설치 중인 건축물에 대하여 ｢문화재보호법｣ 제35조제1항에 따른 허가를 할 수 있는지 여부 (｢문화재보호법｣ 제35조제1항 등 관련)

	설치 중인 건축물에 대하여 ｢문화재보호법｣ 제35조제1항에 따른 허가를 할 수 있는지 여부 (｢문화재보호법｣ 제35조제1항 등 관련)

○ 안건번호 : 13-0157

1. 질의요지

｢문화재보호법｣ 제74조제2항, 제35조제1항제2호, 제36조 및 같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목 등에 따르면 시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 해당 시․도지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물을 설치하는 행위 등 시․도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 특별시장․광역시장․도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시․도지사”라 함)의 허가(이하 “현상변경등 허가”라 함)를 받아야 하는바,

 

시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 허가를 할 수 있는지?

2. 제시된 의견

가. 갑설

건설공사시 문화재 현상변경 허가권은 문화재청장(준용시 시·도지사)에게 부여되어 있고 문화재보호법 제35조(허가사항) 및 같은 법 시행규칙 제15조(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)에 의해 판단되어야 하는 것인데, ｢문화재보호법 시행규칙｣ 제15조에 규정된 문화재보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 속하는 행위인 경우에는 그 행위의 일부가 착수하였다고 하더라도 ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하기만 하면 그 허가를 할 수 있습니다.

나. 을설

｢문화재보호법｣ 제13조와 제35조에서는 문화재 원형보존의 기본적인 법적수단으로써 문화재에 미치는 영향검토(역사문화환경 보존지역의 보호)와 현상변경 허가절차(허가사항)를 이행하도록 하고 있습니다.

 

문화재보호법 제35조(허가사항)제1항에서 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 한다”라고 규정되어 있듯이 현상변경 허가신청 시점은 공사행위를 하기 전이며, 문화재보호법상 건설공사 착공 후 문화재 현상변경 허가를 할 수 있는 규정이 없으므로 ｢문화재보호법｣ 제35조제1항에 따른 허가를 할 수 없습니다.

다. 병설

｢문화재보호법｣ 제35조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 “다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하려는 자”는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, “하려는 자”의 문언은 해당 행위를 장래에 하려는 자를 의미하는 것이고,

 

문화재 보호의 특성상 ｢문화재보호법｣ 제35조제1항의 허가를 받아야 하는 행위는 원칙적으로 금지되는 행위이나 예외적으로 허가를 받은 후에만 가능하다는 것입니다.

 

다만, ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하는 건축물 설치에 대하여 원상회복을 명한 후 다시 현상변경 등 허가를 사전에 신청하도록 하는 것이 이미 ｢건축법｣ 상 건축허가 등을 받은 자의 신뢰를 침해할 수 있다거나, 행정절차적으로 비효율을 발생시키는 등 특별한 사정이 있는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 시․도지사는 건축물의 설치 중인 경우에도 허가를 할 수 있습니다.

3. 회답

시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.

4. 이유

｢문화재보호법｣ 제2조제2항 및 제13조제1항에 따르면 시․도지사는 국가지정문화재, 시․도지정문화재 등 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역(이하 “역사문화환경 보존지역”이라 함)을 정하여야 하고, 같은 법 제35조제1항제2호 및 같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목에 따르면 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치․증설하는 행위 등 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외함. 이하 같음)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 문화재청장의 허가, 즉 현상변경등 허가를 받아야 합니다.

 

그런데, ｢문화재보호법｣ 제70조제1항 및 제74조제2항에 따르면 시․도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시․도지정문화재로 지정할 수 있고, 시․도지정문화재 등의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 같은 법 제35조제1항 등이 준용되는바, 시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 허가를 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.

 

먼저, ｢문화재보호법｣ 제35조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 “다음 각 호의 어느 하나에 행위를 하려는 자”는 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어, 역사문화환경 보존지역에서 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치․증설하는 행위 등 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위(제2호) 등을 하려는 자는 허가권자로부터 사전에 허가를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

또한, ｢문화재보호법｣상 일정한 행위에 대하여 현상변경등 허가를 받도록 한 것은 문화재는 훼손되면 원상회복 및 복구가 사실상 곤란하기 때문에 지정문화재의 보존에 영향을 줄 우려가 있는 행위 등의 허용여부 등을 미리 검토하기 위한 것이라 할 것이고, 나아가 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 같은 법 제42조에 따른 행정명령, 같은 법 제99조에 따른 벌칙 등이 부과되는 점 등을 종합해 볼 때, 원칙적으로 현상변경등 허가는 건축물 설치 등의 행위를 착수하기 전에 받아야 하는 것이라 할 것입니다.

 

그런데, ｢문화재보호법｣ 제74조제2항, 제42조제1항제4호에서는 시․도지사는 현상변경등 허가를 받지 않고 시ㆍ도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자의 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 규정의 형식․체재 및 문언에 비추어 보면 시ㆍ도지사에게 원상회복 등을 명할 수 있는 재량이 있다고 보는 것이 합리적이고, 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 반드시 명하여야 하는 것이 아니라고 본다면, 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가가 가능할 것으로 보입니다.

 

다만, ｢문화재보호법｣의 취지상 그 예외는 엄격히 제한되어야 할 것이어서, 사전에 ｢문화재보호법｣상 현상변경등 허가를 신청하지 못하게 된 경위 및 그 책임의 정도, 문화재보호 법익의 침해 정도, 그 밖의 공익과 사익 등 관련 제반 이익을 비교형량하여, 현상변경등 허가를 사전에 신청하지 못하게 된 데에 고의 또는 중과실이 없고, 사전에 허가를 신청하였더라면 허가가 가능하였을 뿐만 아니라 현재도 허가기준에 부합하며, 현재 침해되는 ｢문화재보호법｣상의 법익이 없는 반면, 이미 건축 중인 건축물을 철거하고 다시 신청하여 허가를 받게 하는 것이 상당한 사회경제적 손실을 초래하거나 행정절차상 무익한 반복 내지 비효율을 발생시키는 등 현저히 불합리한 특별한 사유가 있는 경우에 시․도지사는 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가를 할 수 있다고 할 것입니다.

 

한편, 위와 같은 사유로 인하여 예외적으로 설치 중인 건축물에 대한 현상변경등 허가를 받았다고 하여, 종전에 현상변경등 허가를 받지 않고 건축물을 설치한 행위에 대한 형벌의 가벌성이 소멸되는지 여부는 별론이라 할 것입니다.

 

따라서, 시․도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 ｢문화재보호법｣ 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시․도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.