陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

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대법원 2021.10.14 선고 2017도10634 판결

부동산가격공시및감정평가에관한법률위반 (사) 파기환송

[감정평가업자가 아닌 피고인들이 법원 행정재판부로부터 수용 대상 토지상에 재배되고 있는 산양삼의 손실보상액 평가를 의뢰받고 감정서를 작성하여 제출한 사건]

◇법원의 감정인 지정결정 또는 감정촉탁을 받아 감정평가업자가 아닌 사람이 토지 등에 대한 감정평가를 한 경우 형법 제20조의 정당행위에 해당하는지 여부(적극)◇

구 ｢부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제2조 제7호 내지 제9호, 제43조 제2호는 감정평가란 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것을 말하고, 감정평가업자란 제27조에 따라 신고를 한 감정평가사와 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말한다고 정의하면서, 감정평가업자가 아닌 자가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 감정평가를 업으로 행하는 것을 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같이 감정평가사 자격을 갖춘 사람만이 감정평가업을 독점적으로 영위할 수 있도록 한 취지는 감정평가업무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보해서 재산과 권리의 적정한 가격형성을 보장하여 국민의 권익을 보호하기 위한 것이다(구 부동산공시법 제1조 참조).

한편, 소송의 증거방법 중 하나인 감정은 법관의 지식과 경험을 보충하기 위하여 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 그 전문적 지식이나 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 판단을 법원에 보고하게 하는 것으로, 감정신청의 채택 여부를 결정하고 감정인을 지정하거나 단체 등에 감정촉탁을 하는 권한은 법원에 있고(민사소송법 제335조, 제341조 제1항 참조), 행정소송사건의 심리절차에서 토지보상법상 토지 등의 손실보상액에 관하여 감정을 명할 경우 그 감정인으로 반드시 감정평가사나 감정평가법인을 지정하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두3450 판결 등 참조).

법원은 소송에서 쟁점이 된 사항에 관한 전문성과 필요성에 대한 판단에 따라 감정인을 지정하거나 감정촉탁을 하는 것이고, 감정결과에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 준 후 이를 종합하여 그 결과를 받아들일지 여부를 판단하므로, 감정인이나 감정촉탁을 받은 사람의 자격을 감정평가사로 제한하지 않더라도 이러한 절차를 통하여 감정의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 재산권을 보호할 수 있기 때문이다.

그렇다면 민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따른 법원의 감정촉탁을 받은 경우에는 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있고, 이러한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다.

☞ 감정평가업자가 아닌 피고인 및 그가 운영하는 피고인 회사가 법원의 감정인 지정결정 및 감정촉탁을 받고 수용 대상 토지상에 재배되고 있는 산양삼의 수량, 품종, 원산지, 적정수확기 및 손실보상액에 대한 감정을 한 사안에서, 그 실질적인 내용 중에 토지 등의 감정평가 행위가 포함되어 있더라도 이는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정 및 촉탁에 의한 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결에 형법 제20조 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 파기환송 한 사례

1. 관련 법령 (지하수법)

제7조(지하수개발ㆍ이용의 허가) ① 지하수를 개발ㆍ이용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 시장(특별자치시장을 포함한다. 이하 같다)ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  <개정 2011. 5. 30., 2013. 5. 22.>

1. 자연히 흘러나오는 지하수 또는 다른 법률에 따른 허가ㆍ인가 등을 받거나 신고를 하고 시행하는 사업 등으로 인하여 부수적으로 발생하는 지하수를 이용하는 경우

2. 동력장치를 사용하지 아니하고 가정용 우물 또는 공동우물을 개발ㆍ이용하는 경우

3. 제13조제1항제1호에 따른 허가를 받은 경우

② 제1항에 따른 허가를 신청하려는 자는 제27조에 따른 지하수영향조사기관이 실시하는 지하수영향조사를 받은 후 지하수영향조사기관이 작성한 지하수영향조사서를 제출하여야 하며, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지하수영향조사서를 심사하여 그 결과를 허가 내용에 반영하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 기본계획 및 지역관리계획을 고려하여 심사하여야 한다.  <개정 2011. 5. 30.>

③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 제1항에 따른 허가를 하지 아니하거나 취수량을 제한할 수 있다.  <개정 2011. 4. 14., 2011. 5. 30.>

1. 지하수 채취로 인하여 인근 지역의 수원(水源)의 고갈 또는 지반의 침하를 가져올 우려가 있거나 주변 시설물의 안전을 해칠 우려가 있는 경우

2. 지하수를 오염시키거나 자연생태계를 해칠 우려가 있는 경우

3. 지하수의 적정 관리 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군관리계획, 그 밖에 공공사업에 지장을 줄 우려가 있는 경우

4. 그 밖에 지하수를 보전하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따라 허가를 하지 아니하는 경우에는 신청인에게 그 사유를 서면으로 알려야 한다.  <개정 2011. 5. 30.>

⑤ 삭제  <2011. 5. 30.>

⑥ 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 다만, 허가받은 사항의 변경으로 인하여 해당 지하수개발ㆍ이용이 제8조제1항제2호 또는 제5호에 해당하는 경우에는 제8조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 지하수를 계속 이용할 수 있다.  <개정 2011. 5. 30.>

⑦ 삭제  <2013. 5. 22.>

⑧ 제2항에 따른 지하수영향조사의 항목ㆍ조사방법ㆍ평가기준, 지하수영향조사서의 작성지침ㆍ작성내용, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  <개정 2011. 5. 30.>

[제목개정 2011. 5. 30.]

2. 허가 신고 여부

https://sgis.nier.go.kr//web/contents/contentView/%3bjsessionid=0AVbf547Tu_qq540qfUSXWCUnT-JugT2m2Fe58p5EAI9D42ICnJI!706296391?pMENU_NO=101 

3. 관정가격 (신규 설치 가격)

유치원 영업손실 보상 및 교직원 휴직보상 요구

분야교통도로민원담당부서교통도로민원과 게시자박태진게시일2020-06-05조회수1,558

• 의결개요○ (의안번호)  제2020-1소위16-교01호○ (의안명)  유치원 영업손실 보상 및 교직원 휴직보상 요구○ (의결일)  2020-05-04○ (의결결과)  시정권고○ (주문)  피신청인에게 OOO도로(소로OOO, OOO호선) 개설공사에 편입되는 OOO 지상의 유치원에 사업인정고시일등 당시 3월 이상 근무한 교직원에 대하여 휴직보상할 것을 시정권고한다.

1. 신청취지

피신청인이 시행하는 OOO도로(소로OOO, OOO호선, 이하 ‘이 민원 도로’라 한다) 개설공사(이하 ‘이 민원 공사’라 한다)에 신청인 소유의 OOO 학교용지 778㎡ 중 일부(692㎡)와 지상의 건축물 등이 편입되면서 신청인이 설립하여 운영하고 있는 유치원(OOO유치원, 이하 ‘이 민원 유치원’이라 한다)을 임시 휴업하였는데, 피신청인은 보건복지부 소관인「영유아보육법」에 따른 어린이집은 영업손실 및 교직원 휴직에 대한 보상을 받을 수 있다고 하면서 어린이집과 목적 및 운영 등이 대동소이한 이 민원 유치원에 대해서는 교육부 소관인 「유아교육법」에 따른 학교라는 사유로 영업손실 및 이 민원 유치원에서 근무하는 교직원(이하 ‘이 민원 교직원’이라 한다)에 대한 휴직보상을 하지 않는 것은 부당하니 보상해 달라.

2. 피신청인 등의 의견

이 민원 유치원은 교육기관(학교)에 해당되어 영업(영리행위)를 하였다고 볼 수 없으므로 영업손실에 대한 보상은 불가하며, 또한, 이 민원 교직원은 「근로기준법」에 따른 근로자가 아니므로 휴직에 대한 보상도 불가하다. 다만, 피아노, 도서, 진열대 등 시설의 이전비와 이 민원 교직원 중 조리원에 대한 휴직 보상은 가능할 것으로 판단된다.
 

3. 사실관계

 가. 신청인 OOO 외 6명은 OOO(설립자), OOO(원장), OOO(원감), OOO(1급 정교사), OOO(2급 정교사), OOO(2급 정교사) 그리고 OOO(조리원)이다.

 나. 이 민원 공사는 군계획도로(OOO) 도로개설공사로, OOO 실시계획 고시(OOO고시 제OOO호)를 하였고, 연장 316m(폭 6m)이고, 공사기간은 2019. 3.부터 2020. 12.까지이다.

 다. 피신청인은 당초 이 민원 공사에 편입되는 토지 및 물건(건축물 등 지장물)에 대해서만 신청인에게 손실보상을 협의(2018. 11. 7.)하였으나, 2019. 3. 11. 이 민원 유치원에 대한 영업손실 및 휴직보상을 추가로 감정평가를 의뢰 후 보상금액을 산정하였고, 4차례에 걸쳐 신청인에게 손실보상을 협의하였다. 이후, 피신청인은 이 민원 유치원에 대한 손실보상 구비서류 작성 중 유치원은 영업손실보상 대상이 아니라는 질의회신을 확인하고 2020. 2. 20. 이에 대해 신청인에게 통보하였다.

 라. 신청인의 영업손실 및 교직원 휴직보상에 대한 손실보상금 산정현황은 아래와 같다.

 마. 이 민원 유치원의 고유번호증(고유번호 OOO)에는 ‘수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등’으로 기재되어 있고, 유의사항에 ‘수익사업을 하고자 하는 경우에는 사업자등록신청 및 수익사업개시신고를 하여야 합니다.’라고 기재되어있다.

 바. 소관부처(현 국토교통부)는 휴직 및 실직보상관련 근로자 기준에 대하여 근로기준법상의 근로자로서 소득세법에 의하여 소득세가 원천징수된 자가 휴직 또는 실직보상 대상에 해당된다고 보며, 근로기준법상의 근로자가 아니거나 소득세법에 의한 소득세가 원천징수되지 아니한 자는 보상대상에 해당되지 아니한다고 질의회신을 하였다(OOO).

4. 판단

 가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제77조 제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다.”라고 하고 있고, 같은 조 제3항은 “휴직하거나 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는 「근로기준법」에 따른 평균임금 등을 고려하여 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제45조는 “법 제77조제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다. 1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ㆍ물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다. 2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업”라고 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제51조는 “사업인정고시일등 당시 공익사업시행지구안의 사업장에서 3월 이상 근무한 근로자(「소득세법」에 의한 소득세가 원천징수된 자에 한한다)에 대하여는 다음 각호의 구분에 따라 보상하여야 한다. 1. 근로장소의 이전으로 인하여 일정기간 휴직을 하게 된 경우 : 휴직일수(휴직일수가 120일을 넘는 경우에는 120일로 본다)에 「근로기준법」에 의한 평균임금의 70퍼센트에 해당하는 금액을 곱한 금액. 다만, 평균임금의 70퍼센트에 해당하는 금액이 「근로기준법」에 의한 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 기준으로 한다. 2. 근로장소의 폐지 등으로 인하여 직업을 상실하게 된 경우 : 「근로기준법」에 의한 평균임금의 120일분에 해당하는 금액”라고 규정하고 있다.

 나. 「유아교육법」제1조는 “이 법은 「교육기본법」 제9조에 따라 유아교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.”라고 하고 있고,  같은 법 제2조는 “이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다. 1. “유아”란 만 3세부터 초등학교 취학전까지의 어린이를 말한다. 2. “유치원”이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립ㆍ운영되는 학교를 말한다. 3. 이하 생략”라고 규정하고 있다.

 다. 「사립학교법」제2조 제1항은 “이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “사립학교”란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인(私人)이 설치하는 「유아교육법」 제2조제2호, 「초ㆍ중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 말한다 2. 이하 생략”라고 규정하고 있고, 같은 법 제52조는 “사립학교의 교원의 자격에 관하여는 국ㆍ공립학교의 교원의 자격에 관한 규정에 의한다.”라고 하고 있고, 같은 법 제55조 제1항은 “사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있다.

 라. 헌법재판소는 “공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로(근로기준법 제14조, 제16조, 노동조합법 제4조 등 참조) 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전재로 규정하고 있다.”라고 판시하였다(헌법재판소 1992. 4. 28. 90헌바27 참조).

 마. 법원은 “공익사업법상 영업보상의 대상이 되는 ‘영업’은 계속적・반복적으로 영리를 목적으로 행하고 있는 사업이라 할 것인데(공익사업법 시행규칙이 2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정되기 전까지는 제45조 제1호에서 ‘계속적으로 영리를 목적으로 행하고 있는 영업’이라고 하여 이 점을 명시하였다가 위 일자 개정 이후 ‘영리를 목적으로’ 부분이 삭제되었으나, 이는 ‘영업’의 의미에는 당연히 ‘영리를 목적으로’한다는 점이 포함되어 있어 동어반복을 피하기 위한 것으로 보인다.), 이 사건 유치원은 유아교육법 제2조 제2호의 ‘유치원’으로 사립학교법 제2조 제1항의 ‘사립학교’에 해당하는 교육기관인 점, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8, 9, 10호증의 각 1 내지 6의 각 기재와 제1심 감정인 C의 감정결과에 의하면, 이 사건 유치원의 사업이익이 현격히 감소한 2009년은 물론 2006, 2007, 2008년 3개년 평균 연간 사업이익도 6360원에 불과하여 사실상 이익이 없다고 볼 수 있는 점, 이 사건 유치원의 고유번호증(갑 제2호증의 1)에도 ‘수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등’으로 기재되어 있고, 유의사항에 ‘수익사업을 하고자 하는 경우에는 사업자등록신청 및 수익사업개시신고를 하여야 합니다.’라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 유치원을 영리를 목적으로 행하는 사업으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 유치원이 영업을 하는 것을 전체로 하여 영업보상으로 폐업보상이나 휴업보상을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다.”라고 판시하였다(대구고등법원 2013. 1. 11. 선고 2012누158 판결 참조).

 바. 먼저, 이 민원 교직원에 대한 휴직보상을 해달라는 신청에 대해 살펴보면, ①피신청인은 이 민원 교직원 중 교원은 「근로기준법」에 따른 근로자가 아니어서 휴직보상 대상이 아니라고 하나, 교원도 공무원과 마찬가지로 일반근로자처럼 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있는 점, ②또한, 이 민원 교직원에 대한 휴직보상이 없을 경우 이 민원 유치원이 이전하여 다시 개원하거나, 다른 유치원에 임용될 때까지 이 민원 교직원은 별다른 수입이 없어 실생활에 막대한 피해가 발생하며, 이는 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 토지보상법 목적과도 부합되지 않는 점, ③이 민원 공사로 인하여 이 민원 유치원이 휴원함에 따라 이 민원 교직원이 일정기간 휴직을 하게 된 점, ④피신청인은 이 민원 교직원 중 조리원에 대한 휴직 보상은 지급이 가능하다고 하는 점 등을 종합해 볼 때, 피신청인은 이 민원 교직원에 대하여 휴직보상을 지급하는 것이 타당하다고 판단된다.

 사. 다음으로, 이 민원 유치원에 대한 영업손실을 보상해 달라는 신청에 대해 살펴보면, ①이 민원 유치원은 「유아교육법」 및 「사립학교법」 에 따라 유아의 교육을 위하여 설립ㆍ운영되는 학교인 점, ②이에 따라, 이 민원 유치원의 설립ㆍ운영 목적을 고려할 시 영리를 목적으로 행하는 사업으로 볼 수 없는 점, ③피신청인은 피아노, 도서, 진열대 등 시설의 이전비 보상은 지급이 가능하다고 하는 점 등을 종합해 볼 때, 이 민원 유치원에 대한 영업손실을 보상하라고 요구하기는 곤란한 것으로 판단된다.

5. 결론

그러므로 이 민원 교직원에 대한 휴직보상을 해달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로, 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

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등기관의처분에대한이의

[서울지법 2003. 12. 17., 자, 2003비단19, 결정: 항고여부미정]

【판시사항】

변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 행위가 상행위인지 여부(소극)

【판결요지】

변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며, 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고, 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히
변호사법 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이므로 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다.

수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2018구합716

수원지방법원

제3행정부 판결

사건 2018구합716 이의재결처분취소

원고 A
소송대리인 변호사 xxx

피고 B지구도시개발사업조합
소송대리인 법무법인(유한) xx 담당변호사 xxx

변론종결 2019. 11. 14.

판결선고 2020. 1. 16.

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고는 원고에게 금 2,199,669,800원 및 이에 대하여 2017. 6. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 재결의 경위

가. 사업인정 및 고시

1) 사업명도시개발사업[B지구도시개발구역(환지방식) 3차(이하 '이 사건 사업'이라 한다)

2) 사업시행자 : 피고

3) 사업인정고시 : 2011. 7. 14. 평택시 고시 C, 2015. 7. 15. 평택시 고시 D, 2016. 1. 22. 평택시 고시 E

나. 경기도지방토지수용위원회의 2017. 6. 12.자 수용재결

1) 수용대상 : 평택시 F 지상의 원고가 소유하는 사찰 G 건물을 포함한 별지 지장물 내역 기재 지장물

2) 수용개시일 : 2017. 7. 27.

3) 손실보상금 : 1,398,396,500원

4) 감정평가법인: 주식회사 H, 주식회사 I

다. 중앙토지수용위원회의 2018. 3. 22.자 이의재결
1) 손실보상금 : 1,430,160,200원
2) 감정평가법인 : 주식회사 J, 주식회사 K

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 11호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 수용 대상 지장물 중 탱화(후불탱화, 독성탱화, 칠성탱화, 산신탱화, 신중탱화), 불상(수미단 불상, 천불단 불상), 닫집, 불단, 사찰 건물의 내·외부 단청에 대한 보상금은 이 법원 감정인 L이 평가한 금액인 1,540,000,000원으로 보아야 한다.

나. 나머지 지장물에 대한 보상금은, 원·피고 사이의 보상금 협의 과정에서 피고가 의뢰한 원가산정 용역보고서에 따른 전체 보상금액인 2,493,780,000원에서 위 가항의 지장물에 관한 부분으로서 겹치는 404,615,000원을 뺀 2,089,165,000원으로 볼 수 있다[구체적으로 위 404,615,000원은 ① 이의재결에서 탱화, 불상, 닫집, 불단 등의 물건을 일괄적으로 평가한 44,185,000원에 ② 위와 같이 원고가 제시한 원가를 검증하기 위하여 작성된 원가산정 용역보고서(을 제16호증의 1) 중 공종별집계표의 탁자 및 닫집 관련 140,900,000원, 단청공사 관련 218,865,000원 합계 359,765,000원을 더한 금액이다.

다. 그러면 이 사건 지장물에 대한 정당한 보상금은 위 가.. 나. 항의 합계 3,629,165,000원이 되므로, 피고는 원고에게 위 금액에서 이의재결의 보상금액인 1,430,160,200원을 뺀 2,199,004,800원을 지급하여야 한다.

3. 판단

다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4, 6, 15, 19, 21, 22호증, 을 제11, 13 내지 22호증의 각 기재, 감정인 L에 대한 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 판단한다.

가. 탱화, 불상, 닫집, 불단의 보상금에 관한 판단

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다) 제75조 제1항은 본문에서 건축물 · 입목 · 공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건에 대하여 이전에 필요한 비용으로 보상하도록 하면서, 단서에서는 건축물 등을 이전하기 어려운 경우 등 각 호에서 정하는 예외의 경우 해당 물건의 가격으로 보상하도록 하고 있다. 그리고 토지보상법 시행규칙 제55조 제1항은 토지 등의 취득 또는 사용에 따라 이전하여야 하는 동산(제2항에 따른 이사비의 보상대상인 동산을 제외)에 대하여 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액을 보상하도록 하고 있다.

원고가 주장하는 탱화, 불상, 닫집, 불단은 모두 이전이 가능한 물건 내지 동산으로 토지보상법 제75조 제1항 단서의 예외에도 해당하지 않아 그 손실보상금은 이전비가 되어야 한다. 그런데 법원 감정인은 이전비가 아니라 새로 제작하는 비용을 평가한 것이므로, 그러한 평가가 적정한지는 일단 별론으로 하고, 그 평가액은 위 물건들에 관한 정당한 보상금의 기준이 되지 못한다.

[한편 피고가 원고를 상대로 G 건물에서 퇴거를 명하는 판결을 집행한 후 집행관이 보관하던 위 불상들을 원고가 이미 수령하여 간 것으로 보이고, 탱화 중 독성탱화는 이의 재결까지 있은 후 2018년 5월경에야 제작된 것으로 보인다. 원고가 위 불상들과 탱화에 대한 제작비 상당의 보상금의 지급까지 구하는 것은 그 자체로도 납득하기 어렵다.]

나. 단청 관련 보상금에 관한 판단

G 사찰 건물의 단청(이하 '이 사건 단청'이라 한다)은 건물과 분리할 수 없는 일부라고 할 것이므로, 그 보상금에 관한 원고의 주장은 결국 위 건물에 관한 보상금의 증액을 구하는 것이 된다.

그러면 이 사건 단청 부분 관련 보상금에 대한 법원 감정인 L의 평가가 적정한 것인지 본다. 법원 감정인 L은 위 단청에 관하여 공종별 집계에 따른 공사비(재료비 + 직접노무비 + 산출경비, 여기에 간접노무비와 산재보험료 등을 더하여 순공사원가가 된다)만도 582,002,644원으로 평가하였으나, 이는 받아들이기 어렵다.

토지보상법 제75조 제1항 본문은 건축물 등에 대하여 원칙적으로 이전에 필요한 비용을 보상하도록 하는 한편, 같은 항 단서 및 제2호에서는 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 그 가격으로 보상하도록 하고 있다. 그런데 감정인 L은 위 단청에 관하여 이전비나 가격을 평가한 것이 아니라 새로 제작하는 공사비를 평가한 것이므로(이는 이른바 재조달원가로서 감가수정 등이 이루어지지 않는 점에서 취득가격과 다르다), 이는 손실보상금의 기준이 되지 못한다.

여기에 더하여, 감정인 L의 평가는 그 자체로도 합리성이 부족하다. 즉 위 단청의 세부적인 형태와 재료 등을 직접 확인하지 못한 채 건축물대장과 사진 등을 통하여 임의로 복원한 도면과 사진을 이용하여 감정한 것이고(감정 전에 위 건물이 철거되었다), 노무비 중 화공과 특수화공의 노임 단가를 268,735원으로 본 근거가 불분명할 뿐 아니라(2018년 화공의 노임단가는 228,571원, 특수화공의 노임단가는 238,720원이다) 특히 1990년에 공사가 이루어진 위 단청이 문화재나 그에 준하는 것이라고 볼 뚜렷한 근거가 없는데도 문화재수리 표준품셈을 적용하여 지나치게 많은 노무 공량이 적용되었다고 보인다. 더구나 위 평가액은 원고가 주장하는 실제 공사비에 비하여도 지나치게 높은 액수여서 더욱 설득력이 없다(위 평가의 기준이 된 2018년과 물가가 다르기는 하나, 원고는 1990년 당시 공사비로 3천만 원이 소요되었다고 주장하고 있다).

위 단청 부분과 관련된 보상금을 감정인 L의 평가대로 인정할 수는 없으므로, 그러한 평가액을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

다. 나머지 지장물의 보상금에 관한 판단

먼저 탱화, 불상, 닫집, 불단 및 G 건물 중 단청 부분을 제외한 나머지 지장물(이하 '나머지 지장물'이라 한다)의 보상금에 관한 원고의 주장을 구체적으로 본다. 원가산정용역보고서(을 제16호증의 1)에 의한 보상금액으로서 피고가 2016년 당시 협상을 위해 원고에게 제시하였다고 하는 2,493,780,000원은, 원·피고 사이의 보상금 협의 과정에서 원고가 피고에게 제시하였던 G 대웅전의 신축공사원가(을 제13호증의 1 내지 6)이지 원고가 주장하는 내용이나 경위와는 다르다. 

위 용역보고서는 원고가 제시한 위 원가가 적정한지를 검증하기 위하여 피고의 의뢰에 따라 작성되었던 것이다.

이러한 점에서 원고의 위 주장은 착오에 기인한 것으로 보이는데, 위와 같이 원고가 제시하였던 대웅전 신축공사원가는 객관적인 근거가 없어 G 건물에 관한 공사비로도 인정할 수 없음이 분명하다. 

다만 원고가 나머지 지장물에 관하여 위 용역보고서에서 제시된 공사원가(신축원가 합계 2,407,138,574원, 이전원가 합계 2,358,987,144원)를 정당한 보상금으로 주장하는 것으로 선해하여 보기로 한다.

그러나 앞서 보았듯이 건축물 등에 대한 손실보상금은 이전비 또는 가격이 되는데, 위 용역보고서에서 제시한 공사원가는 앞서 본 감정인 L의 평가와 마찬가지로 이전비나 가격이 아닌 재조달원가에 해당하므로(이전비로 표시한 금액도 조경공사를 제외하고는 신축공사비용으로 계산한 것이다) 결국 손실보상금의 기준이 될 수 없다.

따라서 나머지 지장물의 보상금에 관한 원고의 주장도 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

라, 소결

결국 이의재결에서 정해진 보상금의 증액을 구하는 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 이상훈(재판장) 설정은 강성진