陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

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1)

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 [건물명도] [공1992.6.1.(921),1549]

판시사항

공동주택의 공용부분인 공동대피소로 건축된 부분을 주거용 방실로 개조하여 주거용으로 사용케 한 경우 구분소유의 목적이 되는지 여부(소극)

판결요지

건물 일부가 준공 당시 이미 구조상 공동주택 소유자들을 위한 공동대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 및 제13조 등 제 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로 건물 일부인 위 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 이를 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 그 부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니다.

2)

대지권 지분 이전등기 등

[대법원 2013. 1. 17., 선고, 2010다71578, 전원합의체 판결]

【판시사항】

[1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극)

[2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효)

[3]
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미

[4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.

[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.

[2]
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.

[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면,
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

[4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 乙 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

3)

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도] [공2018상,561]

판시사항

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미

[2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부(적극)

판결요지

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.

[2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.

4)

2015다77212 건물명도 (다) 파기환송(일부)

[공유부분의 전유부분으로의 개조 사건]

◇구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 공용부분이었던 부분을 전유부분으로 개조하여 공부에 등록한 경우 해당 부분이 전유부분으로 되는지 여부◇

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적․물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적․물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).

한편, 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).

따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.

민원인 - 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상의 대상인 관상수의 이전비가 관상수의 가격을 초과하는 경우 그 보상액의 산정 방법(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제37조제2항 등 관련)

• 안건번호21-0236
• 회신일자2021-06-16

1. 질의요지

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상의 대상에 해당하는 관상수의 이식이 가능하나 그 이전비(각주: 이전에 필요한 비용을 말하며, 이하 같음)가 관상수의 가격을 넘는 경우, 같은 법 시행규칙 제37조제2항제2호가목 또는 나목의 예에 따라 해당 관상수를 평가한 금액만으로 보상해야 하는지, 아니면 관상수를 평가한 금액에 같은 항 제1호가목 또는 나목에 따른 고손액(枯損額)을 더한 금액으로 보상해야 하는지?

2. 질의배경

민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

이 사안의 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제37조제2항제2호가목 또는 나목의 예에 따라 해당 관상수를 평가한 금액만으로 보상해야 합니다.

4. 이유

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제75조제1항 본문에서는 건축물등(각주: 건축물ㆍ입목ㆍ공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건을 말하며, 이하 같음)에 대하여 그 이전에 필요한 비용으로 보상하도록 하면서, 같은 항 단서 및 제2호에서는 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제37조제3항 및 제4항에서는 같은 법 제75조제1항 단서에 따라 관상수를 물건의 가격으로 보상할 경우 감수액을 고려하지 않고 같은 조 제2항제2호가목 및 나목의 예에 따라 평가하도록 규정하고 있습니다. 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(각주: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조),

관상수의 이전비가 그 관상수의 가격을 넘는 경우에는 토지보상법 제75조제1항 단서 및 같은 항 제2호에 해당하여 같은 법 시행규칙 제37조제3항 및 제4항의 적용 대상이 되고, 실제로 관상수의 이식이 가능한지 여부에 관계없이 같은 조 제2항제2호가목 및 나목의 예에 따라 관상수의 평가액만으로 보상금액을 정해야 하는 것이 문언상 분명합니다.

또한 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제37조제2항에서 이식이 가능한 과수(제1호)와 이식이 불가능한 과수(제2호)를 구분하여 그 보상액을 정하도록 한 것은, 이식이 가능한 과수의 경우 해당 과수의 이식에 필요한 “이전비”에 나무를 이식할 경우 정상적으로 생장하지 못하고 고사할 가능성에 대한 비율인 “고손율”과 과수를 이식함에 따라 발생하는 수익성의 하락 비율인 “감수율”을 반영한 금액으로 보상하는 것이 해당 과수를 이식함에 따라 발생하는 손실에 대한 적정한 보상이 되는 반면,

이식이 불가능한 과수의 경우 이식 과정에서 발생하는 고손율과 감수율을 고려할 필요 없이 해당 과수의 평가액으로 보상하는 것이 적정한 보상이 되기 때문입니다.

그런데 만약 이 사안의 관상수와 같이 토지보상법 제75조제1항 단서에 따라 이식을 전제로 하지 않고 이전비 대신 해당 물건의 가격으로 보상하는 경우에도 해당 관상수의 평가액에 고손액을 포함한 금액으로 보상해야 한다고 해석하게 되면, 이식을 통해 관상수가 고사할 가능성을 고려할 필요가 없음에도 고손액까지 포함하여 보상금을 산정해야 하고,

보상을 받는 사람은 자신이 입은 손실보다 더 큰 금액을 보상받게 되는바, 토지보상법에 따른 보상의 기본 원칙인 정당한 보상 또는 적정가격 보상에 반하는 불합리한 결과가 발생하게 됩니다.

따라서 토지보상법에 따른 손실보상의 대상인 관상수의 이식이 가능하나 그 이전비가 관상수의 가격을 넘는 경우, 같은 법 시행규칙 제37조제2항제2호가목 또는 나목의 예에 따라 해당 관상수를 평가한 금액만으로 보상해야 합니다.

<관계 법령> ○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조(건축물등 물건에 대한 보상) ① 건축물ㆍ입목ㆍ공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건(이하 “건축물등”이라 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 “이전비”라 한다)으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다. 1. 건축물등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우 2. 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우 ② 농작물에 대한 손실은 그 종류와 성장의 정도 등을 종합적으로 고려하여 보상하여야 한다. ③ 토지에 속한 흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈(흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈이 해당 토지와 별도로 취득 또는 사용의 대상이 되는 경우만 해당한다)에 대하여는 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다. ④ 분묘에 대하여는 이장(移葬)에 드는 비용 등을 산정하여 보상하여야 한다. ⑤ 사업시행자는 사업예정지에 있는 건축물등이 제1항제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에는 관할 토지수용위원회에 그 물건의 수용 재결을 신청할 수 있다. ⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 물건 및 그 밖의 물건에 대한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 국토교통부령으로 정한다.

○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제37조(과수 등의 평가) ①과수 그 밖에 수익이 나는 나무(이하 이 조에서 “수익수”라 한다) 또는 관상수(묘목을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여는 수종ㆍ규격ㆍ수령ㆍ수량ㆍ식수면적ㆍ관리상태ㆍ수익성ㆍ이식가능성 및 이식의 난이도 그 밖에 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가한다. ②지장물인 과수에 대하여는 다음 각호의 구분에 따라 평가한다. 이 경우 이식가능성ㆍ이식적기ㆍ고손율(枯損率) 및 감수율(減收率)에 관하여는 별표 2의 기준을 참작하여야 한다. 1. 이식이 가능한 과수 가. 결실기에 있는 과수 (1) 계절적으로 이식적기인 경우 : 이전비와 이식함으로써 예상되는 고손율ㆍ감수율을 감안하여 정한 고손액 및 감수액의 합계액 (2) 계절적으로 이식적기가 아닌 경우 : 이전비와 (1)의 고손액의 2배 이내의 금액 및 감수액의 합계액 나. 결실기에 이르지 아니한 과수 (1) 계절적으로 이식적기인 경우 : 이전비와 가목(1)의 고손액의 합계액 (2) 계절적으로 이식적기가 아닌 경우 : 이전비와 가목(1)의 고손액의 2배 이내의 금액의 합계액 2. 이식이 불가능한 과수 가. 거래사례가 있는 경우 : 거래사례비교법에 의하여 평가한 금액 나. 거래사례가 없는 경우 (1) 결실기에 있는 과수 : 식재상황ㆍ수세ㆍ잔존수확가능연수 및 수익성 등을 감안하여 평가한 금액 (2) 결실기에 이르지 아니한 과수 : 가격시점까지 소요된 비용을 현재의 가격으로 평가한 금액(이하 “현가액”이라 한다) ③법 제75조제1항 단서의 규정에 의하여 물건의 가격으로 보상하는 과수에 대하여는 제2항제2호 가목 및 나목의 예에 따라 평가한다. ④제2항 및 제3항의 규정은 과수외의 수익수 및 관상수에 대한 평가에 관하여 이를 준용하되, 관상수의 경우에는 감수액을 고려하지 아니한다. 이 경우 고손율은 당해 수익수 및 관상수 총수의 10퍼센트 이하의 범위안에서 정하되, 이식적기가 아닌 경우에는 20퍼센트까지로 할 수 있다. ⑤이식이 불가능한 수익수 또는 관상수의 벌채비용은 사업시행자가 부담한다. 다만, 수목의 소유자가 당해 수목을 처분할 목적으로 벌채하는 경우에는 수목의 소유자가 부담한다.

• 관계법령
  - 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제37조

민원인 - 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하여 건축허가를 받으려는 경우의 소유권 확보의 의미(「건축법」 제11조제11항 관련)

• 안건번호19-0480
• 회신일자2019-12-05

1. 질의요지

「건축법」 제11조제11항제1호 단서에 따르면 분양을 목적으로 하는 공동주택(각주: 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서의 경우에 해당하지 않는 것을 전제함.)의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보해야 하는바, A필지는 甲이 단독으로 소유하고 있고 B필지는 乙이 단독으로 소유하고 있으면서 A필지와 B필지를 하나의 대지(각주: 「건축법」 제2조제1항제1호 단서 및 같은 법 시행령 제3조제1항제1호에 따라 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우로서 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하는 경우에 해당함.)로 하여 甲과 乙이 공동으로 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지?

2. 질의배경

민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부에 질의하였고 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

이 사안의 경우 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.

4. 이유

「건축법」 제11조제11항 각 호 외의 부분에서는 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보해야 한다고 하면서(본문), 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 않다고(단서) 규정하고 있고, 같은 항 제1호 본문에서는 대지의 소유권을 확보하지 않아도 되는 경우로 건축주가 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우를 규정하면서 같은 호 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다고 규정하여, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하고 있습니다.

그리고 위 규정에서는 “건축허가를 받으려는 자”에 대해 별도로 제한하고 있지 않으므로 위 규정에 따른 “건축허가를 받으려는 자”에는 단독으로 건축허가를 받으려는 자 외에 공동으로 건축허가를 받으려는 둘 이상의 자도 포함되는바, 그렇다면 둘 이상이 공동으로 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우에도 건축허가를 받으려는 둘 이상의 자 모두가 해당 대지의 소유권을 확보해야 한다고 보는 것이 문언에 부합하는 해석입니다.

그런데 건축허가를 받으려는 대지가 두 개의 필지로 구성되어 있다면 두 개의 필지를 공동으로 소유하는 것과 두 개의 필지를 각각 개별적으로 소유하는 것은 법적 소유 관점에서 구별되는 것이므로, 이 사안과 같이 하나의 대지를 이루는 두 개의 필지를 甲과 乙이 각각 구분하여 소유한 경우라면 건축허가를 받으려는 甲과 乙이 공동으로 해당 대지를 소유한 것은 아니므로 甲과 乙 모두가 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.

또한 입법연혁을 살펴보면 「건축법」이 2016년 1월 19일 법률 제13785호로 일부개정되기 전에는 건축허가 시 대지의 소유권 확보와 관련한 내용을 「건축법 시행규칙」에서 규율하고 있었고, 「건축법 시행규칙」이 1999년 5월 11일 건설교통부령 제189호로 일부개정되면서 종전에는 건축할 대지의 “소유 또는 사용”에 관한 권리를 증명할 수 있는 서류를 제출하면 된다고 규정하였던 것을 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에 대해서는 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 하였는바, 이는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 경우 공동주택을 분양받는 자를 보호하려는 취지(각주: 1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행규칙」 개정이유 참조)였다는 점을 고려하더라도 「건축법」 제11조제11항제1호 단서에 따른 분양을 목적으로 하는 공동주택 건축허가에 관한 대지의 소유권 확보 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있습니다.

<관계 법령> 「건축법」 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ∼ ⑩ (생 략) ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. ∼ 5. (생 략)

• 관계법령
  - 건축법 11조 11항

업무정지처분취소

[청주지법 2014. 7. 3., 선고, 2013구합1824, 판결 : 확정]

【판시사항】

공정거래위원회가 공인중개사모임인 甲 단체에 대하여 구성사업자 수를 제한하고 부동산거래정보망을 하나로 통일하여 사용하도록 하거나 다른 부동산거래정보망의 사용을 제한하였다는 이유로 시정명령을 하자, 관할 시장이 乙을 비롯한 甲 단체 소속 운영위원회 위원들에게 업무정지처분을 한 사안에서, 관할 시장은 甲 단체가 시정명령을 받은 이상 구성원인 乙에게 업무정지처분을 명할 수 있고, 위 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라고 한 사례

【판결요지】

공정거래위원회가 공인중개사모임인 甲 단체에 대하여 구성사업자 수를 제한하고 부동산거래정보망을 하나로 통일하여 사용하도록 하거나 다른 부동산거래정보망의 사용을 제한함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 시정명령을 하자, 관할 시장이 乙을 비롯한 甲 단체 소속 운영위원회 위원들에게 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에 따라 업무정지처분을 한 사안에서, 둘 이상의 중개업자가 조직한 甲 단체가 독점규제법을 위반하여 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 이상 단체의 구성원인 중개업자가 시정명령을 받은 것이 아니라고 하더라도 등록관청인 관할 시장은 공인중개사법에 따라 甲 단체의 구성원인 중개업자 乙에 대하여 업무정지처분을 명할 수 있고, 위 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라고 한 사례.

【참조조문】

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제2호, 제3호, 제27조, 제28조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제39조 제1항 제13호, 행정소송법 제27조

【전문】

【원 고】【피 고】

충주시장

【변론종결】

2014. 6. 19.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2013. 12. 10. 원고에 대하여 한 2013. 12. 20.부터 2014. 2. 2.까지의 업무정지처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 충주시에서 공인중개사 사무소를 운영하면서 충주시 공인중개사모임인 ‘아파트공인중개사모임’의 회원이었는데, 또 다른 공인중개사모임인 ‘충주지역공인중개사협회’의 대표자 소외 1 등은 2012. 6.경 충주시 내 여러 공인중개사모임을 통합하여 인터넷망을 함께 이용하기 위한 목적으로 ‘충주렛츠모임’(이하 ‘이 사건 사업자단체’라 한다)을 설립하였고, 원고는 소외 1 등의 요청에 따라 ‘아파트공인중개사모임’을 대표하여 이 사건 사업자단체의 운영위원회(총 13명) 임원으로 활동하였다.
 
나.  공인중개사 소외 2는 2012. 7. 16. 공정거래위원회에 이 사건 사업자단체가 부당하게 사업자 수를 제한한다는 등의 이유를 들어 이 사건 사업자단체를 제소하였고, 공정거래위원회는 이 사건 사업자단체가 2012. 6. 25.부터 2012. 11. 7.까지의 기간 동안 구성사업자 수를 100명으로 제한하는 규정을 두어 충주시 지역 부동산중개업 시장에서 현재 또는 장래의 사업자 수를 제한하였고, 구성사업자로 하여금 부동산거래정보망을 통일하여 사용하도록 하거나 부동산거래정보망의 이용을 제한하는 규정을 두어 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라 한다) 제26조 제1항 제2호의 ‘현재 또는 장래의 사업자 수 제한’ 규정 및 같은 항 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동 부당제한’ 규정을 각 위반하였다는 이유로 2013. 5. 29. 이 사건 사업자단체에 대하여 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 하였다.
 
다.  이에 피고는 2013. 12. 10. 위와 같이 이 사건 사업자단체가 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 받았음을 이유로 원고 등 이 사건 사업자단체의 창립 당시 운영위원회에 속한 위원 11명(2명 폐업 제외)에 대하여 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제39조 제1항 제13호에 따라 2013. 12. 20.부터 2014. 2. 2.까지 45일간의 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 
라.  원고는 이 사건 처분에 불복하여 충청북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 충청북도행정심판위원회는 2014. 1. 27. 위 청구를 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부

 
가.  원고의 주장

1) 공인중개사법 제39조 제1항 제13호는 중개업자가 조직한 사업자단체 또는 그 구성원인 중개업자가 독점규제법 제26조를 위반하여 처분을 받은 경우 업무정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 처분을 받은 경우에는 구성원인 중개업자 중 누구를 대상으로 업무정지처분을 해야 하는지 그 근거가 명확하지 않으므로, 공정거래위원회가 이 사건 사업자단체에 대하여 시정명령을 한 이상 피고는 위 사업자단체에 대하여만 업무정지처분을 할 수 있을 뿐 그 구성원인 중개업자에 불과한 원고에 대하여는 업무정지처분을 할 수 없다.

2) 설령 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여도 업무정지처분이 가능하다고 하더라도, 피고로서는 구성원인 중개업자가 독점규제법 제26조 위반행위에 적극 가담하였는지 여부를 살펴야 하는바, 원고는 이 사건 사업자단체의 창립총회 당시 구성사업자의 수를 제한하는 회칙에 반대한 후 사실상 임의로 탈퇴하여 다른 부동산거래정보망을 이용하다가 결국 강제로 탈퇴를 당하였음에도, 피고는 원고가 단지 위 사업자단체 창립 당시 운영위원이었다는 이유만으로 이 사건 처분을 한 점, 이 사건 처분의 근거규정은 독점규제법 제26조 제1항 제2호 소정의 외부사업자 보호규정과 같은 항 제3호 소정의 구성사업자 보호규정으로 나뉘는데, 그중 구성사업자 보호규정을 위반하였다는 이유로 당해 사업자단체에 속한 구성사업자를 징계하는 것은 위 규정의 입법 취지에도 명백히 반하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 사실오인, 형평의 원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 
나.  관계 법령

별지 기재와 같다.
 
다.  판단

1) 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 할 수 없다는 주장에 대하여

공인중개사법 제1조는 ‘이 법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다’라고 규정하고 있고, 제2조 제4호는 ‘“중개업자”라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다’고 규정하고 있으며, 제39조 제1항은 ‘등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 중개업자에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다’고 규정하면서 제13호로 ‘중개업자가 조직한 사업자단체 또는 그 구성원인 중개업자가 독점규제법 제26조를 위반하여 같은 법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우’를 들고 있다. 한편 독점규제법 제26조 제1항은 ‘사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하면서 제2호로 ‘일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자 수를 제한하는 행위’, 제3호로 ‘구성사업자(사업자단체의 구성원인 사업자를 말한다. 이하 같다)의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’를 각 들고 있고, 제27조는 ‘공정거래위원회는 제26조(사업자단체의 금지행위)의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자단체(필요한 경우 관련 구성사업자를 포함한다)에 대하여 당해행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있다.

위 관계 법령의 내용 및 형식 등과 함께, ① 2011. 5. 19. 법률 제10663호로 개정된 공인중개사법은 제38조 제2항 제11호, 제39조 제1항 제13호, 제39조의2를 신설하여 둘 이상의 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법의 금지행위를 위반하여 해당 사업자단체 또는 구성원인 중개업자가 처분을 받았을 때에는 중개업사무소의 개설등록을 취소하거나 해당 중개업자에 대하여 영업정지를 할 수 있도록 하고, 등록관청 등은 중개업자의 등록을 취소하거나 업무를 정지하려는 경우 공정거래위원회에 관련 정보 또는 자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정하였는바, 위 각 규정은 둘 이상의 중개업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 사업자단체가 부동산중개업을 하는 과정에서 독점규제법에서 정한 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 하지 못하도록 규제함으로써 공정하고 투명한 부동산 거래질서를 확립하고자 하는 데에 그 취지가 있는 점, ② 공인중개사법 제39조 제1항 제13호는 둘 이상의 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법의 금지행위를 위반하여 해당 사업자단체 또는 구성원인 중개업자가 공정거래위원회로부터 처분을 받았을 때에는 중개업자에 대하여 업무정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 문언상으로도 공인중개사법에 따른 업무정지처분의 상대방은 해당 사업자단체가 아닌 그 구성원인 중개업자(공인중개사법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자)로 보이는 점, ③ 공인중개사법은 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법의 금지행위를 위반한 경우 그 구성원인 중개업자에 대하여 직접 중개사무소 개설등록을 취소하거나 업무정지를 명함으로써 사업자단체의 불공정한 거래행위에 대한 제재처분의 실효성을 확보하기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 둘 이상의 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우에는 그 처분의 상대방이 사업자단체인지 아니면 그 구성원인 중개업자인지 여부와 상관없이 등록관청은 공인중개사법 제39조 제1항 제13호에 따라 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 명할 수 있다고 봄이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 을 제4호증의 기재에 의하면 2012. 6.경 당시 이 사건 사업자단체의 회칙(이하 ‘이 사건 회칙’이라 한다) 제4조는 ‘2012. 5. 31. 현재까지 충주에서 공동정보망(렛츠)에 정식으로 가입된 자를 본회의 창립회원으로 한다’, 제25조는 ‘본회의 회원 정족수는 100명으로 한다. 본회의 입회방법은 신규회원으로 입회하거나 기존회원에게서 회원권을 득하는 방법으로만 입회할 수 있다’, 제42조는 ‘회원은 공동의 경제적 이익과 편익을 위하여 정보망을 통일하여 사용하여야 한다’라고 각 규정하고 있고, 별첨(나) 윤리규정 20항에서는 ‘타 정보망을 이용하거나 이용할 목적으로 회원을 모집하거나 선동하는 행위를 하지 않는다’라고 규정하고 있으며, 별첨(다) 위반사항별 징계 유형 주의 1, 3항에서는 정보망의 통일된 사용에 반할 경우 또는 윤리규정을 위반한 경우 등에는 회원들에 대한 징계가 가능하도록 규정하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 한편 공정거래위원회가 2013. 5. 29. 이 사건 사업자단체에 대하여 독점규제법 제26조 제1항 제2호의 ‘현재 또는 장래의 사업자 수 제한’ 규정 및 같은 항 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동 부당제한’ 규정을 각 위반하였다는 이유로 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 따르면 둘 이상의 중개업자가 조직한 이 사건 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조에 따른 시정명령을 받은 이상 설령 위 사업자단체의 구성원인 중개업자가 공정거래위원회로부터 위와 같은 시정명령을 받지 않았다고 하더라도, 등록관청인 피고는 공인중개사법 제39조 제1항 제13호에 따라 이 사건 사업자단체의 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 명할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 주장에 대하여

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하며(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결 등 참조),

대통령령 또는 부령에 처분기준이 규정되어 있는 경우에는 그 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 위 관계 법령의 내용 및 앞서 든 각 증거, 증인 소외 3, 1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들,

즉 ① 공인중개사법 제39조 제1항은 ‘등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다’고 규정함으로써 등록관청에게 일정한 요건하에 중개업자에 대한 업무정지처분에 관하여 재량권을 부여하고 있으므로, 중개업자가 조직한 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우 등록관청은 사업자단체의 구성원인 중개업자가 위와 같은 독점규제법 위반행위에 가담하였는지 여부나 그 정도, 위반행위에 따른 결과 등을 종합적으로 고려하여 구성원인 중개업자에 대하여 업무정지처분을 명할 것인지를 결정하는 재량권이 있는 점,

② 원고는 소외 1 등의 요청에 따라 충주시 공인중개사모임인 ‘아파트공인중개사모임’을 대표하여 이 사건 사업자단체의 운영위원회 위원으로 활동하였는데, 위 운영위원회는 2012. 6. 8. 창립총회를 개최하여 원고를 포함한 위원 13명 전체의 동의를 얻어 이 사건 사업자단체의 회원가입 숫자를 100명으로 제한함과 동시에 부동산거래정보망을 하나로 통일하여 사용하도록 하는 내용의 이 사건 회칙을 제정하고, 2012. 6. 25.부터 2012. 11. 7.까지의 기간 동안 위 회칙을 시행하였던 점,

③ 운영위원회 위원들은 창립총회를 마치고 약 2주 후인 2012. 6. 21.경 충주시 연수동 소재 ‘○○사랑’ 식당에 모여 회의를 개최한 다음 이 사건 사업자단체에 가입하지 못한 사람 중 일부를 추가로 가입시켜 회원 수를 100명에서 106명으로 늘릴 것인지 여부에 관하여 논의한 적이 있기는 하나, 위 회의 당시 원고가 이 사건 회칙을 문제 삼아 ‘일정 숫자 이상의 회원가입 제한’이나 ‘제3의 부동산거래정보망 사용제한’에 대하여 반대의 의사표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 이후 원고가 이 사건 회칙에 반대한다는 이유로 이 사건 사업자단체에서 임의로 탈퇴하였다고 보기도 어려운 점(이 사건 사업자단체는 2012. 11. 8. 운영위원회를 개최하여 이 사건 회칙에서 구성사업자 수 제한 규정과 부동산거래정보망 제한 규정을 삭제하였는데, 원고는 그로부터 약 두 달 후인 2013. 1.경 다른 부동산거래정보망에 가입하였다는 이유로 회원자격을 박탈당한 것으로 보인다),

④ 공인중개사법 제39조 제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다’고 규정하고 있고, 그에 따른 동법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] ‘중개업자 업무정지의 기준’의 13의2 다.항에서 ‘독점규제법 제26조 제1항 제2호 또는 제4호를 위반하여 같은 법 제27조에 따른 처분을 받은 경우’에는 업무정지 1월을, 같은 조 마.항에서 ‘독점규제법 제26조 제1항 제3호를 위반하여 같은 법 제27조에 따른 처분을 받은 경우’에는 업무정지 2월을 각 규정하고 있어 이 사건 처분은 위 처분기준에 부합할 뿐 아니라, 원고가 이 사건에 이르게 된 경위 등에 비추어 위 처분기준에 따른 이 사건 처분이 현저히 불합리하거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점,

⑤ 피고는 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 원고에 대하여 위 처분기준에 따른 업무정지기간의 1/2을 감경하여 이 사건 처분을 한 점,

⑥ 독점규제법 제27조와 제28조는 공정거래위원회로 하여금 사업자단체가 독점규제법 제26조에 위반하는 행위를 하는 경우 위반행위에 참가한 구성사업자에 대하여도 시정조치 또는 과징금부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 관련 규정의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때 사업자단체가 내부적으로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 하는 경우라 하더라도 해당 사업자단체뿐만 아니라 위반행위에 참가한 구성사업자에 대하여는 별도의 제재처분이 가능하다고 해석되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사업자단체가 독점규제법 제26조를 위반하여 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조에 따른 시정명령을 받고, 그 구성사업자인 원고가 위 사업자단체의 위반행위에 참가한 이상 피고는 공인중개사법 제39조 제1항 제13호 등에 따라 위반행위 당시 구성사업자인 원고에 대하여 6월의 범위 안에서 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라 할 것이다.

3) 따라서 피고가 이 사건 사업자단체가 공정거래위원회로부터 독점규제법 제27조 소정의 시정명령을 받았음을 이유로 공인중개사법 제39조 제1항 제13호 등에 따라 위 사업자단체의 구성사업자인 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

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https://www.hankookilbo.com/News/Read/201407091047847745

(중략)....우리가 집을 팔려고 내놓을 때 동네의 모든 중개업소에 등록을 하지 않듯, 개별 업체 역시 동네의 매물이나 수요자 정보를 모두 알 수는 없습니다. 그래서 힘을 합치는 것이지요. 매물을 보유한 A업체와 수요자가 있는 B업체가 서로 정보를 공유해 거래를 성사시킨 뒤 각자 고객의 중개수수료를 챙기는 식입니다. 누이 좋고 매부 좋은 경우라 할 수 있습니다.

일요일에 단체로 문을 닫는 것도 이런 모임이 있기에 가능한 일입니다. 사실 일요일은 전입신고나 등기신청을 할 수 없어 당장 거래가 성사되기는 어렵지만 평일보다 훨씬 많은 방문객들이 찾는 날입니다. 그럼에도 일요일을 포기하는 결정을 할 수 있는 건, 우리 모임이 힘을 합치면 이 동네 부동산 거래는 없다는 자신감이 있기에 가능했을 것입니다....(중략)

서울행정법원 2021. 7. 22. 선고 2020구합70830 판결 [개별공시지가결정취소]

주문

1. 피고가 2020. 5. 29. 서울 서초구 에 관하여 한 2020. 1. 1. 기준 개별공시지가 결정을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 서울 서초구 (다음부터는 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고가 330.67/3,058 지분,

, 가 각각 2,727.33/6,116 지분을 소유하고 있다.

나. 이 사건 토지 중, 원고는 자신의 공유지분에 상당하는 면적(330.67㎡)을 사용하면서 그 지상에 건축면적 94.98㎡인 주택 1동을 소유하고, 와 은 자신들의 공유지분에 상당하는 면적(2,727.33㎡)을 사용하면서 그 지상에 건축면적 146.88㎡인 축사 2동을 소유하고 나머지 부분은 전으로 사용하고 있다.

다. 이 사건 토지의 개별공시지가의 변동내역은 아래 표 기재와 같다.

라. 피고는 토지특성 조사·산정 시 이 사건 토지 용도를 주거용(주거기타)으로 구분하였고, 주거용인 비교표준지(2019년도의 서울 서초구 토지에서 2020년에는 같은 동 토지로 교체되었다)의 공시지가를 기준으로 이 사건 토지의 지가를 2,538,000원/㎡(다음부터는 ‘이 사건 산정지가’라 한다)으로 산정하였다.

마. 은 피고에게 ‘이 사건 토지 지상 주택은 원고 소유이고 자신의 지분 상당 부분은 “전”으로 사용 중이어서 이 사건 토지 전체를 주거용으로 보아 개별공시지가를 결정하는 것은 부당하다‘고 민원을 제기하였다.

바. 피고는 2020. 4.경 (다음부터는 ’이 사건 감정인‘이라 한다)에 이 사건 토지가 둘 이상 용도로 이용되고 있음을 반영하여 이 사건 산정지가의 검증을 요구하였고, 이 사건 감정인은 이 사건 산정지가를 수작업으로 조정하여 1,447,000원/㎡으로 검증지가를 산정하였다.

사. 피고는 토지소유자 등의 의견수렴 절차와 서초구 부동산가격공시위원회의 심의를 거쳐 2020. 5. 29. 이 사건 토지의 2020. 1. 1. 기준 개별공시지가를 1,447,000원/㎡(다음부터는 ‘이 사건 공시지가’라 한다)으로 결정·고시하였다(다음부터는 ‘이 사건 결정’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5, 8, 14, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 결정의 적법 여부

앞서 본 사실 및 증거들, 을 제6, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 피고는 2015년경부터 이 사건 토지가 둘 이상의 용도로 이용되는 것을 알았고, 구 부동산 가격공시에 관한 법률(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 ‘법’이라고만 한다)에 따라 감정평가업자의 검증 등을 거쳐 이 사건 결정을 한 사정을 고려하 더라도, 달리 이 사건 토지 특성에 변동이 있었다고 볼 자료가 없고 토지가격비준표에 따른 이 사건 산정지가의 수작업 조정에 관한 구체적인 계산근거를 제시하지 못 하는 사정 등을 고려할 때 이 사건 공시지가를 정하는 과정에서 고려하여야 할 요소들을 객관적이고 합리적으로 반영하였다고 보기 어려우므로 이 사건 결정은 적법하다고 하기 어렵다.

가. 피고는 개별공시지가 산정대상 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 비교표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 산정대상 토지의 가격과 비교표준지 공시지가가 균형을 유지하도록 개별공시지가를 산정하여야 한다(법 제10조 제4항). 법 제10조 제4항, 제8항, 법 시행령 제17조 제1항에 따라 국토교통부장관이 2019. 10.경 정한 2020년 개별공시지가 조사·산정지침(다음부터는 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 비교표준지의 토지특성 항목별(지목, 토지면적, 공적규제, 농지 구분, 토지이용상황 등) 가격배율을 추출하고 비교표준지 공시지가에 가격배율을 곱하여 개별공시지가를 산정하도록 정하고 있다.

나. 은 2015. 4. 29.에도 피고에게 원고의 주택 및 지분 330㎡와 관계없이 이 사건 토지 중 자신이 소유하는 부분을 답으로 이용 중임을 이유로 개별공시지가를 조정하여 달라는 의견을 제출하였고, 피고는 토지가격비준표를 사용하여 산정한 이 사건 토지의 지가 1,098,000원/㎡을 감정인의 검증을 거쳐 조정하여 2015. 1. 1. 기준 개별공시지가를 위 지가의 약 78.05%인 857,000원/㎡으로 결정하였으며, 2016. 1. 1. 기준 개별공시지가를 전년도 대비 표준지 상승률만큼 상향한 927,200원/㎡으로 조정·결정하였다.

원고와 , 는 현재도 이 사건 토지를 각자의 공유지분에 상당하는 면적으로 나누어 다른 용도로 사용 중이다. 이 사건 지침에 따르면 피고는 각종 공부 및 필요한 경우 현장확인 등을 통해 토지특성을 정확하게 조사하여야 하는데, 이 사건 토지의 특성이 이전과 다르게 조사되었다고 볼 자료는 없다.

다. 개별공시지가업무 감독기관인 국토교통부장관은 수작업으로 지가를 조정하여 검증지가를 산정하지 않도록 권고하고 있다. 이 사건 토지의 2017년, 2018년, 2019년 개별공시지가에 관하여는 2015년, 2016년과 같이 토지공유자의 의견을 반영하여 수작업으로 지가를 조정하지는 않았다. 피고는 2020. 1. 1. 기준 개별공시지가 산정과 관련하여 토지공유자의 의견을 반영하여 이 사건 토지가 둘 이상의 용도로 사용되고 있는 사정을 이유로 이 사건 감정인에게 이 사건 산정지가의 조정을 요구하였고, 이 사건 감정인은 수작업으로 이 사건 산정지가를 조정하여 산정지가의 약 54.6%인 1,447,000원/㎡으로 검증지가를 산정하였다.

법 제10조 제5항, 법 시행령 제18조에 따른 개별공시지가의 검증업무 처리지침(2019. 10. 23. 국토교통부훈령 제1230호)에 따르면, 감정평가업자는 산정지가를 검증할 때 비교표준지 공시지가 및 전년도 지가와의 균형유지에 관한 사항 등을 충실히 검토·확인하여야 하고(제11조 제1항), 요청이 있을 경우 부동산가격공시위원회에 출석하여 산정지가에 대한 검증결과를 설명하여야 한다(제13조 제1항). 이 사건 감정인은 이 사건 산정지가를 1,447,000원/㎡으로 조정한 근거에 관하여 ‘전문지식과 합리적인 판단에 따른 임의 배율로 조정하였다’고 회신할 뿐 구체적인 요소별 가격배율 등을 제시하지는 않고 있고, 위 54.6%가 어떻게 도출되었는지도 설명하지 아니한다. 아울러 2015년에는 산정지가 1,098,000원/㎡의 78.05%인 857,000원/㎡으로 개별공시지가가 결정되었는데, 2020년에는 왜 54.6%가 적용되었는지에 대한 설명도 없다.

라. 피고가 이 사건 지가 산정 과정에서 비교표준지를 2019년과 다른 토지로 교체하였으나, 2019년 및 2020년 비교표준지의 이용현황(주거용)과 공시지가(2,650,000원/㎡)에 차이가 없다. 이 사건 산정지가가 2019. 1. 1. 기준 개별공시지가와 같은 금액인 사정을 더하여 보면, 이 사건 공시지가를 이 사건 산정지가와 다르게 정한 것을 비교표준지 교체에 따른 것이라고 보기도 어렵다.

3. 결 론

원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 한다.

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A씨는 서울 서초구 내곡동 토지 3058㎡ 중 공유지분인 330.67㎡ 면적을 사용하면서 지상에 면적 94.98㎡인 주택 1개를 지어 소유하고 있었다. A씨와 이 토지를 공유하고 있던 B씨와 C씨는 전체 토지면적 중 2727.33㎡를 사용하며 면적이 146.88㎡인 축사 2개를 소유하고 나머지 부분은 전답으로 사용했다. 그러던 중 서초구청은 이들의 토지를 조사하며 용도를 주거용(주거기타)으로 구분했고, 토지지가를 평당 253만8000원으로 산정했다. 이에 B씨는 서초구청에 "내 지분의 상당 부분은 '전'으로 사용 중이므로 토지 전체를 주거용으로 봐 개별공시지가를 결정한 것은 부당하다"며 민원을 제기했다. 서초구청은 2020년 4월 감정인에게 이 토지가 둘 이상의 용도로 이용되고 있음을 반영해 산정지가 검증을 요구했고, 감정인은 산정지가를 수작업으로 조정해 평당 144만7000원으로 검증지가를 산정했다. 이후 서초구청이 부동산가격 공시위원회 등의 심의를 거쳐 2020년 5월 이 토지의 2020년 1월 기준 개별공시지가를 평당 144만7000원으로 결정·고시하자, A씨는 소송을 냈다.

재판부는 "서초구청은 2015년부터 토지가 둘 이상의 용도로 이용되는 것을 알았다"며 "옛 부동산 가격공시에 관한 법률에 따라 감정평가업자의 검증 등을 거쳐 결정한 사정을 고려하더라도, 달리 토지 특성에 변동이 있었다고 볼 자료가 없다"고 밝혔다.

이어 "토지가격 비준표에 따른 산정지가의 수작업 조정에 관한 구체적 계산근거를 제시하지 못하는 사정 등을 고려할 때, 공시지가를 정하는 과정에서 고려해야 할 요소들을 객관적·합리적으로 반영했다고 보기 어렵다"며 "따라서 이 토지에 대한 개별공시지가 결정은 적법하다고 하기 어렵다"고 판시했다.

또 "개별공시지가 검증업무 처리지침에 따르면, 감정평가업자는 산정지가를 검증할 때 비교표준지 공시지가와 전년도 지가와의 균형 유지에 관한 사항 등을 충실히 검토·확인해야 하고, 요청이 있을 경우 부동산가격 공시위원회에 출석해 산정지가에 대한 검증결과를 설명해야 함에도 산정지가를 평당 144만7000원으로 조정한 근거에 관해 제대로 설명하지 않았다"고 덧붙였다.

서울행정법원 2021. 8. 17. 선고 2020구합70014 판결 [증여세부과처분취소]

주문

1. 피고가 2018. 9. 3. 원고에 대하여 한 증여세 471,542,400원 및 가산세 221,200,539원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 연예인 매니지먼트업, 음반제작 및 공급업 등을 영위하기 위하여 2011. 1. 3. 설립된 비상장회사인 주식회사 D(변경 전 상호 주식회사 E, 이하 ‘이 사건 회사’ 라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람으로서, 2015. 10. 31. 기준으로 이 사건 회사의 발행주식 10,000주 중 5,500주(55%)를 보유한 최대주주였다.

나. 원고는 2015. 11. 20. F로부터 이 사건 회사의 주식 4,500주(45%)를 1주당 1,382,476원에 양수하여 이 사건 회사의 주식 100%를 보유하게 되었다(이하 원고와 F 사이의 거래를 ‘이 사건 거래’라 하고, 이 사건 거래의 대상 주식을 ‘이 사건 쟁점주식’ 이라 하며, 1주당 거래가액인 1,382,476원을 ‘이 사건 쟁점가액’이라 한다).

다. 원고는 2015. 11. 25. 소외 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)에게 이 사건 회사의 주식 중 7,000주(70%)를 1주당 1,800,000원에 양도하였다(이하 원고와 G 사이의 주식양수도계약을 ‘이 사건 비교거래’라 하고, 원고와 G 사이의 1주당 거래가액인 1,800,000원을 ’이 사건 비교가액‘이라 한다).

라. 서울지방국세청은 이 사건 회사의 주식변동 내역을 조사하는 과정에서 원고가 F로부터 이 사건 쟁점주식을 1,382,476원에 매수하여 곧바로 그 중 일부를 1,800,000원에 G에 매도하였고, F 명의의 주식은 원래 이 사건 회사의 설립자중 1인인 H가 명의 신탁한 자산이라는 사실을 확인하였다(이하 H, F를 통틀어서는 ’H 측‘이라 한다). 서울지방국세청은 이 사건 거래일 당시 이 사건 쟁점주식의 시가는 이 사건 비교가액과 동일하게 1주당 1,800,000원이라는 전제에서, 원고가 H로부터 이 사건 쟁점주식을 시가보다 낮은 1주당 1,382,476원에 양수함으로써 그 차액 상당액을 증여받았다고 판단하여 원고 주소지 관할세무서장인 피고에게 이러한 취지의 과세자료를 통보하였다.

마. 피고는 위 과세자료를 근거자료로 하여 2018. 9. 3. 원고에 대하여 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 상증세법‘이라 한다) 제35조 제1항 제1호에 따라 증여세 471,542,400원 및 가산세 221,200,539원을 부과·고지하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).

바. 원고는 2018. 11. 29. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 4. 16. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우에는 각 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고

원고와 H는 이 사건 거래 당시 원고가 이 사건 회사의 대표이사이자 최대주주로서 이 사건 회사의 급속한 성장에 기여한 점, 원고 보유 지분은 과반수인 55%이어서 이 사건 회사에 미칠 수 있는 실질적인 영향력이 더 크므로 이른바 경영권 프리미엄이 있는 점, 관련 세금과 거래비용을 반영한 실질적인 현금취득분 등을 모두 고려하여 진지한 협상 끝에 이 사건 쟁점가액을 결정하였다.

또한 이 사건 거래의 목적물은 이 사건 회사의 주식 지분 45%로서 회사에 주된 영향력을 행사하기 어려운 소수지분인 반면, 이 사건 쟁점거래의 목적물은 이 사건 회사의 주식 70%로서 이 사건 회사의 경영권 등 비재무적인 가치를 포함하고 있다.

이와 같이 두 거래는 그 성격이 현저히 달라 유사한 거래라고 보기 어려우므로, 이 사건 비교가액이 이 사건 거래 당시 이 사건 주식의 시가였다고 단정할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고

이 사건 비교거래는 이해관계가 없는 제3자인 G와 원고 사이의 거래이다. G는 이 사건 회사 주식의 적정가격을 평가하기 위하여 전문회계법인에 평가를 의뢰하여 현금흐름할인법(Discounted Cash Flow method, 이하 ’DCF법‘이라 한다)에 따른 평가액으로 이 사건 비교가액을 결정하였고 위 가액에는 이 사건 회사의 경영권 프리미엄이 포함되지 않았으므로, 이 사건 비교가액은 이 사건 거래 당시 이 사건 회사 주식의 주당 시가로 볼 수 있다.

이 사건 회사의 설립이나 성장 경위 등에 비추어 볼 때 H 측이 실질적으로 이 사건 회사에 대한 영향력을 행사하고 있었는데도, 원고와 H 측은 이 사건 비교가액이 정해진 이후 합리적 이유 없이 이 사건 비교가액보다 약 30% 낮은 액수로 이 사건 거래의 가액을 결정하였다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 거래 당시 이 사건 주식의 시가는 이 사건 비교거래와 동일한 1주당 1,800,000원이었던 것으로 보는 것이 타당하다.

나. 인정사실

갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 13, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 이 사건 회사의 설립경위와 그 지배구조

가) 이 사건 회사는 연예인 매니지먼트업, 음반제작 및 공급업 등을 영위하기 위하여 설립된 비상장회사이다.

나) H는 유명 연예기획사인 J 대표이사로 근무하다가 2008년경 연예기획사인 주식회사 L(이하 ‘L’이라고만 한다)를 설립하였고, 원고는 L의 홍보이사로 근무하였는데, H와 원고는 2011. 1. 3. L과 독립된 연예기획사로 이 사건 회사를 설립하였고, 그 주된 운영을 원고가 맡아 하였다.

다) 이 사건 회사의 설립 당시 발행주식은 10,000주였고, 이 사건 회사 주식 지분 중 원고가 50%를, 소속 작곡가이던 N이 5%, H가 나머지 45%(이 사건 쟁점주식)를 각각 취득하였는데, H는 조카인 F에게 이 사건 쟁점주식을 명의신탁하였다. 그 후 원고는 2014년경 N으로부터 그 보유 지분을 취득하여 이 사건 회사 주식 지분 55%를 보유하게 되었다.

2) 이 사건 회사의 운영 과정

가) 원고는 이 사건 회사 설립 당시부터 이 사건 회사의 대표이사로 재직하면서 최대주주 겸 대표이사로서 이 사건 회사를 주도적으로 운영하였고, 2015. 11. 25. 이 사건 거래에 따라 G가 내세운 O와 함께 공동대표이사로 취임하여 G의 감독 아래 이 사건 회사를 계속 운영하였다.

나) 현재 유명 걸그룹이 된 P 구성원들 대부분은 이 사건 회사의 설립 당시에는 L에 소속된 연습생이었는데, 원고와 H는 이 사건 회사 설립 직후 P를 이 사건 회사 소속으로 하여 데뷔시켰고, 그 활동 등에 직접 관여하였다.

다) H는 2011년 4월경 P의 데뷔 당시 그 구성원들로 하여금 L와의 연습생계약을 해지하고 이 사건 회사와 전속계약을 체결하도록 하여 이 사건 회사 소속으로 활동하게 하였다. P는 데뷔 후 곧바로 신인상을 수상하는 등 많은 인기를 얻고 2015년 6월경까지 국내외에서 여러 앨범과 디지털 싱글을 발표하였으며, 그에 따라 소속사인 이 사건 회사의 매출과 영업이익도 급격히 상승하였다.

3) 이 사건 비교거래와 이 사건 쟁점거래

가) G는 2015년 중반경 컨텐츠 제작 및 연예기획 사업 확장을 위해 인수합병(M&A)을 추진하는 과정에서 이 사건 회사 합병에 관심을 갖고 최대주주인 원고에게 주식과 경영권을 양도할 것을 제안하였다. G는 그 협상 과정에서 이 사건 회사 인수 후 다른 주주의 간섭 없이 안정적으로 운영할 수 있도록 원고에게 이 사건 회사 주식 지분 중 최소 70%를 취득할 수 있게 해달라고 요청하였고, 원고는 이를 받아들여 H 측에게 G의 인수 제안과 협상 진행상황에 대하여 알렸다.

나) G는 내부적으로 이 사건 회사의 주식가치를 산정하기 위하여 R 회계법인에 이 사건 회사 주식에 대한 가치평가를 의뢰하였는데, 위 회계법인이 DCF법으로 평가한 결과 2015. 6. 30. 기준으로 이 사건 회사 주식의 가치는 172억 내지 193억 원, 1주당 가치는 약 172만 원 내지 193만 원으로 각 평가되었다. G 경영진은 위 평가결과를 바탕으로 원고와 협상하여 위 평가액 범위 내인 1주당 1,800,000원에 이 사건 회사의 주식 지분을 70%를 매수하기로 정하였다.

다) H 측은 위와 같이 원고와 G 사이의 주식 매각 규모 및 예상 매매 가액 등이 정해지자, 이를 바탕으로 원고와 협상한 끝에 2015. 11. 20. 원고에게 H 측이 보유하던 이 사건 쟁점주식 전부를 1주당 1,382,476원에 매각하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이 사건 쟁점거래). 이는 원고와 H 측이 이 사건 쟁점거래 및 이 사건 비교거래를 통하여 최종적으로 각자 비슷한 액수의 대금을 취득하기로 결정된 것이다.

라) 원고는 2015. 11. 25. G에게 이 사건 회사의 주식 중 7,000주(70%)를 1주당 1,800,000원에 매각하기로 하는 내용의 계약을 정식 체결하였다(이 사건 비교거래). 이 사건 비교거래 당시 작성된 주식양수도계약서(갑 제3호증)에는 원고가 G에게 주식 인도의무 외에도 다음 사항을 포함하여 G의 경영권 확보를 위한 여러 의무를 이행하여야 한다는 내용이 포함되어 있다.

다. 쟁점에 관한 판단

1) 이 사건의 쟁점

피고는 이 사건 비교가액이 구 상증세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 주장하는 반면, 원고는 이 사건 비교가액에는 경영권 프리미엄 등이 포함되어 있어 위 가액을 이 사건 쟁점주식의 시가라고 볼 수 없다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 비교가액을 이 사건 거래 당시 이 사건 쟁점주식의 시가에 해당한다고 볼 수 있는지이다.

2) 관계 규정 및 법리

구 상증세법 제60조 제1항 전문은 ‘이 법에 따라 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따른다.’고 규정하고, 제2항은 ‘시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 한다.’고 규정하고 있다. 또한 구 상증세법 제60조 제3항은 ‘시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조에서 제65조까지에 규정된 방법으로 평가된 가액을 시가로 본다.’고 규정하여 보충적 평가방법에 의하도록 하고 있다.

시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 구 상증세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하여 평가해서는 아니 된다고 할 것이나, 시가라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하므로 그와 같은 매매사례가액이 시가로 인정되기 위해서는 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 증여일 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있다는 사정이 인정되어야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두29888 판결 등 참조).

한편 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다(대법원 1982. 2. 23. 선고 80누543 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001두9394 판결 등 참조). 이처럼 경영권의 지배를 수반하는 주식의 양도는 그렇지 아니한 경우에 비하여 일반적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 그 양도대금을 바로 당해 주식의 일반적인 시가로 보기 어렵다는 취지이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두12022 판결 등 참조).

3) 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 관련 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 비교가액을 이 사건 거래 당시 이 사건 쟁점주식의 시가에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

① 이 사건 거래의 목적물은 이 사건 회사의 소수지분(45%)이고 이 사건 쟁점거래의 목적물은 이 사건 회사의 지배지분(70%)이다. 회사 발행 주식의 70%를 보유하는 경우에는 단독으로 상법상 특별결의요건(주주의결권의 2/3, 상법 제434조, 제329조의2 등)을 충족시킬 수 있으므로 이 사건 회사의 지분 70%을 취득함으로써 이 사건 회사에 행사할 수 있는 법률상·사실상의 영향력은 소수주주가 가지는 영향력과는 비교할 수 없다.

② H 측은 원고로부터 G가 이 사건 회사 주식지분 중 70% 이상을 취득하고자 희망한다는 점과 그 예상 매수가액 등을 전달받아 알고 있는 상태에서, 이를 바탕으로 원고와 협상한 끝에 이 사건 쟁점거래 등을 통해 최종적으로 원고와 비슷한 액수의 대금을 취득하기 위하여 이 사건 쟁점가액으로 결정하였다. 이와 같이 결정한 데에는 당시 H 측은 보유 주식 전부를 즉시 매각하여 현금화하는 이익을 누리는 점, H은 루게릭병 발병으로 향후 적극적인 활동이 어려웠던 점, H 측은 즉시 주식 지분 45%를 넘김으로써 소수주주로서의 간섭을 포기하는 것임에 비하여 원고는 주식 지분 70%를 G에게 넘김과 동시에 회사 지배권 내지 경영권을 사실상 G에게 넘긴 채 소수지분 30%만 보유하며 그로 인한 위험부담도 지는 상황인 점 등 여러 사정을 고려한 데에 기인한 것으로 보이므로, 이 사건 거래의 가액은 거래당사자인 원고와 H 측이 대등하게 협상을 하여 결정된 결과에 해당한다고 볼 수 있다.

③ G는 이 사건 거래를 통하여 유명 연예인이 소속된 이 사건 회사의 지배권 내지 경영권을 취득함으로써 장차 컨텐츠 제작 및 연예기획 사업 확장에 상당한 시너지 효과를 얻을 것을 기대하였던 것으로 보인다. 또한 G는 이 사건 거래를 통해 이 사건 회사에 대한 지배권 내지 경영권까지 취득하였으므로, 이 사건 비교거래 당시 결정된 거래가액은 단순히 이 사건 회사의 주식 7,000주의 가치만 반영한 것이라고 할 수 없고, 응당 그 주식 취득과 함께 얻는 이 사건 회사에 대한 지배권 내지 경영권의 가치도 반영된 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경영권 등의 가치는 H 측이 원고에게 이 사건 거래를 통하여 보유 주식 전부를 양도함으로써 소수주주로서의 간섭을 포기하는 것에 대한 대가보다는 객관적으로 더 많은 가액이 지불되어야 하는 것이라고 보인다.

④ 이 사건 거래에 관하여 작성된 H 측과 원고 사이의 주식양수도계약서(갑 제4호증) 및 부속합의서(을 제5호증)상 매도인 H 측이 이행할 주된 의무는 주권 인도의무이었던 데 비하여, 이 사건 비교거래에 관하여 작성된 원고와 G 사이의 주식양수도계약서(갑 제3호증)상 매도인인 원고가 이행할 의무로는 주권 인도의무뿐만 아니라 ‘이 사건 회사의 이사회를 3인으로 구성하되 그 중 2인을 매수인인 G가 지정하는 자로 선임(그 중 1인은 원고와 함께 공동대표이사로 선임)되도록 할 의무’ 등을 명시하고 있으며, 나아가 G가 향후 이 사건 회사의 경영권을 인수하여 운영하는 데 지장이 생기지 않도록 회사 운영 관련 제반 사항을 매도인인 원고가 보장하는 것까지 내용으로 하고 있다(갑 제3호증 8 내지 12면 참조). 이와 같은 객관적인 계약 내용상 이 사건 비교가액과 대가관계에 있는 주된 급부에는 이 사건 회사의 주식 7,000주 소유권이전뿐만 아니라 이 사건 회사 경영권의 원활한 이전도 포함되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 비교가액에는 그러한 경영권 이전 대가도 상당 부분 포함되어 있어, 이를 당시 이 사건 회사 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가액이라고 보기는 어렵다.

⑤ 설령 이 사건 쟁점가액이 이 사건 쟁점주식의 정당한 시가에는 미치지 못하는 측면이 있다고 하더라도, 위와 같이 이 사건 비교가액이 구 상증세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 보기 어려운 이상, 이를 기준으로 주식가액을 산정할 수는 없는 것이고, 이 경우 다른 정당한 시가를 찾기 어렵다면 이 사건 쟁점주식의 시가는 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목, 구 상증세법 시행령 제54조 제1항, 제2항의 보충적 평가방법에 따라 결정되어야 한다.

4) 소결

따라서 이 사건 거래 당시 이 사건 쟁점주식의 시가가 이 사건 비교가액과 동일한 1주당 1,800,000원임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다

대법원 제2부 판결

【사건】 2019두38830 시정명령취소청구

【원고, 피상고인】 박AA, 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김정은, 남동환, 이기철

【피고, 상고인】 ◇◇◇시장, 소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 강경필, 구형근, 김남일, 김성진

【원심판결】 서울고등법원 2019. 4. 5. 선고 2018누68089 판결

【판결선고】 2020. 3. 26.

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 조BB는 1972. 3. 5. 피고로부터 영업소 명칭을 ‘일억조’, 소재지를 ◇◇◇시 ○○면 ○○리 ***-*, *, *(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라고 한다), 영업의 종류를 일반음식점영업으로 하여 영업허가를 받았는데(이하 ‘이 사건 영업’이라고 한다), 당시 이 사건 토지에 있던 1층 건물(이하 ‘제1건물’이라고 한다)의 건축물대장상 건축면적은 28.80㎡였다(그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제 제도가 1981. 7. 3. 영업신고제로, 1984. 4. 13. 다시 영업허가제로, 1999. 11. 13. 다시 영업신고제로 각 변경되었다).

(2) 조BB는 1998. 11.경 제1건물을 철거한 후 그 자리에 지상 1층 규모의 건물을 신축하였고, 1999. 7.경 그 건물에 2층을 증축하여 그 연면적이 149.22㎡(= 1층 99.66㎡ + 2층 49.56㎡)가 되었다(이하 ‘제2건물’이라고 한다).

(3) 원고는 2015. 12.경 조BB로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수하고서도, 2015. 12. 10. 피고에게 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수하여 영업소 명칭만을 ‘카페창’으로 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였다. 그 후 원고의 남편 권CC은 제2건물을 철거하고 그 자리에 연면적 140.75㎡(= 1층 80.33㎡ + 2층 60.42㎡) 규모의 단독주택 용도의 건물을 건축하여 2016. 5. 13.경 사용승인을 받았다(이하 ‘제3건물’이라고 한다). 원고는 그 무렵 피고에게 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 계속하면서 그 영업소 명칭만을 다시 ‘바라보다’로 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 한 다음, 제3건물에서 일반음식점영업을 시작하였다.

(4) 이 사건 토지는 수도법 제7조에 따른 상수원보호구역 및 상수원관리규칙 제14조에 따른 환경정비구역으로 지정되어 있다.

(5) ◇◇◇시 식품위생감시원은 2017. 2. 28. 제3건물에서의 일반음식점 영업장 면적이 최초 영업허가된 이 사건 영업의 면적보다 대폭 증가한 사실을 확인하였다. 피고는 2017. 5. 2. 원고에 대하여 이 사건 영업을 양수한 후 영업장 면적이 변경되었음에도 이를 신고하지 않아 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 식품위생법 제71조 제1항에 따라 그 시정을 명하는 이 사건 시정명령을 하였다.

나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 시정명령 당시를 기준으로 원고에게 제3건물에서의 일반음식점영업에 관하여 식품위생법 제37조 제4항에 따른 영업장 면적 변경신고 의무가 있는지 여부이다.

2. 영업장 면적 변경신고 의무가 있는지 여부

가. 관련 규정과 법리

(1) 식품위생법 제37조 제4항, 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제8호, 제26조 제4호에 따르면, 신고대상인 일반음식점영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 시장 등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 식품위생법 제71조 제1항은 영업자가 같은 법을 지키지 아니한 경우 필요한 시정을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 식품위생법 제75조 제1항 제7호 및 제79조 제1항은 위와 같은 신고의무를 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 경우에는 영업소 폐쇄를 위한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 변경신고 의무를 위반한 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있다.

위 신고의무 조항 및 시정명령 또는 영업정지, 영업소 폐쇄 등 조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이에 관하여 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있다.

(2) 식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 등 참조).

 따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.

영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속 한다면 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두18882 판결 등 참조).

(3) 한편 건축법 제2조 제2항, 제19조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제3조의5 및 [별표 1] 제4호 자.목, 제14조 제5항에 따르면, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하고, 단독주택(주거업무시설군)에 속하는 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설(근린생활시설군)로 변경하려면 시장 등의 허가를 받아야 한다. 따라서 일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다.

(4) 그런데 수도법 제7조 제4항 제1호, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제2호, 제2항, 상수원관리규칙 제13조에 따르면, 상수원보호구역에서 건축물의 신축, 증축, 개축, 재축, 이전, 용도변경 또는 제거 등의 행위를 하려는 자는 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 일정한 경우에만 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있을 뿐이고, 특히 건축물의 용도변경은 오염물질의 발생 정도가 종전의 경우보다 높지 아니한 범위에서만 허용되며, 주택을 일반음식점으로 변경하는 것은 건축물의 용도변경이 허용될 수 있는 경우로 규정되어 있지 않다. 나아가 상수원관리규칙 제15조 제2호는 상수원보호구역 중 일부가 환경정비구역으로 지정된 경우 예외적으로 행위제한을 완화하고 있는데, 이 경우에도 기존 주택을 일반음식점으로 용도변경하려는 경우에는 일반음식점 용도의 건축물 연면적이 100㎡ 이하이어야 하고[라.목 1)], 기존 일반음식점 용도의 건축물을 증축하는 경우에도 기존 면적을 포함하여 연면적 100㎡ 이하로 증축하는 것만 허가할 수 있다고 규정하고 있다[라.목 2)]. 따라서 상수원보호구역에서는 건축물의 용도를 주택에서 일반음식점으로 변경하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하나, 환경정비구역으로 지정된 경우에는 일반음식점 용도로 사용하고자 하는 건축물의 연면적 100㎡ 이하인 경우에 한하여 허용된다.

나. 이 사건에 관한 판단

앞서 본 사실관계를 이러한 관련 법령의 규정 내용과 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

(1) 원고는 2015. 12.경 조BB로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수한 것일 뿐, 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수한 것이 아니다. 원고가 양수한 제2건물에서의 영업을 적법하게 계속하고자 한다면, 원고가 양수한 영업이 제1건물에서의 영업이 아니라 제2건물에서의 영업임을 밝히면서 제2건물에서 적법하게 식품위생법상 일반음식점영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업자 지위승계 신고와 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경 신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 제2건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다. 그런데 원고는 제2건물에서의 영업을 양수하였다는 점을 신고한 것이 아니라, 마치 제1건물에서의 이 사건 영업을 양수하여 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였으므로, 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 제1건물이 이미 멸실된 사정을 알지 못한 채 원고에게 제1건물에서 이 사건 영업을 계속할 수 있는 지위를 설정해준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 제2건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다.

(2) 마찬가지로 원고가 2016. 5.경부터 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 하고자 한다면, 원고가 하고자 하는 일반음식점영업이 제1건물에서의 영업이 아니라 제3건물에서의 영업이라는 점을 밝히면서 제3건물에서 적법하게 식품위생법상 일반음식점영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업장 소재지 및 영업장 변경 신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 제3건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다. 그런데 원고는 그 무렵 제3건물에서 영업을 한다는 내용의 변경신고를 한 것이 아니라, 마치 2015년에 조BB로부터 양수한 제1건물에서의 이 사건 영업의 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 하였으므로, 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 여전히 제1건물이 이미 멸실된 사정을 알지 못한 채 원고에게 제1건물에서 변경된 명칭으로 이 사건 영업을 계속 할 수 있는 지위를 설정해준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다.

(3) 2015. 12. 10. 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 통해 제1건물에서 이 사건 영업을 계속할 수 있는 지위를 취득한 원고가, 2016. 5.경부터 제3건물에서 일반음식점영업을 시작함으로써 영업장 소재지와 영업장 면적을 변경하고서도 이를 피고에게 신고하지 않음으로써 식품위생법 제37조 제4항의 변경신고 의무를 이행하지 아니하였으므로, 원고의 제3건물에서의 영업은 식품위생법 제71조 제1항에 따른 시정명령의 대상이 될 수 있다.

(4) 한편 제3건물은 건축물 용도가 단독주택이므로 일반음식점영업을 할 수 없는 곳이다. 원고가 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 하고자 한다면 건축법상 제3건물의 건축물 용도를 단독주택에서 제2종 근린생활시설로 변경하기 위한 허가를 받아야 한다. 그러나 제3건물이 위치하고 있는 이 사건 토지는 상수원보호구역 및 환경정비구역으로 지정되어 있는 상태이므로, 일반음식점 용도로 사용하고자 하는 건축물의 연면적 100㎡ 이하인 경우에 한하여 건축물 용도변경이 허용될 수 있다. 제3건물은 연면적이 140.75㎡이므로 건축물 용도를 주택에서 일반음식점으로 변경하기 위한 허가를 받을 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 설령 원고가 제3건물 전부에서 일반음심점영업을 하겠다는 취지로 영업장 면적 변경신고를 하더라도 피고는 이를 수리할 수 없다. 결국 원고가 영업장 면적 변경신고 의무를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 시정명령은 적법하다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 영업의 영업장 면적을 변경하였더라도 변경신고 의무가 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 식품위생법상 영업자 지위승계신고, 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

☞ 양도인이 최초 1972년에 일반음식점 영업허가를 받았는데, 당시에는 ‘영업장 면적’이 허가사항이 아니었음. 그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제가 영업신고제로 변경되었고, 2003년에 (변경)신고사항에 ‘영업장 면적’을 포함하는 규정이 신설되었음. 원고는 2015년 양도인으로부터 건물과 영업 일체를 양수하고 영업자 지위승계 신고를 하였는데, 그 건물을 철거하고 새로운 건물을 지은 다음 일반음식점 영업을 하였음.

☞ 원심은 양도인이 최초 영업허가를 받을 당시에 ‘영업장 면적’이 허가(신고) 대상이 아니었으므로, 그 후로도 계속 그 영업에 관해서는 양수인에게 영업장 면적 변경신고의무가 없다고 보았음. 그러나 대법원은 영업자 지위승계신고 수리 시점을 기준으로 당시의 식품위생법령에 따른 인적·물적 요건을 갖추어야 하므로 양수인에게 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으며, 영업양수 후 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 이루어진 영업에 관해서는 ‘영업장 소재지’와 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사례임.

대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결

[기타이행강제금부과처분취소][공2019상,1116]

【판시사항】

[1] 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차(=비송사건절차법에 따른 재판) 및 위 이행강제금 부과처분이 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극) / 관할청이 위 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내한 경우, 행정법원의 항고소송 재판관할이 생기는지 여부(소극)

[2] 농지법 제2조 제1호에서 말하는 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다.

농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 관할청이 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 관할 행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

[2] 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다.

그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다.

【참조조문】

[1] 농지법 제62조 제1항, 제6항, 제7항 [2] 농지법 제2조 제1호, 제42조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결(공2000하, 2227)
[2] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결(공2007하, 989)
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결(공2018하, 2264)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 장근석)

【피고, 피상고인】 고양시 일산동구청장

【원심판결】 서울고법 2018. 3. 20. 선고 2017누77987 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다

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1. 이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 청구 부분의 적법 여부(상고이유 제1점)

농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다(건축법상 이행강제금 부과처분에 관한 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 등 참조).

농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 피고가 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 경기도행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 주위적 취소청구와 예비적 무효확인청구 부분이 부적법하다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 이 사건 농지처분명령의 무효 여부(상고이유 제2, 3점)

가. (1) 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 그 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다.

그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다.

농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).

(2) 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 제1호 본문은 지방자치단체의 장이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시지역 안에 주거지역·상업지역·공업지역 또는 도시계획시설을 지정·결정할 때에 그 지역 또는 시설예정지 안에 농지가 포함되어 있는 경우 농림부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다고 정하고 있다(현행 농지법 제34조 제2항 제1호 본문 규정도 같은 취지로 규정하고 있다). 그리고 구 택지개발촉진법(2009. 12. 29. 법률 제9865호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제2항은 국토해양부장관이 택지개발사업실시계획을 승인하고자 하는 경우에는 그 계획에 제1항 각호에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 미리 관계기관의 장과 협의하여야 하고, 국토해양부장관이 택지개발사업실시계획을 승인한 때에는 제1항 각호의 인허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제1항 제11호에서 ‘농지법에 의한 농지전용의 허가·협의 등’을 정하고 있다.

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 따르면, 다음 사정을 알 수 있다.

(1) 고양시 풍동 국민임대 주택단지 예정지구(이하 ‘풍동2지구’라 한다)가 2007. 3. 28. 택지개발예정지구로 지정됨에 따라, 그 예정지구 안에 위치한 이 사건 토지는 농림지역에서 도시지역(세부용도지역 미지정) 및 지구단위계획구역으로 지정된 것으로 간주되었다. 위 예정지구 지정 무렵이나 그 이후에 이 사건 토지의 용도로 농지를 전용하는 것에 관하여 농림부장관과 협의를 한 적이 없다.

(2) 이 사건 토지는 2013. 8. 14. 위 예정지구 지정에서 해제되어 도시지역에서 농림지역으로 환원되었고, 2015. 2. 27. 다시 도시지역(자연녹지지역)으로 변경되었다.

(3) 이 사건 처분명령의 사전절차가 시작된 2014년과 2015년 무렵에는 이 사건 토지에서 경량철골조 비닐하우스가 사무실로 사용되고 있었고 그 밖의 부분은 벽돌이 쌓여 있었으며 콘크리트 등으로 포장되어 있지는 않았으나, 2016년에는 비닐하우스 부분만 남아있고 그 밖의 부분에 있던 물건은 모두 제거되었다.

(4) 원고는 이 사건 토지의 불법 농지전용이 적발되어, 2014. 11. 13. 농지법 위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 받았고, 그 무렵 약식명령이 확정되었다.

(5) 이 사건 농지처분명령을 받은 원고는 2016. 2. 11. 피고에게 이 사건 토지를 농지로 원상회복하였다는 농지원상회복 신고서를 현장사진과 함께 제출하였다.

다. 이러한 사정을 위에서 본 법령과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

(1) 이 사건 토지는 용도지역이 농지전용에 관한 협의를 필요로 하는 주거지역·상업지역·공업지역으로 지정된 적이 없었을 뿐만 아니라, 농지전용에 관한 협의도 없었다. 이 사건 토지가 도시지역(세부용도지역 미지정, 자연녹지지역)으로 지정된 적이 있었다는 사정만으로 농지전용에 관한 협의가 있었다고 볼 수 없다.

(2) 국토해양부장관은 풍동2지구 택지개발사업의 실시계획을 승인하기 전에 미리 농지법상 농지전용허가를 관할하는 농림부장관과 이 사건 토지의 농지전용에 관하여 협의하는 절차를 밟지 않았다. 설령 풍동2지구 택지개발사업의 실시계획이 승인되었다고 하더라도 구 택지개발촉진법 제11조 제1항 제11호가 정하는 농지전용허가 의제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다.

뿐만 아니라, 풍동2지구 택지개발사업은 그 실시계획 승인이 이루어지지 않은 채 2013. 8. 14. 택지개발예정지구 지정이 해제되었으므로, 구 택지개발촉진법 제11조 제1항에 따른 관련 인허가 의제의 효력이 발생할 여지가 없다.

(3) 비록 이 사건 토지가 농지에서 공작물의 부지나 물건의 적치장으로 변경되었더라도, 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이므로 농지로 원상회복되어야 한다. 그 공작물의 부지나 물건의 적치장으로서의 상태는 일시적인 것이므로, 이 사건 토지는 여전히 농지법상 농지에 해당한다.

라. 같은 취지에서 원심은 이 사건 토지가 농지법상 농지에 해당하므로 이 사건 농지처분명령이 무효가 아니라고 판단하였다. 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 농지법상 농지 개념과 구 택지개발촉진법 제11조 제1항의 인허가 의제 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 이 사건 토지의 현황 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(출처 : 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결 [기타이행강제금부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

2018두42955   기타이행강제금부과처분취소   (가)   상고기각
[농지법상 이행강제금 부과처분 등을 행정소송으로 다툰 사건]

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1. 농지법 제62조에 따른 이행강제금 부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극),

2. 농지처분명령의 대상인 원고의 토지가 농지에 해당하는지 여부(적극)◇

  농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다(건축법상 이행강제금 부과처분에 관한 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 등 참조).

  농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 피고가 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 경기도행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

  농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).

☞  원고가 농지처분명령을 받은 후 그 불이행을 이유로 이행강제금 부과처분을 받게 되자 농지처분명령 및 이행강제금 부과처분을 행정소송으로 다툰 사안에서, 위 이행강제금 부과처분은 항고소송의 대상이 아니어서 이 사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 청구 부분이 부적법하고, 원고의 토지가 농지법상 농지에 해당하므로 농지처분명령이 무효가 아니라고 판단한 원심 판결을 수긍한 사례임