민원인 - 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하여 건축허가를 받으려는 경우의 소유권 확보의 의미(「건축법」 제11조제11항 관련)

  • 안건번호19-0480
  • 회신일자2019-12-05

 

1. 질의요지

 

「건축법」 제11조제11항제1호 단서에 따르면 분양을 목적으로 하는 공동주택(각주: 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서의 경우에 해당하지 않는 것을 전제함.)의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보해야 하는바, A필지는 甲이 단독으로 소유하고 있고 B필지는 乙이 단독으로 소유하고 있으면서 A필지와 B필지를 하나의 대지(각주: 「건축법」 제2조제1항제1호 단서 및 같은 법 시행령 제3조제1항제1호에 따라 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우로서 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하는 경우에 해당함.)로 하여 甲과 乙이 공동으로 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지?

 

2. 질의배경

 

민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부에 질의하였고 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

 

3. 회답

 

이 사안의 경우 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.

 

4. 이유

 

「건축법」 제11조제11항 각 호 외의 부분에서는 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보해야 한다고 하면서(본문), 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 않다고(단서) 규정하고 있고, 같은 항 제1호 본문에서는 대지의 소유권을 확보하지 않아도 되는 경우로 건축주가 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우를 규정하면서 같은 호 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다고 규정하여, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하고 있습니다.

 

그리고 위 규정에서는 “건축허가를 받으려는 자”에 대해 별도로 제한하고 있지 않으므로 위 규정에 따른 “건축허가를 받으려는 자”에는 단독으로 건축허가를 받으려는 자 외에 공동으로 건축허가를 받으려는 둘 이상의 자도 포함되는바, 그렇다면 둘 이상이 공동으로 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우에도 건축허가를 받으려는 둘 이상의 자 모두가 해당 대지의 소유권을 확보해야 한다고 보는 것이 문언에 부합하는 해석입니다.

 

그런데 건축허가를 받으려는 대지가 두 개의 필지로 구성되어 있다면 두 개의 필지를 공동으로 소유하는 것과 두 개의 필지를 각각 개별적으로 소유하는 것은 법적 소유 관점에서 구별되는 것이므로, 이 사안과 같이 하나의 대지를 이루는 두 개의 필지를 甲과 乙이 각각 구분하여 소유한 경우라면 건축허가를 받으려는 甲과 乙이 공동으로 해당 대지를 소유한 것은 아니므로 甲과 乙 모두가 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.

 

 

또한 입법연혁을 살펴보면 「건축법」이 2016년 1월 19일 법률 제13785호로 일부개정되기 전에는 건축허가 시 대지의 소유권 확보와 관련한 내용을 「건축법 시행규칙」에서 규율하고 있었고, 「건축법 시행규칙」이 1999년 5월 11일 건설교통부령 제189호로 일부개정되면서 종전에는 건축할 대지의 “소유 또는 사용”에 관한 권리를 증명할 수 있는 서류를 제출하면 된다고 규정하였던 것을 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에 대해서는 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 하였는바, 이는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 경우 공동주택을 분양받는 자를 보호하려는 취지(각주: 1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행규칙」 개정이유 참조)였다는 점을 고려하더라도 「건축법」 제11조제11항제1호 단서에 따른 분양을 목적으로 하는 공동주택 건축허가에 관한 대지의 소유권 확보 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있습니다.

 

<관계 법령> 「건축법」 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ∼ ⑩ (생 략) ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. ∼ 5. (생 략)

 

  • 관계법령
    - 건축법 11조 11항

www.labortoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=200751

 

‘이주노동자 비닐하우스 주거 제한’ 실효성 있을까 - 매일노동뉴스

정부가 지난 6일 농·어업 이주노동자 주거환경 개선대책이 가설건축물에서 주로 기거하는 이주노동자 주거 문제를 근본적으로 해결하기에는 역부족이라는 지적이 나온다.50여개 노동·사회단

www.labortoday.co.kr

 

노동부가 발표한 대책의 핵심은 비닐하우스 ‘안’에 설치된 가설건축물(건축법상 임시로 설치한 건축물)을 숙소로 제공할 경우 고용허가를 불허한다는 것이다. 농지 위에 지은 비닐하우스 가건물을 농장주가 숙소로 써 농지법 34조를 위반하던 것을 적극 단속하겠다는 취지다. 가설건축물을 숙소로 사용하는 것을 원천적으로 금지한 것은 아니다. 사업자가 건축법 시행규칙에 따른 ‘가설건축물축조 신고필증’을 제출하면 가설건축물을 주거시설로 제공할 수 있도록 했다. 농지에 짓는 농막(농지법상 가설건축물 개념)은 숙소로 제공할 수 없지만 농지가 아닌 땅에 지어진 가설건축물을 숙소로 신고해 필증을 받으면 이주노동자 기숙사로 이용할 수 있다. 다만 이 경우에는 노동부 관계자가 현장 실사를 통해 근로기준법과 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(외국인고용법)에 적합한 주거시설인지 점검한다.

하지만 가설건축물이 주거목적에 부적합한지 여부는 논란이 있다. 건축법 시행령 15조5항에서 규정하는 가설건축물의 사례는 차고·견본주택·임시건물로 상시 주거에 부적합한 것이 대부분이다.

 

제15조(가설건축물) ①  제20조제2항제3호에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 기준을 말한다.  <개정 2012. 4. 10., 2014. 10. 14.>

1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것

2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시ㆍ군계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.

3. 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것

4. 공동주택ㆍ판매시설ㆍ운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것

② 제1항에 따른 가설건축물에 대하여는  제38조를 적용하지 아니한다.

③ 제1항에 따른 가설건축물 중 시장의 공지 또는 도로에 설치하는 차양시설에 대하여는  제46조 및  제55조를 적용하지 아니한다.

④ 제1항에 따른 가설건축물을 도시ㆍ군계획 예정 도로에 건축하는 경우에는  제45조부터 제47조를 적용하지 아니한다.  <개정 2012. 4. 10.>

⑤  제20조제3항에서 “재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.  <개정 2009. 6. 30., 2009. 7. 16., 2010. 2. 18., 2011. 6. 29., 2013. 5. 31., 2014. 10. 14., 2014. 11. 11., 2015. 4. 24., 2016. 1. 19., 2016. 6. 30.>

1. 재해가 발생한 구역 또는 그 인접구역으로서 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지정하는 구역에서 일시사용을 위하여 건축하는 것

2. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농ㆍ수ㆍ축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것

3. 공사에 필요한 규모의 공사용 가설건축물 및 공작물

4. 전시를 위한 견본주택이나 그 밖에 이와 비슷한 것

5. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도로변 등의 미관정비를 위하여 지정ㆍ공고하는 구역에서 축조하는 가설점포(물건 등의 판매를 목적으로 하는 것을 말한다)로서 안전ㆍ방화 및 위생에 지장이 없는 것

6. 조립식 구조로 된 경비용으로 쓰는 가설건축물로서 연면적이 10제곱미터 이하인 것

7. 조립식 경량구조로 된 외벽이 없는 임시 자동차 차고

8. 컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실ㆍ임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009년 7월 1일부터 2015년 6월 30일까지 및 2016년 7월 1일부터 2019년 6월 30일까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함한다)

9. 도시지역 중 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역에 설치하는 농업ㆍ어업용 비닐하우스로서 연면적이 100제곱미터 이상인 것

10. 연면적이 100제곱미터 이상인 간이축사용, 가축분뇨처리용, 가축운동용, 가축의 비가림용 비닐하우스 또는 천막(벽 또는 지붕이 합성수지 재질로 된 것과 지붕 면적의 2분의 1 이하가 합성강판으로 된 것을 포함한다)구조 건축물

11. 농업ㆍ어업용 고정식 온실 및 간이작업장, 가축양육실

12. 물품저장용, 간이포장용, 간이수선작업용 등으로 쓰기 위하여 공장 또는 창고시설에 설치하거나 인접 대지에 설치하는 천막(벽 또는 지붕이 합성수지 재질로 된 것을 포함한다), 그 밖에 이와 비슷한 것

13. 유원지, 종합휴양업 사업지역 등에서 한시적인 관광ㆍ문화행사 등을 목적으로 천막 또는 경량구조로 설치하는 것

14. 야외전시시설 및 촬영시설

15. 야외흡연실 용도로 쓰는 가설건축물로서 연면적이 50제곱미터 이하인 것

16. 그 밖에 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물

⑥  제20조제5항에 따라 가설건축물을 축조하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 관련 규정을 적용하지 않는다.  <개정 2015. 9. 22., 2018. 9. 4., 2019. 10. 22.>

1. 제5항 각 호(제4호는 제외한다)의 가설건축물을 축조하는 경우에는  제25조제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제47조까지, 제48조제48조의2제49조제50조제50조의2제51조제52조제52조의2제52조의4제53조제53조의2제54조부터 제58조까지, 제60조부터 제62조까지, 제64조제67조 및 제68조와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조를 적용하지 않는다. 다만,  제48조제49조 및 제61조는 다음 각 목에 따른 경우에만 적용하지 않는다.

가.  제48조 및 제49조를 적용하지 아니하는 경우: 3층 이상의 가설건축물을 건축하는 경우로서 지방건축위원회의 심의 결과 구조 및 피난에 관한 안전성이 인정된 경우

나.  제61조를 적용하지 아니하는 경우: 정북방향으로 접하고 있는 대지의 소유자와 합의한 경우

2. 제5항제4호의 가설건축물을 축조하는 경우에는  제25조제38조제39조제42조제45조제50조의2제53조제54조부터 제57조까지, 제60조제61조 및 제68조와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조만을 적용하지 아니한다.

⑦  제20조제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물의 존치기간은 3년 이내로 한다. 다만, 제5항제3호의 공사용 가설건축물 및 공작물의 경우에는 해당 공사의 완료일까지의 기간을 말한다.  <개정 2014. 10. 14., 2014. 11. 11.>

⑧  제20조제1항 또는 제3항에 따라 가설건축물의 건축허가를 받거나 축조신고를 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 가설건축물 건축허가신청서 또는 가설건축물 축조신고서에 관계 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 건축물의 건축허가를 신청할 때 건축물의 건축에 관한 사항과 함께 공사용 가설건축물의 건축에 관한 사항을 제출한 경우에는 가설건축물 축조신고서의 제출을 생략한다.  <개정 2013. 3. 23., 2014. 10. 14., 2018. 9. 4.>

⑨ 제8항 본문에 따라 가설건축물 건축허가신청서 또는 가설건축물 축조신고서를 제출받은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 내용을 확인한 후 신청인 또는 신고인에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물 건축허가서 또는 가설건축물 축조신고필증을 주어야 한다.  <개정 2018. 9. 4.>

⑩ 삭제  <2010. 2. 18.>

[전문개정 2008. 10. 29.]


최정규 변호사(원곡법률사무소)는 “가설건축물은 안전점검·준공(사용승인) 과정을 모두 생략한 채 지어지고 건축물대장에도 올라가지 않아 화재나 누전에 취약해 사람이 사는 것은 매우 위험하다”며 “건축법상 가설건축물은 어떠한 경우에도 주거목적으로 적합하지 않아 기숙사로 제공하는 것을 금지시켜야 한다”고 밝혔다.

 

노동부는 2018년 “4월부터 비닐하우스를 숙소로 사용하는 사업장은 신규 외국인력 배정을 중단하고 기 제공된 사업장은 사업장변경을 허용한다”는 방안을 내놨다. 근거법도 마련했다. 2019년부터 시행된 외국인고용법 22조의2(기숙사의 제공 등)에 따라 사용자는 이주노동자에게 근로기준법에서 정하는 기준에 맞는 숙소를 제공해야 한다. 하지만 이후에도 정부가 고용허가제 근로계약서에 나온 숙박시설 유형(연립·아파트·단독주택·임시 주거시설)만 확인할 뿐 숙소의 상세한 실태를 파악한 것은 아니어서 이주노동자의 열악한 숙소 문제가 그간 해결되지 못했다는 주장도 제기된다. 또 사업주가 계약과 달리 근로기준법 기준에 맞지 않는 숙소를 제공해도 5명 미만 사업장이라 처벌받지 않기도 했다. 열악한 숙소에서 기거하는 이주노동자가 내부고발을 하더라도 정부의 이행명령 과정을 거쳐야 사업장을 변경할 수 있다. 하지만 불이익을 우려해 신고를 망설이는 경우가 적지 않다.

 

제22조의2(기숙사의 제공 등) ① 사용자가 외국인근로자에게 기숙사를 제공하는 경우에는 「근로기준법」 제100조에서 정하는 기준을 준수하고, 건강과 안전을 지킬 수 있도록 하여야 한다.

② 사용자는 제1항에 따라 기숙사를 제공하는 경우 외국인근로자와 근로계약을 체결할 때에 외국인근로자에게 다음 각 호의 정보를 사전에 제공하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

1. 기숙사의 구조와 설비

2. 기숙사의 설치 장소

3. 기숙사의 주거 환경

4. 기숙사의 면적

5. 그 밖에 기숙사 설치 및 운영에 필요한 사항

③ 제2항에 따른 기숙사 정보 제공의 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[본조신설 2019. 1. 15.]


최 변호사는 “이주노동자가 고용된 농업 사업장이 상시 노동자 5명 미만 사업장이면 근로기준법이 적용되지 않아 사업주가 기준에 맞지 않는 숙소를 제공해도 처벌을 면하게 된다”며 “법이 법전에만 존재하고 현실에 존재할 수 없었던 셈”이라고 비판했다.

 


노동부 관계자는 “필증 여부를 확인하겠다는 것은 최소한 건축법을 위반하는 시설을 1단계에서 막겠다는 의도”라며 “현장실사를 통해 가설건축물의 주거적합 여부를 점검할 것”이라고 밝혔다.

출처 : 매일노동뉴스(http://www.labortoday.co.kr)

 

민원인 - 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로가 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제9조제1호가목에 따른 일반도로에 해당하는지 여부(「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제9조제1호가목 등)

 

 

    • 안건번호20-0407

 

  • 회신일자2020-10-06

1. 질의요지

 


「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 폭 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따른 도시ㆍ군관리계획으로 결정되지 않은 도로가 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 “도시계획시설규칙”이라 함) 제9조제1호가목에 따른 일반도로에 해당하는지?

 

 

2. 질의배경

 


민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

 

 

3. 회답

 


이 사안의 도로는 도시계획시설규칙 제9조제1호가목에 따른 일반도로에 해당하지 않습니다.

 

 

4. 이유

 


「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서 제2조제1항제11호에서는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(각주: 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 「건축법 시행령」 제3조의3에서 정하는 구조와 너비의 도로를 말함.)로서 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 “도로”라고 정의하면서 같은 호 가목에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 등의 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를, 같은 호 나목에서는 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 및 특별자치도지사를 말함.) 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 규정하고 있는바, 국토계획법 등에 따른 도로와 「건축법」에 따라 지정·공고된 도로를 구분하여 「건축법」상 도로의 범위를 정하고 있습니다.

 

 

이와 같이 「건축법」에서 도로의 범위에 대해 국토계획법 및 「도로법」 등에 따른 도로와 달리 규정한 것은, 건축물 이용자의 교통상·피난상·방화상·위생상 안전을 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하는 같은 법 제44조에 따른 접도 요건(각주: 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결례 및 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결례 참조)을 적용함에 있어 해당 건축물의 대지가 국토계획법 및 「도로법」 등에 따른 도로와 접하지 않더라도 「건축법」 제45조에 따른 도로의 지정을 받아 같은 법 제2조제1항제11호나목에 해당하는 도로에 접하는 경우에는 접도 요건을 충족하는 것으로 보려는 취지입니다. 한편 국토계획법 제2조에서는 도로·철도 등 교통시설을 “기반시설”의 종류로 규정하면서 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설을 “도시·군계획시설”이라고 정의(제6호·제7호)하고 있고,

 

 

 

같은 법 제43조제1항 본문에서는 기반시설을 설치하려면 미리 도시ㆍ군관리계획으로 결정해야 한다고 규정하고 있으며, 국토계획법령의 위임에 따라 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준과 기반시설의 세분 및 구체적인 범위에 관한 사항을 규정한 도시계획시설규칙 제9조에서는 사용 및 형태별 구분에 따라 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위해 설치되는 도로를 “일반도로”라고 분류하고 있는바, 같은 규칙에 따른 도로의 구분은 도시·군관리계획으로 결정되어 설치되는 기반시설로서의 도로에 대해 분류한 것으로, 사람, 차 따위가 잘 다닐 수 있도록 만들어 놓은 비교적 넓은 길을 의미(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)하는 통상적인 도로(道路)의 개념과는 다른 의미로 사용되고 있음을 알 수 있습니다.

 

 

그렇다면 도시ㆍ군관리계획으로 결정되지 않은 이 사안의 도로가 그 폭이 4미터 이상이고 일반적인 통행이 가능하다고 하더라도 도시계획시설규칙 제9조제1호가목에 따른 “일반도로”에 해당한다고 볼 수 없습니다.

 

 

 

건축법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 10. (생 략) 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12. ~ 21. (생 략) ② (생 략) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 5. (생 략) 6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설 나. ~ 사. (생 략) 7. "도시ㆍ군계획시설"이란 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 말한다. 8. ~ 20. (생 략) 제43조(도시ㆍ군계획시설의 설치ㆍ관리) ① 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ규모 등을 미리 도시ㆍ군관리계획으로 결정하여야 한다. (단서 생략) ② 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시ㆍ도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. ③ (생 략) 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙 제9조(도로의 구분) 도로는 다음 각호와 같이 구분한다. 1. 사용 및 형태별 구분 가. 일반도로 : 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로 나. ~ 사. (생 략) 2.ㆍ3. (생 략) <관계 법령>

  • 관계법령
    - 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 6호시행령 제2조2항제1호 가목(일반도로)


민원인 - 건축물의 용도가 “동물 및 식물 관련 시설”인 건축물을 「동물보호법」 제32조제1항제6호에 따른 동물위탁관리업을 위한 시설로 사용할 수 있는지 여부(「건축법 시행령」 별표 1 등 관련)
  • 안건번호19-0589
  • 회신일자2019-12-27
1. 질의요지
  건축물의 용도가 「건축법 시행령」 별표 1 제21호에 따른 동물 및 식물 관련 시설인 건축물을 용도변경 없이 「동물보호법」 제32조제1항제6호에 따른 동물위탁관리업을 위한 시설로 사용할 수 있는지?
2. 회답
  이 사안의 경우 동물 및 식물 관련 시설인 건축물을 용도변경 없이 동물위탁관리업을 위한 시설로 사용할 수 없습니다.
3. 이유
  「건축법」에 따르면 건축물의 용도는 건축물의 종류를 유사한 구조ㆍ이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것(제2조제1항제3호)으로서 같은 법 제2조제2항에서는 제2종 근린생활시설(제4호), 동물 및 식물관련시설(제21호) 등으로 건축물의 용도를 구분하고 있고, 같은 법 시행령 별표 1에서는 같은 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 세부용도 및 종류를 각 목으로 열거하여 규정하면서 공연장, 일반음식점, 장의사, 동물병원, 동물미용실, 그 밖에 이와 유사한 것 등을 제2종 근린생활시설(제4호)로 정하고 있고, 축사, 가축시설, 도축장 등을 동물 및 식물 관련 시설(제21호)로 정하고 있습니다.
  이와 같은 용도별 건축물의 종류에 따르면 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설은 국민의 생활에 근접하여 직접 편의를 제공하는 시설을 의미(각주: 법제처 2017. 1. 26. 회신 16-0695 해석례 참조)하고 같은 호 차목의 “동물병원, 동물미용실, 그 밖에 이와 유사한 시설”도 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 기르는 동물에 대하여 각종 편의를 제공하는 시설인 반면, 같은 별표 제21호의 동물 및 식물 관련 시설 중 동물 관련 시설은 주로 가축을 위한 시설로서 가축의 번식, 사육, 도축 및 판매를 위한 행위가 이루어지는 시설로 세부용도가 구분되고 있습니다.

  한편 「동물보호법」 제32조제1항 및 같은 법 시행규칙 제35조제1항에서는 가정에서 반려의 목적으로 기르는 개ㆍ고양이ㆍ토끼ㆍ페럿ㆍ기니피그ㆍ햄스터와 관련된 각 호의 영업을 하려는 자는 일정 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추도록 하면서 동물위탁관리업(제6호)을 영업의 종류 중 하나로 규정하고 있고, 「동물보호법 시행규칙」 제36조제6호에서는 반려동물 소유자의 위탁을 받아 반려동물을 영업장 내에서 일시적으로 사육, 훈련 또는 보호하는 영업을 동물위탁관리업의 세부 영업범위로 규정하고 있는바, 동물위탁관리업은 반려동물 소유자 및 반려동물에게 일시적으로 편의를 제공하는 영업에 해당합니다.

  또한 동물위탁관리업의 시설 및 인력 기준을 정하고 있는 「동물보호법 시행규칙」 별표 9 제1호가목1)에서는 영업장이 다른 용도로 사용되는 시설과 같은 건물에 있을 경우에는 해당 시설과 분리되도록 하면서, 영업장과 동물병원의 시설이 함께 있는 경우에는 분리하지 않을 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 동물위탁관리업의 영업장이 「건축법 시행령」 별표 1 제4호차목의 동물병원과 같은 건물에 있을 수 있다는 것을 전제로 한 것입니다.
  아울러 「동물보호법 시행규칙」 별표 9 제2호바목에서는 위탁관리하는 동물을 위한 개별 휴식실 및 사료와 물을 주기 위한 설비 설치, 이중문과 잠금장치 설치, 위탁관리실에 폐쇄회로 녹화장치 설치 등 반려동물을 안전하고 건강한 환경에서 보관하기 위한 개별기준을 정하고 있을 뿐, 동물의 번식, 사육, 판매를 위한 행위 등과 관련된 개별기준을 정하고 있지 않습니다. 
  이러한 점을 종합적으로 고려하면 동물위탁관리업 시설은 동물병원과 같이 제2종 근린생활시설 용도에 해당하며 동물 및 식물 관련 시설에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사안의 경우 동물 및 식물 관련 시설인 건축물을 용도변경 없이 동물위탁관리업을 위한 시설로 사용할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항
  「동물보호법」 제32조제1항제6호에 따른 동물위탁관리업을 하기 위한 건축물이 제2종 근린생활시설 용도에 해당한다는 것을 명확히 하기 위해 「건축법 시행령」 별표 1 제4호를 정비할 필요가 있습니다.
<관계 법령>
「건축법」
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
  1.ㆍ2. (생  략)
  3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.
  4. ∼ 21. (생  략)
  ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.
  1. ~ 3. (생  략)
  4. 제2종 근린생활시설
  5. ~ 20. (생  략)
  21. 동물 및 식물 관련 시설
  22. ~ 28. (생  략)
「건축법 시행령」
제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.
[별표 1]
용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)
1. ~ 3. (생  략)
4. 제2종 근린생활시설
 가. ~ 자. (생  략)
 차. 장의사, 동물병원, 동물미용실, 그 밖에 이와 유사한 것
 카. ~ 러. (생  략)
5. ~ 20. (생  략)
21. 동물 및 식물 관련 시설
 가. 축사(양잠·양봉·양어·양돈·양계·곤충사육 시설 및 부화장 등을 포함한다)
 나. 가축시설[가축용 운동시설, 인공수정센터, 관리사(管理舍), 가축용 창고, 가축시장, 동물검역소, 실험동물 사육시설, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말한다]
 다. 도축장
 라. 도계장
 마. 작물 재배사
 바. 종묘배양시설
 사. 화초 및 분재 등의 온실
 아. 동물 또는 식물과 관련된 가목부터 사목까지의 시설과 비슷한 것(동·식물원은 제외한다)
22. ~ 29. (생  략)
비고 (생  략)
「동물보호법」
제32조(영업의 종류 및 시설기준 등) ① 농림축산식품부령으로 정하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼 등 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 기르는 동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다.
  1. ~ 5. (생  략)
  6. 동물위탁관리업
  7.ㆍ8. (생  략)
  ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 범위는 농림축산식품부령으로 정한다.
「동물보호법 시행규칙」
제35조(영업의 범위 및 시설기준) ① 법 제32조제1항에서 "농림축산식품부령으로 정하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼 등 동물"이란 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 사육하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼ㆍ페럿ㆍ기니피그ㆍ햄스터를 말한다.
  ② 법 제32조제1항에 따른 동물 관련 영업별 시설 및 인력 기준은 별표 9와 같다.
제36조(영업의 세부범위) 법 제32조제2항에 따른 동물 관련 영업의 세부범위는 다음 각 호와 같다.
  1. ~ 5. (생  략)
  6. 동물위탁관리업: 반려동물 소유자의 위탁을 받아 반려동물을 영업장 내에서 일시적으로 사육, 훈련 또는 보호하는 영업
  7.ㆍ8. (생  략)
  • 관계법령
    - 동물보호법 시행규칙 제35조(영업의 범위 및 시설기준) 2항
법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내
법제처의 법령해석은 정부 내 통일성 있는 법령집행과 행정운영을 위해 법령해석에 관한 지침을 제시하기 위한 것으로서 법원의 확정판결과 같은 기속력은 없는바, 법령 소관 중앙행정기관에서 구체적인 사실관계 등에 따라 일부 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 유의하시기 바랍니다.
「헌법」 제 101조에 따라 사법권은 법원에 속하고, 「법제업무 운영규정」 제26조 제8항 제2호 및 제11항에 따라 성립된 판례가 있는 경우에는 법제처는 법령해석을 할 수 없는바, 법제처 법령해석과 상충되는 법원의 확정판결이 나온 경우에는 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.



2019. 10. 31. 선고 201774320 판결 건축신고반려처분취소



[1] 법률이 전부 개정된 경우, 종전 법률의 본문 및 부칙 규정 외에 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) / 예외적으로 그 효력이 상실되지 않는 특별한 사정이 있는 경우 및 이때 특별한 사정이 있는지 판단하는 방법



[2] 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 2항이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법 시행에도 실효되지 않았다고 보아야 할 예외적인 특별한 사정이 있는지 여부(적극)



[3] 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극)



[4] 사실상의 도로로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 이 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 의 주택 건축을 허용할 수 없다는 주장을 추가한 사안에서, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하고, 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례



[1] 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 효력이 상실되지 않는다. 여기에서 말하는 특별한 사정은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다.



 이 경우 예외적인 특별한 사정이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적구체적으로 판단하여야 한다.




[2] 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 2(이하 종전 부칙 제2이라 한다)과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아닌 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백 상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도, 여전히 실효되지 않았다고 볼 특별한 사정이 있다.



[3] 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다.


[4] 사실상의 도로로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 이 처분에 대한 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 의 주택 건축을 허용할 수 없다는 주장을 추가한 사안에서, 당초 처분사유와 구청장이 원심에서 추가로 주장한 처분사유는 위 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 토지의 이용현황이 도로이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되고, 위 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고 이러한 공익적 요청이 의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.




국토교통부 - 아파트 대피공간의 바닥면적 계산 방법(「건축법 시행령」 제46조제4항 관련)


안건번호
19-0050
회신일자
2019-05-14
1. 질의요지

「건축법」 제84조 및 같은 법 시행령 제119조제1항제3호에서는 건축물의 바닥면적 산정방법을 규정하고 있는데, 같은 영 제46조제4항제3호에 따라 아파트의 발코니에 설치한 대피공간의 바닥면적을 산정할 때 같은 영 제119조제1항제3호나목에 따른 바닥면적 산정방법을 적용해야 하는지?

2. 회답

이 사안의 경우 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호나목에 따른 바닥면적 산정방법이 적용되지 않습니다.

3. 이유

「건축법」 제84조 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제119조제1항제3호에서는 건축물의 바닥면적을 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 산정하도록 규정(각 목 외의 부분)하면서 건축물의 노대등[주석: 노대(露臺)나 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며(「건축법 시행령」 제40조제1항 참조), 이하 같음.]의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대등의 면적에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 뺀 면적을 바닥면적에 산입하도록 규정(나목)하고 있습니다. 


  그런데 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호에 따른 건축물의 “바닥면적”은 건축신고의 대상을 정하거나(「건축법」 제14조제1항제1호) 건축물의 용도를 구별(「건축법 시행령」 별표 1)하는 등 건축행정에서 중요한 기준이 되는 것으로 같은 영 제119조제1항제3호나목은 반 내부, 반 외부의 공간이면서 동시에 주택의 내부공간으로 편입될 수 있는 중립적인 공간인 발코니(노대)의 특성을 고려하여 건축물의 “바닥면적”에 발코니(노대)를 산입하는 방법에 대하여 별도로 규정한 것이고, 같은 영 제46조제4항제3호는 아파트 입주자의 안전을 확보하기 위해 설치해야 할 대피공간으로 구획된 내부 바닥면적의 기준을 규정한 것으로 두 규정은 입법취지와 목적을 달리하는 규정입니다. 


  그리고 「건축법」 제110조제8호의2에서는 같은 영 제46조의 위임 근거인 같은 법 제49조를 위반한 경우 “2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금”을 규정하고 있는바, 대피공간의 바닥면적 기준은 형벌의 근거가 되는 행정법규로서 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 됩니다.[주석: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조 ] 


  그렇다면 「건축법 시행령」 제46조제4항제3호에 따라 아파트의 발코니에 설치한 “대피공간의 바닥면적”은 실제로 대피공간으로 활용할 수 있는 구획된 내부 공간의 바닥을 기준으로 산정해야 하고, 같은 영 제119조제1항제3호나목은 적용되지 않는다고 보는 것이 타당합니다.


< 관계 법령>○ 「건축법」 제49조(건축물의 피난시설 및 용도제한 등) ① 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물과 그 대지에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 복도, 계단, 출입구, 그 밖의 피난시설과 저수조(貯水槽), 대지 안의 피난과 소화에 필요한 통로를 설치하여야 한다. ② 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물의 안전ㆍ위생 및 방화(防火) 등을 위하여 필요한 용도 및 구조의 제한, 방화구획(防火區劃), 화장실의 구조, 계단ㆍ출입구, 거실의 반자 높이, 거실의 채광ㆍ환기와 바닥의 방습 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. ③ㆍ④ (생 략) 제84조(면적ㆍ높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. ○ 「건축법 시행령」 제46조(방화구획 등의 설치) ① 법 제49조제2항에 따라 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 된 건축물로서 연면적이 1천 제곱미터를 넘는 것은 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 내화구조로 된 바닥·벽 및 제64조에 따른 갑종 방화문(국토교통부장관이 정하는 기준에 적합한 자동방화셔텨를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 구획(이하 "방화구획"이라 한다)하여야 한다. 다만, 「원자력안전법」 제2조에 따른 원자로 및 관계시설은 「원자력안전법」에서 정하는 바에 따른다. ②ㆍ③ (생 략) ④ 공동주택 중 아파트로서 4층 이상인 층의 각 세대가 2개 이상의 직통계단을 사용할 수 없는 경우에는 발코니에 인접 세대와 공동으로 또는 각 세대별로 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 대피공간을 하나 이상 설치하여야 한다. 이 경우 인접 세대와 공동으로 설치하는 대피공간은 인접 세대를 통하여 2개 이상의 직통계단을 쓸 수 있는 위치에 우선 설치되어야 한다. 1. 대피공간은 바깥의 공기와 접할 것 2. 대피공간은 실내의 다른 부분과 방화구획으로 구획될 것 3. 대피공간의 바닥면적은 인접 세대와 공동으로 설치하는 경우에는 3제곱미터 이상, 각 세대별로 설치하는 경우에는 2제곱미터 이상일 것 4. 국토교통부장관이 정하는 기준에 적합할 것 ⑤ㆍ⑥ (생 략) 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 1.ㆍ2. (생 략) 3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다. 가. 벽·기둥의 구획이 없는 건축물은 그 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면적으로 한다. 나. 건축물의 노대등의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 뺀 면적을 바닥면적에 산입한다. 다. ~ 타. (생 략) 4. ~ 10. (생 략) ②ㆍ③ (생 략)


관계법령
건축법 시행령 제46조제4항제3호


이행강제금부과취소

[대법원 2018. 2. 8., 선고, 2017두66633, 판결]



【판시사항】



[1] 구 건축법 제80조 제1항 단서에서 이행강제금의 감경요건으로 정한 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85㎡ 이하인 주거용 건축물’ 부분의 입법 취지



[2] 기초공사 없이 증축된 건축물을 무단 용도변경하였다는 이유로 건축법상 이행강제금을 부과할 때 이를 산정하는 방법



[3] 처분청이 행정절차법 제26조에 따른 고지의무를 이행하지 않았다는 이유만으로 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 위법한지 여부(소극) / 위 법리가 구 건축법 제80조 제3항의 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’ 고지의무에 관해서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)


【참조조문】

[1] 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 

[2] 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항, 지방세법 제4조 제2항, 지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호 

[3] 행정절차법 제26조, 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것) 제80조 제3항(현행 제80조 제4항 참조)


【참조판례】

[1] 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두22942 판결 / [2] 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두8942 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017두30764 판결(공2017하, 1406) / [3] 대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결(공1988상, 183), 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결



【전문】

【원고, 상고인】

원고


【피고, 피상고인】

광주광역시 북구청장


【원심판결】

광주고법 2017. 9. 28. 선고 2017누3488 판결


【주 문】

원심판결 중 무단 용도변경에 대한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.



【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  상고이유 제1점에 대하여 



가.  구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항은 “허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각호의 이행강제금을 부과한다. 다만 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85㎡ 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.”라고 규정하고 있다. 



여기에서 위 단서 조항 중 “연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85㎡ 이하인 주거용 건축물” 부분의 입법 취지는 소규모 위법 주택의 경우에는 현실적으로 그 시정이 용이하지 않을 뿐만 아니라 그 건축주 등인 영세민에 대하여는 이행강제금이 과중한 경제적 부담을 안겨 줄 수 있으므로 이를 덜어주기 위함에 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두22942 판결).

 



나.  원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 14.88㎡ 및 6층 28㎡를 무단 증축한 것은 연면적 712.17㎡, 5층 규모의 공동주택(다세대주택)을 건축하여 사용승인을 받은 후 건축법상 허용기준을 위반하여 세대 수를 늘리려는 목적에서 불법적으로 이루어진 것으로서, 세대 면적 85㎡ 이하의 소규모 주택에 거주하는 영세민의 건축법 위반행위로는 볼 수 없으므로 구 건축법 제80조 제1항 단서의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.



앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법 제80조 제1항 단서의 감경 요건의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.



 

2.  상고이유 제2점에 대하여 



가.  구 건축법 제80조 제1항 제1호는 건축물이 건폐율이나 용적율을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우 “「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액”을 이행강제금으로 부과한다고 규정하고 있다. 여기에서 “「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액”은 거래가격, 수입가격, 신축·건조·제조가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류, 구조, 용도, 경과연수 등 과세대상별 특성을 고려하여 ‘대통령령으로 정하는 기준’에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액을 말하며(지방세법 제4조 제2항), ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 소득세법 제99조 제1항 제1호 (나)목에 따라 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 건물의 구조별·용도별·위치별 지수, 건물의 경과연수별 잔존가치율, 건물의 규모·형태·특수한 부대설비 등의 유무 및 그 밖의 여건에 따른 가감산율을 적용하여 행정자치부장관이 정하는 기준을 말한다(지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호).



위와 같은 법령의 위임에 따라 행정자치부장관이 제정한 ‘2015년도 건축물 시가표준액 조정기준’(이하 ‘이 사건 조정기준’이라고 한다)은 건축물의 시가표준액을 “건물신축가격기준액 × 적용지수(구조·용도·위치) × 경과년수별잔가율 × 면적 × 가감산특례”의 산식을 통하여 정하도록 하면서, ‘5. 증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’ 부분에서 “증축 건축물에 대한 시가표준액은 기초공사를 한 건축물과 기초공사를 하지 않은 건축물로 구분하고 해당 건축물의 구조별 신축건축물시가표준액에 [별표 1]의 비율을 곱하여 산출한 금액을 ㎡당 시가표준액으로 하고, 해당 부분에 대하여는 증축년도를 신축년도로 본다.”라고 규정하고, 그 [별표 1]에서 기초공사를 하지 않은 경량철골조 건축물의 산출비율을 0.85로 규정하고 있다.



이와 같이 이 사건 조정기준이 증축 건축물의 시가표준액을 산정할 때 기초공사를 하지 아니한 건축물의 경우 산출비율을 별도로 정한 것은 기초공사를 한 경우보다 공사비가 절감된다는 점을 반영한 것이므로, 증축에서 기초공사를 하였는지 여부는 전체 건축물이 아닌 증축된 부분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두8942 판결). 



또한 이 사건 조정기준은 증축 건축물의 시가표준액을 정하면서 증축행위가 적법한지 여부에 따라 산출비율의 적용 여부를 구별하고 있지 아니하므로, 적법하게 증축된 건축물에 대하여 별도의 위법행위를 이유로 부과하는 이행강제금의 액수를 산정할 때에도 그 기준이 되는 시가표준액은 이 사건 조정기준의 문언대로 기초공사 없이 증축한 경우에는 0.85의 산출비율을 적용하여야 한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017두30764 판결 참조). 



결국, 기초공사 없이 증축된 건축물을 무단 용도변경하였음을 이유로 건축법상 이행강제금액을 산정할 때에도 해당 건축물의 시가표준액 자체는 위와 같이 지방세법과 그 하위 규정에서 정한 방식대로 기초공사를 하지 않은 건축물의 산출비율을 적용하여 산정하여야 하고, 이행강제금 부과대상이 되는 위반행위의 유형은 건축법령에 규정된 위반행위 유형별 부과요율을 선택·적용할 때 고려하면 충분하다.

 



나.  원심판결 이유에 의하면, ① 원고가 2013. 6.경 적법한 증축신고를 마친 후 이 사건 건물 5층에 기초공사 없이 경량철골조 사무실 52.58㎡를 증축한 다음, 이 부분을 다세대주택으로 무단 용도변경한 사실(이하 해당 부분을 ‘5층 무단 용도변경 부분’이라고 한다), ② 피고는 이 사건 처분에서 5층 무단 용도변경 부분에 대한 이행강제금액 산정의 기초가 되는 시가표준액을 산출함에 있어서 이 사건 조정기준에 따른 ‘기초공사를 하지 않은 증축 건축물의 산출비율 0.85’를 적용하지 않은 사실을 알 수 있다.

 



다.  이러한 사실을 앞서 본 관련 법령 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물 중 5층 무단 용도변경 부분은 기초공사 없이 증축된 건축물에 해당하므로, 이 사건 조정기준에 따른 ‘기초공사를 하지 않은 증축 건축물의 산출비율 0.85’를 적용하여 시가표준액을 산정하여야 하고, 이행강제금 부과대상이 되는 위반행위가 무단 용도변경이라는 점은 건축법령에 규정된 위반행위 유형별 부과요율(무단 용도변경의 경우 0.1)을 선택·적용할 때 고려하여야 한다.



그런데도 원심은, 이 사건 건물 중 5층 무단 용도변경 부분에 대한 이행강제금이 증축에 대하여 부과된 것이 아니라 무단 용도변경에 대하여 부과된 것이므로 이 사건 조정기준 중 ‘기초공사 없이 증축된 건축물의 산출비율 0.85’ 부분을 적용할 필요가 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이행강제금 부과 기준이 되는 시가표준액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.



 

3.  상고이유 제3점에 대하여



행정절차법 제26조는 “행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있음에 그칠 뿐, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결 참조).



한편 구 건축법 제80조 제3항은 “허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.



구 건축법 제80조 제3항 중 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’ 부분은 이행강제금 부과처분의 상대방이 그 처분에 대한 불복절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서, 행정절차법 제26조의 고지의무와 그 입법 목적이 동일하다. 따라서 행정절차법 제26조의 고지의무에 관한 앞서 본 법리는 구 건축법 제80조 제3항의 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’ 고지의무에 관해서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다.



원심은, 원고가 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상, 피고가 원고에게 교부한 이 사건 처분서나 그 첨부서류에 구 건축법 제80조 제3항에서 정한 바에 따라 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’을 구체적으로 기재하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소하여야 할 절차상 하자가 인정되지 않는다고 판단하였다.



관련 법령 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 건축법 제80조 제3항에서 정한 고지의무, 절차상 하자 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.



 

4.  그렇다면 이 사건 처분 중 무단 용도변경에 대한 이행강제금 부분은 위법하므로, 상고이유 제2점을 받아들여 원심판결 중 무단 용도변경에 대한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 고영한(재판장) 권순일 조재연(주심)


건축법위반

[대법원 2018. 6. 28., 선고, 2014도8070, 판결]



【판시사항】



학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률상 학교교과교습학원의 등록 요건을 갖춘 댄스스포츠학원이 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에 해당하는지 여부(소극)




【참조조문】

건축법 제1조, 제2조 제2항, 제11조, 제19조, 제110조 제1호, 구 건축법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25786호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1], 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호, 제2조의2, 제5조, 제6조 제1항, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조, 풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령 제2조, 청소년 보호법 제2조 제5호, 구 학교보건법(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 삭제), 초·중등교육법 제23조



【전문】

【피 고 인】

피고인


【상 고 인】

검사


【변 호 인】

법무법인 지상 담당변호사 김영태 외 2인


【원심판결】

대전지법 2014. 6. 11. 선고 2013노2850 판결


【주 문】

상고를 기각한다.



【이 유】

상고이유를 판단한다. 



1.  건축법 제1조, 제2조 제2항, 제11조, 제19조 등은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하면서 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 건축물의 용도를 분류하고, 건축물의 용도별로 건축허가 요건을 따로 정함과 아울러 용도의 무단 변경을 금지하고 있다.



건축법 제2조 제2항의 위임에 따른 구 건축법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25786호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 정하고 있다. 이에 따르면 학원은 ① 제2종 근린생활시설의 일종인 ‘학원(같은 건축물에 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 500㎡ 미만인 것만 해당되며, 자동차학원 및 무도학원 제외)’, ② 교육연구시설(제2종 근린생활시설에 해당하는 것은 제외)의 일종인 ‘학원(자동차학원 및 무도학원 제외)’, ③ ‘무도학원’으로 구분된다. 여기서 ‘무도학원’은 단란주점(제2종 근린생활시설 제외), 유흥주점, 관광진흥법에 따른 유원시설업의 시설, 무도장 및 카지노영업소와 함께 ‘위락시설’로 분류된다.




한편 건축법 제11조 제4항 제1호는 ‘위락시설’이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 않을 수 있다고 정하고 있다. 나아가 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라 한다) 제2조, 같은 법 시행령 제2조는 규율 대상인 풍속영업의 범위에 건축법상 위락시설에 속하는 단란주점영업, 유흥주점영업, 체육시설법에 따른 무도학원업·무도장업과 관광진흥법에 따른 카지노업을 포함하고 있다. 이러한 위락시설은 청소년 보호법 제2조 제5호에서 정한 청소년 출입·고용금지업소와 구 학교보건법(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항에서 정한 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 행위·시설에도 해당한다.




건축법은 학원과 위락시설로 사용되는 건축물에 관하여 다음과 같이 그 용도를 고려하여 규제를 달리하고 있다. 먼저 자동차학원을 제외한 다른 일반적인 학원과 무도학원은 건축물에서 나오는 위험을 방지하거나 건축물의 기능을 발휘하기 위해 요구되는 설비 등에서는 별다른 차이가 없는데도 건축법은 무도학원만을 건축허가 요건이나 용도변경이 더 엄격한 위락시설로 분류하고 있다. 특히 건축법은 위락시설에 대해서는 예외적으로 건축물 자체의 안전이나 기능 등의 향상과는 직접 관련이 없는 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경과의 부적합성을 이유로 건축허가를 하지 않을 수 있도록 정하고 있다. 또한 통상적인 시설의 규모·구조, 위락 기능의 다과, 이용 형태와 이용자의 수 등에서 무도학원과 위락시설에 속하는 다른 건축물 사이에 유사성이 크지 않다.




위에서 본 건축물 용도 규정을 비롯한 관련 규정의 내용, 체계, 취지를 고려하면 건축법이 무도학원을 다른 학원과 별도로 위락시설로 분류하는 취지는 무도학원이 선량한 풍속을 해칠 우려가 크다는 점을 중요하게 고려하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 원칙적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭한다고 볼 수 있다. 다만 교습 대상과 내용, 교습 시설의 설립·운영에 대한 관련 법령의 규정 내용과 취지, 풍속 관련 법령의 규제 대상 등을 종합적으로 살펴볼 때 선량한 풍속을 해칠 우려가 없다고 인정되는 경우에는 예외적으로 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.




학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)에 따른 학원은 풍속영업규제법, 청소년 보호법, 구 학교보건법 등 풍속 관련 법령의 규제 대상에서 제외되어 있다. 이러한 관계 법령의 규정 내용과 체계를 종합하면, 학원법상 학교교과교습학원에서는 초·중등교육법에 따른 학교교육과정에 포함되어 있거나 그 밖에 선량한 풍속을 침해할 우려가 없는 댄스 과목만을 교습할 수 있고, 학원법상 학원에서는 청소년을 대상으로 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 댄스 과목을 교습할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 적어도 학원법상 학교교과교습학원의 등록 요건에 해당하면 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에는 해당하지 않는다.

 



2.  원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면, 이 사건 학원은 초·중등교육법에 따른 학교교육과정에 포함되어 있는 댄스스포츠를 교습하는 학원으로 그 규모나 시설 등에 비추어 학원법에서 정한 학원의 요건을 갖춘 것으로 보인다. 이 사건 학원은 선량한 풍속을 해칠 우려가 없는 것으로서 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에 해당하지 않는다고 할 것이다.



따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대해서 무죄라고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

 



3.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

알기쉬운건축법 - 준공검사 (사용승인)


일반적으로 사용승인이라는 말보다 준공검사가 우리에게 더 익숙하다. 그도 그럴 것이 건축법이 생긴 1962년부터 1992년까지 30년을 사용해 온 용어이기 때문이다. 1992년부터 1995년까지는 사용검사라고 부르다가, 1996년부터는 사용승인으로 이름을 바꾸어 사용하고 있다.




준공검사


준공검사란 건축물이 완공된 시점에서 관련법령에 따른 건축기준은 물론이고, 건축물의 품질까지도 설계도서와 시방서, 내역서에 의하여 제대로 시공되었는지를 확인하는 검사를 말한다. 그러나 담당공무원이 한두 번의 현장점검만으로 건축물의 품질까지 확인할 수 없기 때문에, 이를 준공검사로 부르는 것은 문제가 있을 수 밖에 없었다. 일반인들은 행정기관이 준공검사를 했으니 품질까지 인정한 것으로 오해할 수 밖에 없었다. 실제로 그런 사건도 있었다. 준공검사필증을 보고 건축물을 매입했는데 하자가 너무 많아 다툼이 생겼으며, 당초 건축주가 부도가 나는 바람에 이를 준공검사한 행정기관장을 상대로 한 손해배상 청구소송이 제기되기도 했다.




사용검사


건축물의 품질 확보는 건축주와 시공자간의 계약에 의하여 당사자간에 해결되어져야하는 민사적인 문제이다. 1992년 6월 1일부터 육안으로 확인할 수 있는 범위, 즉 건폐율, 용적률, 대지 안의 공지, 일조권, 높이제한 등만을 검사하는 쪽으로 방향을 선회했다. 사용검사 신청이 들어오면 검사를 한 후에 필증을 교부하게 되어 있다. 그러나 이 사용검사제도도 문제가 있었다. 어디까지 검사할 것인가, 어느 수준까지 되어야 사용승인을 할 것인가에 대해 허가관청마다, 담당자마다 다르기 때문에 국민들은 혼란스러울 수 밖에 없다. 상대적인 불평등 또한 문제였다. 담당자에 따라서는 전기와 수도는 들어와야 된다는 사람이 있고, 벽지는 나중에 발라도 된다는 사람이 있는가하면 하나라도 미비하면 사용검사를 해주지 않는 사람도 있었다. 그래서 사용검사를 잘 받아주는 건축사가 유능한 건축사로 인식될 정도이니, 공무원의 부조리가 없을 수 밖에 없었다. 





사용승인


그래서 아예 공무원을 현장검사할 수 없도록 제도를 변경했다. 공무원에게 청탁을 할 수 있는 싹을 아예 제거하기 위해서는 공사현장으로부터 단절시키기로 방향을 선회했다. 건축허가에서부터 중간검사, 사용승인을 위한 검사 등 일절 건축현장을 나갈 수 없도록 했다. 대신에 설계자나 공사감리자로 하여금 현장을 조사, 확인하도록 했다. 그러나 이 제도 또한 허위로 작성한 감리보고서로 인해 말썽이 되는 등 설계자와 공사감리자의 부도덕성이 문제가 되기도 했다. 서울시는 몇 년 전부터 설계자도 아니고 공사감리자도 아닌 제3의 건축사를 별도로 선정한 특별검사원제도를 도입한 적이 있었다. 사용승인을 신청하기 전에 미리 특별검사원이 현장점검을 한 후에 잘못을 가려내도록 한 것이다. 그 결과 위법은 눈에 띌만큼 줄었다고 한다. 같은 건축사이면서 너무하다 할 정도로 꼼꼼히 점검하는 바람에 원성도 많았다. 



그러나 몇 년이 지난 지금은 이 제도가 제 기능을 다하고 있다는 평가를 받고 있다. 특별검사원에게는 1건당 14만원 정도 조사에 따른 실비를 지급하고 있다. 공무원이 해야 할 일을 대신하게 함에 대한 보상비로서 지급하는 것이지만, 그나마 서울을 제외한 지방도시는 경제적인 여유가 없이 이 제도를 운영하기도 쉽지 않다. 사용승인제도는 공사감리자가 작성한 공사감리완료 보고서에 의거, 별도의 현장 확인없이 사용승인서를 교부하는 제도인데, 공권력의 포기라는 또 다른 지적에 대한 문제제기로 2006년 5월 9일부터는 다시 공무원이 현장검사를 한 후에 사용승인을 하도록 제도를 변경했다. 그러면서 서울처럼 제3의 건축사에게 그 업무를 위임할 것인지, 아니면 담당공무원이 직접 조사하게 할 것인지에 대해서 행정기관이 스스로 결정해야 한다.




사용승인 절차


공사가 완공되면 공사감리자가 작성한 감리완료보고서와 설계변경된 경우, 그 변경관련 도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청해야한다. 사용승인 신청을 받은 허가권자는 담당자로 하여금 7일 이내에 사용승인을 위한 현장검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 교부하여야 한다. 다만, 당해 지방단치자체의 조례로 정하는 건축물은 사용승인을 위한 검사를 실시하지 아니하고 사용승인서를 교부할 수 있다. 사용검사에서 불합격한 경우는 신청서를 반려하고 보완조치를 했다. 위반한 경우라면 시정명령을 내리고 때에 따라서는 고발, 이행강제금의 부과 등 행정조치를 하기도 한다.




사용승인의 의제처리


사용승인을 신청할 때에 건축허가시의 의제 인, 허가 처리된 다음의 사항에 대해서 완공확인서류를 함께 제출해야 한다. 사용승인을 하고자 하는 자는 관계 행정기관의 장과 사전협의를 하고 사용승인을 처리해야한다. 2006년 5월 9일부터는 승강기 완성검사, 보일러 설치검사, 전기설비 사용 전 검사, 정보통신공사 사용 전 검사, 도로점용공사 완료 확인까지로 확대하고 있다.


1. [산업집적 활성화 및 공장설림에 관한 법률]에 의하여 공장의 관계법령의 검사

2. [오수, 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률]에 의한 오수처리시설 또는 단독정화조의 준공검사

3. [지적법]에 의한 지적공부 변동사항의 등록 신청

4. [하수도법]에 의한 배수설비의 준공검사

5. [승강기 제조 및 관리에 관한 법률]에 의한 승강기 완성검사

6. [에너지이용 합리화법]에 의한 보일러 설치검사

7. [전기사업법]에 의한 전기설비 사용 전 검사

8. [정보통신공사업법]에 의한 정보통신공사 사용 전 검사

9. [도로법]에 의한 도로점용공사 완료 확인

 

-출처: 알기쉽게 풀어쓴 건축법이야기/ 윤혁경지음/ 기문당-




건축후퇴선이 당연히 건축법상의 도로가 되는 것은 아님


 

주요내용: 건축법상의 도로와 건축후퇴선이 서로 구별되는 개념인 점


 


(1) 건축법상의 도로에 대한 정의규정은 건축법 제2조 제1항 제11호에 규정되어 있으며, 이른바 “가목상의 도로”와 “나목상의 도로”로 구분됨. 가목상의 도로는 도시계획법·도로법·사도법 등 관련법령에 의해 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이고, 나목상의 도로는 시도지사 또는 구청장이 위치를 지정·공고한 도로를 의미함.



(2) 건축법 제2조 제1항 제11호는 “~ 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.”고 되어 있어서, “예정도로”도 건축법상의 도로의 개념에 포함을 하고 있음. 그러나 예정도로의 경우 건축허가 후 사용승인에 이르기까지 일정한 기간이 필요하기 때문에, 조만간 만들어질 도로에 대해서는 이를 고려하여 건축허가 등이 이루어질 필요성이 인정되는 면도 있지만, 만일 예정도로를 건축법상의 도로로 하여 건축허가 및 사용승인까지 마친 후에도, 예정과 달리 도로가 생기지 않게 될 수 있어서 이 부분은 입법적 개선이 필요함. 


 


한정섭저 “건축법상 대지 및 도로의 개념과 관련조항에 관한 고찰” 관련 논문은 “도로”와 “통로”가 구별된다고 하면 “도로란 용어의 정의는 건축법이나 동시행령에 없으나 통로란 용어는 시행령 제111조 및 시행령 제112조에 나온다. 그 내용으로 미루어 보면 통로란 한 대지 안에서 주로 통행을 위해 사용되는 부분을 의미하고 있다. 따라서 지적상 경계구분도 필요 없다. 이에 비해 도로란 두 개 이상의 대지가 공동으로 사용하는 길이라고 할 수 있다.”고 기재하고 있음. 위 논문은 또한 “세번째로 고찰할 문제는 정의에서 건축법상 도로는 예정도로까지를 포함시키고 있는데, 도로란 용어가 나오는 조항 중에는 예정도로를 포함시킬 수 없는 것이 있다는 점이다. 물론 예정도로에만 접하고 현존도로에는 접하지 않은 대지에 건축허가를 해 줄 수 없지만, 현존 도로에 접한 대지로서 보다 넓은 도시계획도로에 저촉되거나 접한 대지에 건축하는 건축물에 대해서는 그 높이가 도시계획도로의 폭에 따라 규제를 받는다. 그런데 우리 현실로 보면 수많은 도시계획도로 중에는 언제 실현될지 막연한 것이 많다. 그러므로 예정도로 중에서 가까운 장래에 실현될 수 있는 것을 가려 건축법상 도로로 정의하는 것이 필요할 것 같다.”고 기재하고 있음 (위 논문 제7쪽 참조).





          


(3) 건축법상 도로의 지정과 사법상의 권리와의 관계에서, 주위토지통행권의 범위에 대한 상세한 논의는 민사법의 영역에서 검토되어야 하겠지만, 나목상의 도로가 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니라고 하면서 “공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 건축법상 도로지정을 위한 동의에 갈음할 수 없다고 판시하고 있음 (대법원 1993. 5. 25. 선고 91누 3758 판결).


          


(4)  윤혁경 편저 건축법·조례해설 제149쪽과 제1007쪽은 시장·구청장이 지정한 도로와 건축선의 지정은 서로 다르다고 하면서 건축선의 지정은 처음부터 대지가 도로에 접하여 건축 가능한 상태이나 다만 도로너비가 부족한 경우 소요도로 너비만큼 건축할 수 있는 한계선을 지정하는 것으로 도로와 다르다고 하고 있음.



 

(5)  대법원은 건축후퇴선의 경우 건축법상 도로의 지정이 있는 경우에 국한하여 그 도로의 폭을 확대하는 것이라고 판단을 하고 있음. 즉 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결은 “건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것”이라고 판결을 함


              

대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결은 “원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.22 피고로부터 건축허가를 받아 서울 관악구 신림동 108의 8 지상에 가옥을 건축하게 되었는데, 피고는 위 대지 후면에 나있는 폭 약 1.6미터의 좁은 통로를 사용하는 인근 주민들의 진정에 따라 위 통로를 건축법상의 도로라고 판단하여 같은 해 8.22자로 원고에 대하여 건축법 제30조 소정의 건축선을 확보할 수 있도록 후면담장을 대지 경계선에서 95센티미터 후퇴하여 축조함으로써 도로중심선으로부터 2미터가 되도록 하라고 지시함에 따라 원고는 피고의 위 지시에 일단 순응하여 후면담장을 쌓고 1985.1.14자로 준공검사를 마쳤으나 위 담장과 건물 사이의 통로가 좁고 그곳 지하에 하수구, 정화조 등의 시설이 있어 가옥 후면의 사용이 불편하게 되자 1985.5.1경 위 후면담장을 약 30센티미터 밖으로 물러내어 다시 쌓은 사실, 이에 피고는 원고가 위와 같이 담장을 재축조한 것은 건축법 제30조 소정의 건축선에 위반되고, 건축법 제5조 위반의 무허가건축행위에 해당한다는 이유로 1986.5.7자로 원고에 대하여 같은 달 20까지 위 담장을 철거하여 도로 중심에서 2미터 후퇴하여 축조하되 이를 이행하지 않으면 행정대집행법에 의거하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분을 한 사실 및 이 사건 담장은 원고소유 대지의 후면경계선이자 위 후면도로의 기존경계선보다 약 50센티미터 가량 원고 집쪽으로 물린 선상에 원고소유 대지가 위 후면도로 보다 낮은 탓으로 약 42 내지 48센티미터 높이의 철근콩크리트조 축대를 쌓은 후 그 위에 약 174 내지 195센티미터의 높이로 축조한 길이 15.1미터의 담장인 사실을 각 확정한 후, 건축법 제30조에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 같은법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다고 보아야 할 것인바, 위 원고의 대지 후면에 나있는 통로가 같은 법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당하는 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 이 사건 담장이 같은법 제30조 소정의 건축선을 위반한 것이라고 할 수 없고, 원고가 이 사건 담장을 다시 쌓은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 1호 내지 6호에서 규정하고 있는 신축, 증축, 개축, 이전 또는 대수선의 어느 것에도 해당하지 아니하는 경미한 사항의 변경임이 분명하여 건축법 제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 당국의 허가나 신고없이 할 수 있다 할 것이므로 이 사건 담장이 건축법 제5조를 위반한 불법건축물에 해당한다고 할 수 없으니 이 사건 담장이 건축선을 위반한 것 내지는 건축법 제5조를 위반한 불법건축물임을 전제로 한 피고의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.”고 판결을 함


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