에 의한 보호구역의 적정성 등에 관한 검토의 법률적 근거는 제4항으로 개정되어야 한다. 한편 검토시기의 연기에 관한 규정은 같은 시행령 제15조에서도 규정하고 있듯이 같은 법 제27조 제3항에 따른다고 하는 명문을 두고 있으므로, 이와 같은 개정대상은 보다 명백하다고 할 수 있다. 이를 정리하여 보면 시행령 제14조는 보호구역의 적정성 등에 관한 검토를 위한 구체적 내용을 포함하고 있으므로 그 근거규정은 같은 법 제27조 제4항에 해당되며, 시행령 제15조는 같은 법 제27조 제3항에 근거한 내용이므로, 시행령 제14조 제1항에서 규정하고 있는 법적 근거로서의 법 제27조 제3항은 적절하지 않다.

그 외에 같은 법 시행령 제27조에 따르면 보호구역 등의 적정성 검토를 위해 문화재위원회 위원이나 전문위원 등 관계 전문가 3명 이상에게 당해 적정성에 관한 의견을 듣도록 하였으며, 보호물 또는 보호구역을 조정할 필요가 있으면 관보에 예고하고 문화재위원회의 심의를 거쳐 보호물 또는 보호구역의 조정 여부를 결정하도록 하고 있다. 또한 보호물 또는 보호구역의 조정을 결정한 경우에는 관보에 고시하고, 그 내용을 지정문화재의 소유자,관리자 또는 관리단체와 해당 보호물 또는 보호구역의 토지 또는 건물 소유자에게 알려주
도록 하고 있다.

이와 같은 규정을 두고 있는 입법적 취지는 보호물 또는 보호구역의 지정으로 인하여 발생할 수 있는 사적 재산권에 대한 제한과 깊이 관련되어 있기 때문이다. 따라서 문화재 보호를 위하여 보호물 또는 보호구역의 지정은 정기적으로 그 적정성을 검토하고, 경우에 따라서는 그 대상을 조정할 수 있도록 함으로써 개인 등의 재산권의 침해를 최소화하기 위한 법제가 필요한 것이다. 이러한 입법목적이 보다 실효적으로 달성되기 위해서는 역시 보호물 또는 보호구역의 지정절차가 보다 엄격하여야 하고, 절차의 구체성이 보완되어야 한다. 또한 보호물 또는 보호구역의 조정 및 보호구역 등의 적정성에 관한 규정은 이러한 보호물 또는 보호구역의 지정과 직접적인 연계성이 있기 때문에 이러한 규정에서도 보다 엄격한 통제와 구체성이 보완되어야 할 것이다.

이를 위해 다음과 같은 몇 가지 법제적 정비를 위한 방안을 제안하여 보고자 한다. ① 현행 법규는 보호구역의 적정성을 담보하기 위하여 지정문화재의 소유자 등과 해당 보호물 보호구역의 토지 또는 건물 소유자의 의견을 시 도지사가 자료로서 정리하여 문화재 청장에게 제출하도록 하고 있으나, 이러한 보호물의 소유자 등과 보호구역의 토지 또는 건물소유자뿐만 아니라 임차인 등의 이해관계인 등의 의견도 포함되어야 한다.

②시 도지사는 보호물 보호구역의 소유자를 포함한 이해관계인들의 의견을 어떠한 방법으로 수렴할 것인가에 대하여 보다 구체적인 방법이 명시되어야 하며, 또한 수렴된 의견을 단순하게 정리하는데 그칠 것이 아니라, 문화재청장은 어떠한 방법으로 그들의 의견을 반영할 것인가에 관하여도 언급하여야 한다. ③보호구역 등이 적정성 검토를 위하여 3인 이상의 관계 전문가들의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는데, 전문가들의 의견은 해당 보호구역 등의 적정성의 결정하는데 매우 중요한 역할을 할 것이다. 따라서 전문가 의견청취에
관한 규정을 보다 명확하게 할 필요가 있으며, 의견서도 공개할 필요가 있다.

④또한 필요하다고 인정하는 경우에는 문화재청장은 보호구역의 적정성 검토의 과정에서 소유자등의 이해관계인과 관계 전문가들의 토론 등의 채택하여 그 의견수렴을 더욱 엄격하게 하는 방법도 모색하여 볼 수 있다. 이러한 절차는 보호물과 보호구역의 조정여부를 결정하기 위한 문화재위원회의 심의절차를 공정하고 명확하게 할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 보호물 또는 보호구역의 지정 및 조정을 둘러싸고 사후에 발생할 수 있는 법적 분쟁을 사전에 예방함으로써 사후에 요구되는 많은 노력과 비용을 절감할 수 있는 효과를 거
둘 수 있을 것이다.

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