陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

서울고등법원 제18민사부 판결

【사건】2016나2088453 손해배상(기)

【원고, 항소인】1. 조A, 2. 신B, 3. 강C, 4. 고D(원고들 소송대리인 법무법인 새암, 담당변호사 이○헌)

【피고, 피항소인】 인천광역시 계양구, 대표자 구청장 박○우, 소송대리인 법무법인(유한) 한길, 담당변호사 조○중

【제1심판결】 인천지방법원 2016. 12. 2. 선고 2015가합3484 판결

【변론종결】 2017. 11. 17.

【판결선고】 2017. 12. 15.

【주문】

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 조A의 패소 부분 및 원고 신B, 강C, 고D의 예비적 청구에 관한 패소 부분을 취소한다.

피고는, 원고 조A에게 38,610,825원 및 이에 대하여 2014. 2. 14.부터, 원고 신B에게 27,732,355원 및 이에 대하여 2014. 2. 14.부터, 원고 강C에게 30,782,355원 및 이에 대하여 2014. 4. 14.부터, 원고 고D에게 28,732.355원 및 이에 대하여 2013. 10. 24.부터 각 2017. 12. 15.까지 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고 조A의 나머지 항소 및 원고 신B, 강C, 고D의 주위적 청구에 관한 항소와 예비적 청구에 관한 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 60%는 원고들이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금전지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결을 취소한다. 피고는, 원고 조A에게 50,458,290원 및 이에 대하여 2013. 12. 31.부터, 원고 신B에게 주위적으로 72,411,600원, 예비적으로 38,271,670원 및 각 이에 대하여 2013. 12. 31.부터, 원고 강C에게 주위적으로 79,211,600원, 예비적으로 40,260,590원 및 각 이에 대하여 2014. 4. 14.부터, 원고 고D 에게 주위적으로 86,811,600원, 예비적으로 47,750,280원 및 각 이에 대하여 2013. 10. 24.부터 각 2016. 6. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이유】

1. 인정사실

가. 당사자

피고는 인천 계양구 병방동 **3, **4, **5 지상에 주차장을 설치하는 전통시장 시설현대화사업(병방시장 주차장설치사업, 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자이고, 원고들은 위 각 토지상에 건축된 건물 일부를 그 소유자들로부터 각 임차하여 학원 등의 영업을 하였다.

나. 이 사건 사업의 추진 경과 및 현황

1) 피고는 2011. 6.경 위 병방동 **5 대 242㎡ 및 그 지상 건물(이하 토지 및 건물을 합하여 ‘제3부동산’이라 한다)의 소유자 김○○으로부터, 위 병방동 **4 대 242.1㎡ 및 그 지상 건물(이하 토지 및 건물을 합하여 ‘제2부동산’이라 한다)의 소유자 이○○으로부터, 2012. 6. 경 위 병방동 **3 대 241.9㎡(이하 토지 및 건물을 합하여 ‘제1부동산’이라 하고, 제1, 2, 3부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유자 이□□으로부터 이 사건 사업에 관하여 각 동의를 받았다.

2) 인천광역시는 전통시장 시설현대화사업(병방시장 주차장설치사업)계획에 기하여 피고에게 이 사건 사업에 국·시비 보조금으로 2011년에 1,334,000,000원을, 2012년에 1,302,000,000원을 각 교부하였다.

3) 피고는 2013. 1. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 각 그 소유자인 이□□, 이〇〇, 김○○과 매매계약을 체결하면서 중도금 청구 시 임차인의 건물 점유 이전에 대한 합의서를 피고에 제출하여야 하고, 잔금 지급전에 매도인의 부담으로 임차인 등의 점유를 완전히 해지 또는 제거하기로 하였다(위 각 매매계약을 통틀어 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).

4) 피고는 2013. 1. 18. 제2, 3부동산에 관하여, 2013. 1. 28. 제1부동산에 관하여 각 소유권이전청구권가등기를 마쳤고, 2013. 5. 31. 제2부동산에 관하여, 2013. 6. 18. 제3부동산에 관하여, 2014. 11. 6. 제1부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.

5) 이 사건 각 부동산의 토지 부분은 2014. 11. 27. 합병되어 인천 계양구 병방동 **3 대 726㎡가 되었다.

6) 이 사건 사업은 당초 기계(자주)식으로 50면의 주차면을 설치하는 것이었으나, 피고는 2015. 3. 27. 인천광역시장을 경유하여 인천중소기업청장으로부터 노외식으로 33면의 주차면을 설치하는 것으로 전통시장시설현대화사업 사업계획변경승인을 받았다.

7) 피고는 2014. 11. 25. 주식회사 유성산업과 주차장 신축공사에 관한 계약을 체결하였고, 주식회사 유성산업은 2014. 12. 1. 공사에 착공하여 2015. 5.경 공사를 완료하였다.

8) 현재 이 사건 사업에 의하여 설치된 주차장은 인천광역시계양구시설관리공단에서 병방시장 공영주차장으로 운영하고 있다.

다. 이 사건 각 임대차

1) 원고 조A, 신B

가) 원고 조A은 1992. 10. 21. 이□□으로부터 제1부동산의 건물 중 2층 부분을 계약 기간 1992. 10. 31.부터 1994. 10. 30.까지로 정하여 임차하고 ‘관인**속셈학원’을 운영하였다. 이후 위 임대차계약은 여러 차례 갱신되었고 원고 조A은 2004. 6. 22. ‘**아인스학원’으로 상호를 변경하였다. 원고 조A의 배우자인 원고 신B은 1999. 11. 1. 이□□으로부터 제1부동산 건물 중 3층을 보증금 1,000만 원으로 정하여 임차하였고. 2000. 2. 1. 부터 위 건물에서 ‘**음악학원’이라는 상호로 사업자등록을 하여 이를 운영하였다.

나) 원고 조A은 2009. 10. 20.경 이□□과 사이에 제1부동산의 건물 중 2, 3층을 보증금 1,500만 원, 월 임대료 150만 원, 계약기간 2009. 10. 20.부터 24개월로 하는 임대차계약을 새로 체결하였고(3층 부분은 원고 신B을 대리한 것이다), 이후 1회 갱신되었다(이하 원고 조A, 신B과 이□□ 사이의 위 각 임대차계약을 통틀어 ‘제1임대차계약’이라 한다).

다) 이□□은 2013. 2. 8. 원고 조A을 상대로 임차한 건물의 인도를 구하는 소(인천지방법원 2013가단11934)를 제기하였다가 2013. 7. 5. 소를 취하하였고. 다시 2013. 8. 7. 원고 조A, 신B을 상대로 건물명도의 소(인천지방법원 2013가단223492)를 제기하였는데, 인천지방법원은 2013. 11. 21. 제1임대차계약이 2012. 10. 19. 기간 만료되었음을 이유로 ‘원고 조A은 이□□으로부터 1,500만 원에서 2013. 10. 20.부터 제1부동산의 건물 중 2, 3층을 인도할 때까지 매월 150만 원씩을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 이□□에게 제1부동산 2, 3층을 인도하고, 원고 신B은 제1부동산 3층 부분을 인도하라.’는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2014. 1. 7. 확정되었다.

라) 원고 조A, 신B은 2014. 2. 14. 이□□에게 제1부동산 2, 3층 부분을 인도하였고, 이후 원고 조A은 다른 장소에서 학원을 개설하여 영업을 계속하고 있으나, 원고 신B은 관할 관청에 2014. 6. 30.까지 휴원 신고를 하고 휴원하였다가 2014. 7. 24. 폐원하였다.

2) 원고 강C

가) 원고 강C은 2009. 3. 2. 김○○으로부터 제3부동산 1층 중 일부(약 18평)를 보증금 2,000만 원, 월 임대료 60만 원, 계약기간 2009. 3. 3.부터 2011. 3. 2.까지로 정하여 임차하고, ‘***헤어'라는 상호로 미용실을 운영하였다. 이후 위 임대차계약은 같은 조건으로 갱신되었다(이하 갱신 전후를 통틀어 ‘제2임대차계약’이라 한다).

나) 원고 강C과 김○○ 사이에 2013. 1. 19. 위 임차목적물을 2013. 5. 31.까지 인도하기로 하는 협의가 있었으나, 원고 강C이 이를 이행하지 아니하자 피고는 제3부동산의 소유자로서 2013. 7. 19. 원고 강C을 상대로 건물명도의 소(인천지방법원 2013가단221267)를 제기하였다. 인천지방법원은 2013. 11. 8. 원고 강C이 2014. 4. 2.까지 임차목적물을 사용하고 2014. 4. 2. 피고에게 이를 인도하되 그때까지 매월 차임 60만 원을 지급하기로 하는 화해권고결정을 하였고, 쌍방이 이의하지 아니하여 위 결정이 확정되었다.

다) 원고 강C은 2014. 4. 11. 피고와 ‘피고로부터 건물주와 합의된 이전협의금 500만 원을 지급받고, 피고가 미납된 2개월분의 차임과 이전 시까지의 차임을 감면하는 등’의 조건으로 2014. 4. 14.까지 임차한 건물을 인도하기로 합의하였다. 원고 강C은 2014. 4. 14. 위 합의에 따라 임차한 건물을 인도하였고, 피고는 그 다음날 원고 강C에게 임대차보증금 및 이사비로 24,100,000원을 지급하였다.

라) 원고 강C은 2014. 12. 30. ‘***헤어’의 영업에 대해 폐업신고를 하였다.

3) 원고 고D

가) 원고 고D은 2007. 9. 12. 김○〇으로부터 제3부동산 1층 일부(140㎡)를 보증금 2,000만 원, 월 임대료 60만 원, 계약기간 2007. 9. 29.부터 2009. 9. 28.까지로 정하여 임차하고, ‘산야초'라는 상호로 건강원을 운영하였다. 이후 위 임대차계약은 같은 조건으로 갱신되었다(이하 갱신 전후를 통틀어 ‘제3임대차계약’이라 한다).

나) 김○○은 원고 고D을 상대로 건물명도의 소(인천지방법원 2013가단11941)를 제기하였는데, 인천지방법원은 2013. 5. 14. ‘원고 고D은 김○○에게 2013. 9. 29. 임차한 건물을 인도한다.’라는 내용의 조정에 갈음하는 결정(인천지방법원 2013머2068)을 하였고, 쌍방 이의하지 아니하여 위 결정이 확정되었다.

다) 인천지방법원 집행관은 2013. 10. 24. 인천지방법원 2013머2068호의 조정에 갈음 하는 결정을 집행권원으로 하여 원고 고D이 임차하여 사용하던 건물 부분에 관한 원고 고D의 점유를 해제하고 이를 김○○에게 인도하였다.

라) 원고 고D은 2014. 12. 11. ‘산야초’의 영업에 대해 폐업신고를 하였다.

라. 피고의 보상 여부

원고들은 피고에게 피고가 공익사업에 해당하는 이 사건 사업을 추진하기 위하여 협의매수절차를 통하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였음을 이유로 영업손실 보상금의 지급을 수차례에 걸쳐 요구하였고, 원고 조A, 고D, 강C은 이에 관하여 국민권익위원회에 고충민원을 제출하기도 하였으며, 국민권익위원회는 2014. 12. 8. 피고에 대하여 원고들에게 영업손실보상을 하라는 내용의 시정권고 결정을 하였다. 그런데도 피고는 이 사건 사업과 관련하여 원고들에게 아무런 손실보상을 하지 아니하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 16 내지 18, 24, 25, 30, 41, 42, 47, 50 내지 59, 62 내지 64, 67, 68, 70, 75, 77 내지 80, 84, 135 내지 138, 140 내지 143, 145 내지 148호증, 을 제2, 4 내지 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 인천광역시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

3. 당사자 주장의 요지

가. 원고들

원고들은 공익사업인 이 사건 사업으로 인하여 각 임차목적물을 인도하고 영업을 할 수 없게 되었으므로, 피고는 이 사건 사업의 시행자로서 헌법 제23조, 공익사업을 위한 토지 동의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조에 따라 원고들에게 정당한 영업손실보상을 할 의무가 있다. 그런데도 피고는 원고들에게 아무런 보상 없이 이 사건 사업을 시행함으로써 원고들에게 손실보상액 상당의 손해를 끼쳤으므로 국가배상법 제2조 또는 민법 제750조에 따라 원고들에게 손실보상액 상당의 손해배상금과 위자료 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

이 사건 사업은 토지보상법에서 규정하는 공익사업에 해당하지 아니하므로 손실보상금을 지급하지 않아도 위법한 사업시행이라 할 수 없으며, 원고들은 임대인 또는 피고가 제기한 민사소송에서 패소한 결과 자신들이 임차하고 있던 건물을 인도한 것이므로 원고들로부터 점유를 인도받는 과정에서 피고가 불법행위를 하였다고 할 수 없다.

4. 손해배상책임의 발생

원고들의 이 사건 청구는, ① 이 사건 사업이 공익사업에 해당하여 토지보상법 규정이 적용되고. ② 피고가 원고들에게 토지보상법에 의한 영업손실보상의무를 부담함을 전제로 하는바, 이에 관하여 차례로 살펴본다.

가. 이 사건 사업이 공익사업에 해당하는지 여부

토지보상법 제2조는 ‘공익사업’을 정의하면서 ‘제4조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업’이라고 규정하고 있는데, 토지보상법 제4조 제2호는 ‘관계 법률에 따라 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 … 주차장 …'을, 제3호는 ‘국가나 지방자치단체가 설치하는 … 시장 … 또는 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업’을 각 규정하고 있다.

주차장은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호에서 정한 기반시설의 하나이고, 구 국토계획법 제2조 제13호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2015. 7. 6. 대통령령 제26381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법 시행령’이라 한다) 제4조 제2항은 행정청이 설치하는 주차장을 공공용 시설로서 공공시설에 해당하는 것으로 정하고 있는바, 지방자치단체가 공공의 필요성에 의하여 사회일반의 이익에 공여하는 사업으로 직접 주차장을 설치하는 사업은 공익사업에 해당한다.

이와 관련하여, 피고는 이 사건 사업으로 조성될 주차장 부지 면적이 726㎡에 불과하여 구 국토계획법 제43조 제1항 단서, 구 국토계획법 시행령 제35조 제1항 제1호 다목, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2015. 6. 30. 국토교통부령 제212호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법 시행규칙’이라 한다) 제6조 제1항 제2호가 정하고 있는 바에 따라 도시·군계획시설로 지정되지 않았으므로 이 같은 경우 토지보 상법령이 정하고 있는 수용절차를 따를 필요가 없다고 주장한다.

그러나 구 국토계획 법 제43조 제1항 단서, 구 국토계획법 시행령 제35조 제1항 제1호 다목, 구 국토계획법 시행규칙 제6조 제1항 제2호는 어디까지나 기반시설에 해당하는 주차장 중 1,000㎡ 미만의 규모의 것에 대하여서는 도시·군계획시설로 결정하지 않고서도 이를 설치할 수 있다는 규정일 뿐 그와 같은 규모의 주차장을 설치하는 사업을 토지보상법 제4조 제2호 소정의 ‘관계 법률에 따라 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 주차장에 관한 사업’에서 배제시킨다는 취지의 규정으로 해석되지 않을 뿐만 아니라, 토지보상법 제4조 제2호 역시 위와 같은 주차장에 관한 사업이 반드시 국토계획법령에 따라 도시·군계획시설로 결정된 주차장에 관한 사업이어야 한다고 한정하고 있지도 않다.

이에 더하여 구 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2017. 7. 26. 법률 제14839 호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전통시장법’이라 한다)에 의하면, 전통시장법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 하는 데(제1조), 중소기업청장은 유통산업발전법 제3조에 따른 유통산업시책의 기본방향과 연계하여 시장과 상점가의 활성화를 위한 기본계획을 관계 중앙행정기관의 장 및 시·도지사와 협의하여 3년마다 수립 시행하여야 하고(제5조 제1항), 시·도지사는 기본계획 및 제7조에 따른 지역추진계획을 반영한 지원계획을 수립·시행하여야 하며(제6조 제1항), 시장·군수·구청장은 기본계획을 원활하게 추진하기 위하여 시장과 상점가의 활성화 추진계획을 시·도지사와 협의하여 수립 시행하여야 한다(제7조 제1항). 이러한 전통시장법의 규정취지와 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 사업은 지역상권의 활성화와 유통 산업의 균형 있는 성장을 도모하여 궁극적으로 국민경제발전에 이바지한다는 공익상의 목적을 달성하기 위하여 중소기업청장이 수립한 시장활성화 기본계획에 따른 전통시장 시설현대화사업(병방시장 주차장사업)계획에 의하여 국비 및 시비가 투입된 사업으로서 공익사업에 해당한다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

나. 피고의 원고들에 대한 영업손실보상의무의 존부

토지보상법 제67조 제1항은 공익사업의 시행으로 인한 손실보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다고 규정하므로, 토지보상법 제77조 제4항의 위임에 따라 영업손실의 보상대상인 영업을 정한 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2014. 10. 22. 국토교통부령 제131호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법 시행규칙’이라 한다) 제45조 제1호에서 말하는 ‘적법한 장소에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업’에 해당하는지 여부는 협의성립, 수용재결 또는 사용재결 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두11641 판결 등 참조). 한편 구 토지보상법 시행규칙 제47조 제1항은 ‘공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우'의 영업손실 평가 방식을 규정하고 있으므로, 이를 종합하면 영업손실보상의 대상이 되는 영업은 ① 협의성립, 수용재결 또는 사용재결 당시를 기준으로 그 이전에 인적·물적 시설을 갖추어 계속 중이었을 것과 ② 기준일 이후 해당 공익사업으로 인하여 비로소 폐업 또는 휴업하게 되었을 것이라는 요건을 갖추어야 한다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고가 2013. 1. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유자들과 이 사건 매매계약을 체결함으로써 협의성립한 사실, 원고 조A은 1992. 10. 31.부터 2014. 2. 14.까지, 원고 신B은 1999. 11. 1.부터 2014. 2. 14.까지, 원고 강C은 2009. 3. 2.부터 2014. 4. 14.까지, 원고 고D은 2007. 9. 12.부터 2013. 10. 24.까지 각자 이 사건 각 부동산 건물의 일부를 적법하게 임차하여 보습학원, 건강원 동의 영업을 영위해온 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.

 이에 의하면 원고들은 피고의 이 사건 각 부동산의 취득에 관하여 그 소유자들과 협의성립하기 전부터 이 사건 각 부동산의 일부에서 인적·물적 시설을 갖추고 영업을 계속하다가 위 협의성립일 이후 피고가 이 사건 각 부동산의 소유자들과 매매계약을 체결하면서 매도인인 소유자들에 대하여 내세운 ‘중도금 청구 시 임차인의 건물 점유 이전에 대한 합의서를 피고에 제출하여야 하고, 잔금 지급 전에 매도인의 부담으로 임차인 등의 점유를 완전히 해지 또는 제거하여야 한다.’라는 조건에 의하여 이 사건 각 부동산의 소유자들이 원고들과 오랜 기간 동안 여러 차례에 걸쳐 갱신되어 유지되어 오던 임대차계약을 더 이상 갱신하지 않음으로써 폐업 또는 휴업하게 된 것이므로 원고들은 해당 공익사업으로 인하여 비로소 폐업 또는 휴업하게 된 것이라고 할 것이어서, 토지보상법상의 관계인에 해당하는 원고들의 각 영업은 손실보상의 대상이 되고, 피고는 구 토지보상법 제77조 및 구 토지보상법 시행규칙 제45조에 따라 원고들에게 각 영업손실을 보상할 의무가 있다.

다. 피고의 손해배상책임

손실보상 의무가 있는 공공사업시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니한 채 공공사업을 시행하여 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면 이는 불법 행위를 구성한다(대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 95다15032, 15049 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고가 원고들에 대하여 토지보상법에 따른 영업손실보상의무가 있음에도 토지보상법에 따른 협의취득절차 또는 수용취득절차를 통한 손실보상절차를 이행하지 아니하여 원고들에게 영업손실보상금을 지급하지 아니한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제155호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 2017. 2. 21. 피고의 구청장을 상대로 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 것을 청구하였지만, 피고의 구청장은 2017. 2. 23. 이 사건 사업이 토지보상법 제4조 소정의 공익사업에 해 당하지 않는다는 이유로 재결신청청구를 거부한 사실, 원고들은 피고의 구청장을 상대로 인천지방법원에 재결신청청구거부처분의 취소를 구하는 소(2017구합460)를 제기하였는데, 인천지방법원은 2017. 10. 27. 이 사건 사업과 관련하여 사업인정고시가 이루어진 바가 없어 재결신청청구요건을 흠결하였다는 이유로 원고들의 소를 각하하는 판결을 선고하고 위 판결은 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실들을 종합하면, 피고가 위와 같이 토지보상법에 따른 협의취득절차 또는 수용취득절차를 통한 손실보상절차를 취하지 아니함으로써 원고들은 토지보상법상의 영업손실보상금을 지급받기 위한 재결신청을 할 수도 없게 되어 영업손실보상금을 지급받을 수 없게 되는 손해를 입었고, 이는 피고가 고의 또는 과실로 원고들에 대하여 토지보상법상의 손실보상절차를 이행하지 않은 위법한 행위로 인한 것이므로 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

피고는 원고들이 민사소송에서 패소한 결과 스스로 또는 강제집행에 따라 점유를 이전한 것이므로 피고에게 고의, 과실이 없다는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 손해배상책임은 피고가 원고들에 대한 토지보상법상의 영업손실보상의무를 해태하였기 때문에 발생한 것이지 임차목적물을 이전받는 과정의 위법성을 이유로 발생한 것이 아니므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5. 손해배상책임의 범위

가. 원고 신B, 강C, 고D의 각 주위적 청구에 관하여

원고 신B, 강C, 고D은 각 주위적으로 폐업손실보상금 상당액의 지급을, 예비적으로는 휴업손실보상금 상당액의 지급을 각 구하고 있다.

살피건대, 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공익사업을 시행함으로써 실질적이고 현실적인 침해를 가하여 불법행위를 구성하는 경우 손실보상을 받을 권리가 있는 자가 입게 되는 손해는 그 손실보상금 상당액이고(대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결 참조), 그로 인한 불법행위는 그 사업 착수만으로 바로 성립하지 않고 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다32162 판결 참조).

한편 토지보상법 제77조 제1항, 제4항, 구 토지보상법 시행규칙 제46조 제1항, 제2항, 제47조 제1항, 제2항 등의 각 규정을 종합하여 보면, 영업손실에 관한 보상의 경우 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전 가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002두5498 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원고 신B, 강C, 고D의 각 주위적 청구에 관하여 살피건대, 원고 신B은 피아노 학원을, 원고 강C은 미용실을, 원고 고D은 건강원을 각 운영하고 있었음은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 각 영업을 다른 곳이나 인접 시·군·구로 이전하는 것이 불가능하다거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고 신B, 강C, 고D의 각 주위적 청구는 모두 이유 없다.

나. 원고 조A의 청구 및 원고 신B, 강C, 고D의 각 예비적 청구에 관하여

1) 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 이 사건 사업을 시행하기에 앞서 관계 법령에 따라 정당하게 보상하였을 경우 받을 수 있었던 휴업손실보상금 상당액을 배상하여야 하고, 이에 대하여 원고들에게 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였다고 볼 수 있는 각 임차목적물의 인도완료 시점1)부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다.

[각주1] 토지보상법에 의하면 사업시행자는 수용 또는 사용의 개시일까지 토지소유자 및 관계인은 관할 토지 수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 하고, 토지소유자 및 관계인은 수용 또는 사용의 개시일까 지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하여야 하는데, 원고들은 피고로부터 영업손실보상금을 지급받지 못하고 각 임차목적물을 인도하였으므로 인도한 날에 영업손실보상금을 지급받지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것이다.

2) 구체적인 휴업손실보상금의 산정

토지보상법 제77조, 구 토지보상법 시행규칙 제47조에 따른 휴업손실보상금은, ① 휴업 기간 얻을 수 있었던 영업이익에 대한 보상금, ② 휴업 기간 중의 영업용 자산에 대한 감가상각비·유지관리비와 휴업 기간 중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용에 대한 보상금, ③ 영업시설·원재료·제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액에 대한 보상금, ④ 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용에 대한 보상금을 모두 합한 금액이므로, 갑 제 10, 22, 23, 26, 27, 41, 60, 61, 72 내지 74, 87 내지 115, 118, 119호증의 각 기재, 제1심 감정인 서CC의 감정결과, 제1심법원의 감정인 서CC에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들의 휴업손실보상금은 아래 표 기재와 같이 산정된다.

[각주2] 이 사건 매매계약 체결 시점인 2013. 1. 18. 전후로 3년간(2011년, 2012년, 2013년)의 평균 영업이익을 바탕으로 원고 조A의 월평균 영업이익을 산정하면 1,446,463원[= (15,936,257 + 19,319,692 + 16,816,705) ÷ 3 ÷ 12]인데, 이는 2013년 1/4분기 도시근로자가구 월평균 가계지출비인 3,610,785원에 미치지 못하는바, 구 토지보상법 시행규칙 제46, 47조에 따라 원고 조A의 월 영업이익을 3,610,785원으로 정하였다.

[각주3] 갑 제26, 27호증의 각 기재만으로는 원고 신B의 객관적 영업소득을 산출하기에 부족하므로 원고 신B의 월 영업이익은 구 토지보상법 시행규칙 제47조 제5항에 따라 2013년 1/4분기 도시근로자가구 월평균 가계지출비인 3,610,785원으로 본다.

[각주4] 이 사건 매매계약 체결 시점인 2013. 1. 18. 전후로 3년간(2011년, 2012년, 2013년)의 평균 영업이익을 바탕으로 원고 강C의 월평균 영업이익을 산정하면 511,276원[= (6,122,655 + 7,114,128 + 5,169,157) ÷ 3 ÷ 12]인데, 이는 2013년 1/4분기 도시근로자가구 월평균 가계지출비인 3,610,785원에 미치지 못하는바, 구 토지보상법 시행규칙 제46, 47조에 따라 원고 강C의 월 영업이익을 3,610,785원으로 정하였다.

[각주5] 이 사건 매매계약 체결 시점인 2013. 1. 18. 전후로 3년간(2011년, 2012년, 2013년)의 평균 영업이익을 바탕으로 원고 고D의 월평균 영업이익을 산정하면 171,363원[= (2,198,574 + 3,501,540 + 468,972) ÷ 3 ÷ 12]인데, 이는 2013년 1/4분기 도시근로자가구 월평균 가계지출비인 3,610,785원에 미치지 못하는바, 구 토지보상법 시행규칙 제46, 47조에 따라 원고 고D의 월 영업이익을 3,610,785원으로 정하였다.

3) 위자료

일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이고 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 그 위자료를 인정할 수 있다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다22912 판결).

살피건대, 토지보상법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따라 보상권리자가 그 토지 등에 대하여 가지는 법적 이익과 기존의 생활관계 등을 보호하고자 손실보상에 관한 사항을 규정하고 있는데, 사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 보상액전액을 지급하여야 하고(제62조), 사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 아니하였을 때는 토지소유자와 관계인은 서면으로 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있고, 사업시행자는 위 청구를 받았을 때에는 그 청구를 받은 날부터 60일 이내에 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 하며, 위 기간을 넘겨서 재결을 신청하였을 경우에는 그 지연된 기간에 대하여 『소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 한다(제30조). 그리고 사업시행자는 천재지변이나 재해를 방지하기 곤란하거나 그 밖에 공공의 이익에 현저한 지장을 줄 우려가 있는 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로써 결정한 수용 또는 사용을 시작하는 날을 말한다. 이하 같다)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 하고(제40조), 토지소유자 및 관계인은 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다(제43조).

이렇듯 토지보상법은 사업시행자로 하여금 가급적 빠른 시일 내에 토지소유자 및 관계인에게 손실보상금을 지급하도록 하여 생활 및 영업근거지를 상실하게 되는 토지 소유자 및 관계인으로 하여금 조속히 새로운 생활근거지 및 영업근거지를 마련하여 생활과 영업을 종전과 다름없이 계속할 수 있도록 하여 공익사업의 시행으로 인한 토지 소유자 및 관계인의 법적 이익과 기존의 생활관계를 최대한 보호하고 있다. 따라서 원고들로서도 피고가 토지 보상법에 따른 손실보상절차를 제대로 이행하였더라면 피고로부터 수령한 영업손실보상금으로 새로운 영업 근거지에서 종전 임차목적물에서 영위하던 정상적인 영업을 도모할 수 있었을 뿐만 아니라, 피고로부터 토지보상법에 따른 영업손실보상금을 수령할 때까지는 각 임차목적물에서 종전 영업을 계속할 수 있었을 것인데, 피고로부터 영업손실보상금을 사전에 수령하지도 못한 채 각 임차목적물을 그 소유자 또는 피고에게 명도하여 더 이상 영업을 하지 못함으로써 토지보상법이 보호하고자 하는 원고들의 임차목적물에 대한 법적 이익과 기존의 생활관계가 깨어지는 불이익을 입게 되었는바, 이로 인하여 원고들은 앞서 인정한 당연히 지급받았어야 할 영업 손실보상금 상당의 손해배상금만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해를 입었다고 할 것이므로 피고는 원고들에게 이러한 정신적 손해에 관하여 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것이다.

나아가 위자료의 수액에 관하여 보건대, 이 사건 사업의 내용, 원고들의 각 임차 목적물에서의 영업 기간, 내용, 피고가 원고들에게 영업손실보상금을 지급하지 않은 경위, 피고 과실의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 피고는 원고들에게 각 7,000,000원을 지급할 의무가 있다.

다. 소결론

따라서 피고는 손해배상으로, 원고 조A에게 38,610,825원(= 재산적 손해 31,610,825원 + 위자료 7,000,000원) 및 이에 대하여 원고 조A이 임차목적물을 인도한 날인 2014. 2. 14.부터, 원고 신B에게 27,732,355원(= 재산적 손해 20,732,355원 + 위자료 7,000,000원) 및 이에 대하여 원고 신B이 임차목적물을 인도한 날인 2014. 2. 14.부터, 원고 강C에게 30,782,355원(= 재산적 손해 23,782,355원 + 위자료 7,000,000원) 및 이에 대하여 원고 강C이 임차목적물을 인도한 날인 2014. 4. 14.부터, 원고 고D에게 28,732,355원(= 재산적 손해 21,732,355원 + 위자료 7,000,000원) 및 이에 대하여 원고 고D이 임차목적물을 인도한 날인 2013. 10. 24.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 12. 15.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면 원고 신B, 강C, 고D의 각 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하고, 원고 조A의 청구 및 원고 신B, 강C, 고D의 각 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고 조A의 항소 및 원고 신B, 강C, 고D의 예비적 청구에 관한 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 위 금액의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노정희(재판장), 유헌종, 임영철