건축법상의 도로와 건축후퇴선은 서로 구별되는 개념이다.

건축후퇴선이 당연히 건축법상의 도로가 되는 것은 아님

 

주요내용: 건축법상의 도로와 건축후퇴선이 서로 구별되는 개념인 점

 

(1) 건축법상의 도로에 대한 정의규정은 건축법 제2조 제1항 제11호에 규정되어 있으며, 이른바 “가목상의 도로”와 “나목상의 도로”로 구분됨. 가목상의 도로는 도시계획법·도로법·사도법 등 관련법령에 의해 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이고, 나목상의 도로는 시도지사 또는 구청장이 위치를 지정·공고한 도로를 의미함.

(2) 건축법 제2조 제1항 제11호는 “~ 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.”고 되어 있어서, “예정도로”도 건축법상의 도로의 개념에 포함을 하고 있음. 그러나 예정도로의 경우 건축허가 후 사용승인에 이르기까지 일정한 기간이 필요하기 때문에, 조만간 만들어질 도로에 대해서는 이를 고려하여 건축허가 등이 이루어질 필요성이 인정되는 면도 있지만, 만일 예정도로를 건축법상의 도로로 하여 건축허가 및 사용승인까지 마친 후에도, 예정과 달리 도로가 생기지 않게 될 수 있어서 이 부분은 입법적 개선이 필요함. 

 

한정섭저 “건축법상 대지 및 도로의 개념과 관련조항에 관한 고찰” 관련 논문은 “도로”와 “통로”가 구별된다고 하면 “도로란 용어의 정의는 건축법이나 동시행령에 없으나 통로란 용어는 시행령 제111조 및 시행령 제112조에 나온다. 그 내용으로 미루어 보면 통로란 한 대지 안에서 주로 통행을 위해 사용되는 부분을 의미하고 있다. 따라서 지적상 경계구분도 필요 없다. 이에 비해 도로란 두 개 이상의 대지가 공동으로 사용하는 길이라고 할 수 있다.”고 기재하고 있음. 위 논문은 또한 “세번째로 고찰할 문제는 정의에서 건축법상 도로는 예정도로까지를 포함시키고 있는데, 도로란 용어가 나오는 조항 중에는 예정도로를 포함시킬 수 없는 것이 있다는 점이다. 물론 예정도로에만 접하고 현존도로에는 접하지 않은 대지에 건축허가를 해 줄 수 없지만, 현존 도로에 접한 대지로서 보다 넓은 도시계획도로에 저촉되거나 접한 대지에 건축하는 건축물에 대해서는 그 높이가 도시계획도로의 폭에 따라 규제를 받는다. 그런데 우리 현실로 보면 수많은 도시계획도로 중에는 언제 실현될지 막연한 것이 많다. 그러므로 예정도로 중에서 가까운 장래에 실현될 수 있는 것을 가려 건축법상 도로로 정의하는 것이 필요할 것 같다.”고 기재하고 있음 (위 논문 제7쪽 참조).

          

(3) 건축법상 도로의 지정과 사법상의 권리와의 관계에서, 주위토지통행권의 범위에 대한 상세한 논의는 민사법의 영역에서 검토되어야 하겠지만, 나목상의 도로가 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니라고 하면서 “공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 건축법상 도로지정을 위한 동의에 갈음할 수 없다고 판시하고 있음 (대법원 1993. 5. 25. 선고 91누 3758 판결).

          

(4)  윤혁경 편저 건축법·조례해설 제149쪽과 제1007쪽은 시장·구청장이 지정한 도로와 건축선의 지정은 서로 다르다고 하면서 건축선의 지정은 처음부터 대지가 도로에 접하여 건축 가능한 상태이나 다만 도로너비가 부족한 경우 소요도로 너비만큼 건축할 수 있는 한계선을 지정하는 것으로 도로와 다르다고 하고 있음.

 

(5)  대법원은 건축후퇴선의 경우 건축법상 도로의 지정이 있는 경우에 국한하여 그 도로의 폭을 확대하는 것이라고 판단을 하고 있음. 즉 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결은 “건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것”이라고 판결을 함

              

대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결은 “원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.22 피고로부터 건축허가를 받아 서울 관악구 신림동 108의 8 지상에 가옥을 건축하게 되었는데, 피고는 위 대지 후면에 나있는 폭 약 1.6미터의 좁은 통로를 사용하는 인근 주민들의 진정에 따라 위 통로를 건축법상의 도로라고 판단하여 같은 해 8.22자로 원고에 대하여 건축법 제30조 소정의 건축선을 확보할 수 있도록 후면담장을 대지 경계선에서 95센티미터 후퇴하여 축조함으로써 도로중심선으로부터 2미터가 되도록 하라고 지시함에 따라 원고는 피고의 위 지시에 일단 순응하여 후면담장을 쌓고 1985.1.14자로 준공검사를 마쳤으나 위 담장과 건물 사이의 통로가 좁고 그곳 지하에 하수구, 정화조 등의 시설이 있어 가옥 후면의 사용이 불편하게 되자 1985.5.1경 위 후면담장을 약 30센티미터 밖으로 물러내어 다시 쌓은 사실, 이에 피고는 원고가 위와 같이 담장을 재축조한 것은 건축법 제30조 소정의 건축선에 위반되고, 건축법 제5조 위반의 무허가건축행위에 해당한다는 이유로 1986.5.7자로 원고에 대하여 같은 달 20까지 위 담장을 철거하여 도로 중심에서 2미터 후퇴하여 축조하되 이를 이행하지 않으면 행정대집행법에 의거하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분을 한 사실 및 이 사건 담장은 원고소유 대지의 후면경계선이자 위 후면도로의 기존경계선보다 약 50센티미터 가량 원고 집쪽으로 물린 선상에 원고소유 대지가 위 후면도로 보다 낮은 탓으로 약 42 내지 48센티미터 높이의 철근콩크리트조 축대를 쌓은 후 그 위에 약 174 내지 195센티미터의 높이로 축조한 길이 15.1미터의 담장인 사실을 각 확정한 후, 건축법 제30조에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 같은법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다고 보아야 할 것인바, 위 원고의 대지 후면에 나있는 통로가 같은 법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당하는 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 이 사건 담장이 같은법 제30조 소정의 건축선을 위반한 것이라고 할 수 없고, 원고가 이 사건 담장을 다시 쌓은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 1호 내지 6호에서 규정하고 있는 신축, 증축, 개축, 이전 또는 대수선의 어느 것에도 해당하지 아니하는 경미한 사항의 변경임이 분명하여 건축법 제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 당국의 허가나 신고없이 할 수 있다 할 것이므로 이 사건 담장이 건축법 제5조를 위반한 불법건축물에 해당한다고 할 수 없으니 이 사건 담장이 건축선을 위반한 것 내지는 건축법 제5조를 위반한 불법건축물임을 전제로 한 피고의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.”고 판결을 함