陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

토석채취허가를 받아 채석장을 운영하던 중 공익사업이 시행될 예정이어서

더 이상 채취허가가 연장되지 않는 경우, 그 손실을 어떻게 보상받을 수 있을 것인가.

이에 대해서는 주장을 잘 정리해서 해야 합니다.

일단, 대법원 판결에 따르면,

‘공익사업의 시행으로 토석채취허가를 연장받지 못한 경우 그로 인한 손실과 공익사업 사이에는 상당한 인과

관계를 인정할 수 없고, 따라서 그 자체로는 손실보상의 대상이 될 수 없다’고 하고 있습니다.

- 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009두2672 판결

사건번호_2009두2672.HWP

연일 업무에 노고가 많습니다.

보상평가 관련 문의 드리오니 여러 선후배님들의 고견 부탁드립니다.

1.수목(입목) 평가관련

1)임야에 '산림경영계획인가서'와 다른 묘목을 식재한 경우 보상대상 여부

2)임야에 '산림경영계획인가'를 받지 않고 식재한 수목류(가래나무,호두나무,참취나물,도라지,삼지구엽초)에 대한 보상대상 여부

기본적으로 보상대상 여부는 사업시행자 결정사항임

2.교량 평가관련

1)하천에 개인이 자기편익을 위하여 임의로(하천점용허가는 없음) 교량을 설치한 경우 보상대상 여부.

2)본 공익사업과 무관한 다른 공익사업의 사업시행자가 대체시설로서 설치해 준 교량이라면, 보상대상 여부 및 보상대상이 된다면 소유권 귀속주체(보상금 수령권자)

소유자 주장은, 본인이 설치한 기존의 교량을 제3자가 없애고 현재의 교량을 다시 설치해 줬다고 하면서 자신의 소유라고 주장하는데,

정황상 본건 인근에서 시행된 산업단지 조성사업의 일환으로, 사업시행자가 대체시설로 설치한 것으로 파악됨.  이렇듯 기부채납된 교량이라면 보상대상 여부 및 보상금 수령권자 문제

하천점용허가를 받지 아니한 자도 농작물에 대한 보상은 가능하다. 회신번호 토관 58342-1269 칙 9조, 칙 18조, 칙 29조 날짜 2000-08-14 질의 하천부지 점용허가를 받은 자로부터 농지를 임차하여 농작물을 경작하다가 공공사업지구에 편입된 경우 개간비, 실농보상, 이전비를 받을 수 있는지 여부 회신 관계법령이 정하는 바에 따라 적법하게 점용허가 등을 받아 개간을 하고 경작하지 아니한 경우에는 개간비 및 실농보상 대상에 해당되지 아니하나 이 경우에도 농작물에 대한 보상은 가능하다고…봅니다

하천부지에 불법으로 식재한 수목은 보상대상이 아니다. 회신번호 토관58342-1398 영§2의10 날짜 2001-09-07 질의 하천부지에 허가 등을 받지 아니하고 식재한 수목이 보상대상에 해당되는지 여부? 회신 특례법시행령 제2조의10제4항의 규정에 의하면 취득할 토지에 정착물이 있는 경우 그 정착물의 보상액은 이전에 필요한 비용으로 평가하도록 되어 있으므로 정착물은 이전비 보상대상에 해당된다고 보나 대상물건이 당해 공공사업을 규정한 법령 등 관계법령에 위반되어 철거되거나 관계법령에서 보상에 대하여 제한을 둔 경우에는 공공사업으로 인하여 손실을 입었다고 볼 수 없으므로 보상대상에 해당되지 아니 한다고…봅니다.

3.산양삼 평가관련

1)'임업 및 산촌진흥촉진에 관한 법률'상 미신고되었고, 관할 시청에 미신고된 산양삼의 경우, 보상대상 여부

2)상기 산양삼의 경우, 소유자가 무허가건축물과 같이 이전비 지급을 주장하는데, 산양삼의 경우도 이전비 보상이 가능한지 여부. 끝

임업 및 산촌진흥촉진에 관한 법률 상 산양삼(山養蔘, cultivated mountain ginseng)은 ‘오갈피과 인삼속식물의 종자를 산에 파종하여 자연상태에서 재배하는 삼’을 지칭한다. 

산양삼의 경우 농작물 평가방법에 준하여 평가하면 될 것이다. 끝.

2015. 4. 23. 선고 2014도15607 판결 〔공익사업을위한토지등의취득및보상에관 한법률위반〕

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령상의 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물인 수목에 관하여 같은 법 제75조 제1항 단서 제1호에 따라 수목의 가격으로 보상하였으나 수목을 협의 또는 수용에 의하여 취득하지 않은 경우, 수목 소유자가 같은 법 제43조에 의한 지장물 이전의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 사업시행자가 수목 소유자에게 수목의 이전 또는 벌채를 요구할 수 있는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제75조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제5항, 제6항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘토지보상법 시행규칙’이라고 한다) 제37조 제2항, 제3항, 제5항 등 관계 법령의 내용을 토지보상법에 따른 지장물에 대한 수용보상의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면,

사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와 달리 협의 또는 수용에 의한 취득 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 할 수는 없으나,

다른 한편으로 사업시행자는 [수목의 소유자가 사업시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 토지보상법 시행규칙 제37조 제5항 단서에 따라 수목을 처분할 목적으로 벌채하기로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한] 자신의 비용으로 직접 이를 벌채할 수 있다.

이러한 경우 수목의 소유자로서도 사업시행자의 수목 벌채와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다.

따라서 사업시행자가 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호에 따라 수목의 가격으로 보상하였으나 수목을 협의 또는 수용에 의하여 취득하지 않은 경우, 수목의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지보상법 제43조에 의한 지장물의 이전의무를 부담하지 않고, 사업시행자는 수목의 소유자에게 수목의 이전 또는 벌채를 요구할 수 없다.

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2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 〔분묘철거등〕

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극)

[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식⋅태도나 사회적⋅문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다.

2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

[대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적⋅문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

(나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다.

전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

【 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다14355 선고 판결 】

판시사항

다목적 댐 건설사업에 관한 실시계획의 승인 및 고시가 있기 전에 토지를 임차하여 수목을 식재한 자가 임대차계약의 해지로 그 토지의 임차권을 상실하게 된 경우, 위 수목이 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙상의 지장물보상의 대상에서 제외되는지 여부(소극)

판결요지

구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제13조 및 제14조는 수익수 또는 관상수는 수종·수령·수량이나 식수된 면적, 그 관리상태, 수익성 또는 이식가능성 및 이식가능성이 있는 경우 그 이식의 난이도 기타 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가하고, 묘목은 상품화 가능 여부, 묘종 이식에 따른 고손율, 성장 정도, 관리 상태 등을 종합적으로 고려하여 평가한다고만 규정함으로써 지장물인 수익수 또는 관상수나 묘목 등을 보상대상으로 함에 있어 토지사용권의 유무에 따른 구분을 두고 있지 아니하므로, 다목적 댐 건설사업에 관한 실시계획의 승인 및 고시가 있기 전에 토지를 임차하여 수목을 식재하였다가 그 후 토지의 임대차계약이 해지되어 토지 소유자에게 토지를 인도할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 수목이 지장물보상의 대상에서 제외된다고 볼 수는 없다.

【 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2727 선고 판결 】 

판시사항

[3] 수용대상토지 위에 식재된 수목이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 '조림된 용재림'으로서 보상받기 위한 요건

판결요지

[3] 수용대상토지 위에 식재된 수목이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 '조림된 용재림'으로서 보상받기 위하여는 그 수목이 같은법시행규칙 제15조 제8항 소정의, 산림법에 의한 산림의 영림계획인가를 받아 사업하였거나 산림의 생산요소를 기업적으로 경영 관리하는 산림으로서 입목에관한법률 제8조 의 규정에 의하여 등록된 입목의 집단 또는 이에 준하는 산림이어야 한다.

【 대법원 1994.1.25. 선고 93누18655 선고 판결 】

판시사항

다. 수용토지상의 정착물에 대한 보상방법

판결요지

다. 토지수용법 제49조, 제50조에 의하면, 수용대상 토지에 정착한 입목 등 지장물은 이전료를 보상하고 이를 이전케 함이 원칙이고, 그 이전이 기술적인 면이나 경제적인 면에서 현저히 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 되는 경우 또는 이전료가 물건가액을 초과하는 예외적인 경우에 한하여 소유자는 그 물건의 수용을 청구할 수 있고, 이 경우 동종 물건의 인근에 있어서의 거래가격 등을 고려한 적정가격을 보상가액으로 정하여야 한다.

상고이유

(3) 제2,3점에 대하여

토지수용법 제49조, 제50조에 의하면, 수용대상 토지에 정착한 입목등 지장물은 이전료를 보상하고 이를 이전케 함이 원칙이고, 그 이전이 기술적인 면이나 경제적인 면에서 현저히 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 되는 경우 또는 이전료가 물건가액을 초과하는 예외적인 경우에 한하여 소유자는 그 물건의 수용을 청구할 수 있고, 이 경우 동종 물건의 인근에 있어서의 거래가격등을 고려한 적정가격을 보상가액으로 정하여야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 조경시설 및 수목에 대하여 이전 및 이식이 현저히 곤란한 것으로 보아 이전료 상당이 아닌 수용재결시의 시가 상당을 정당보상액으로 인정하였다.

그러나 기록에 의하면, 판시 수목들은 분재용 소나무, 백일홍, 향나무, 모과나무, 편백, 감나무, 동백나무, 자귀나무, 히말라야시다, 석류나무, 벗나무, 연산홍등 정원수 및 유실수들로서 그 생육상태가 대체로 양호한 것들임을 알 수 있어, 특단의 사정이 없는 이상 이식이 현저히 곤란하거나 이식으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 된다고 보기 어렵다 할 것이고, 기록상 그와 같은 사정 있음을 인정할 만한 자료도 없다. 그리고 조경시설에 대하여는 그것이 어떠한 구조와 형태의 것을 말하는지 기록상 분명치 않아 그 이전가능성을 쉽게 단정할 수 없다.

원심으로서는 이 사건 수목들의 수령, 관리상태, 판매가능성, 이식의 난이도, 이식으로 인한 고손율등과 조경시설의 구조 및 형태 등에 관하여 보다 면밀한 심리를 통하여 이식 및 이전가능성을 종합 판단함으로써 단지 이식 및 이전비용 상당만을 정당보상액으로 인정할 것인지, 아니면 시가 상당을 정당보상액으로 인정할 것인지를 판단하였어야 할 것임에도 그 판시와 같은 증거만으로 이전 및 이식이 현저히 곤란한 것으로 보아 취득가액 상당을 정당보상액으로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 심리미진 내지 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

【 대법원 1991.1.29. 선고 90누3775 선고 판결 】 

판시사항

과수목에 대한 수용보상액 산정에 있어서 이전가능 여부 등을 심리하지 않은 위법이 있는 사례

판결요지

감정평가기관이 평가기준을 이식비로 밝히고 있더라도 이식이 가능한 경우에 한하여 이식비를 그 보상액으로 결정하여야 하는 것이고, 과수목이 이전 가능한 것인지의 여부는 기술적인 문제가 아니라 경제적으로 판단하여야 할 문제인 것이므로 원심에서는 이 사건 포도나무가 위와 같은 기준에 비추어 이식이 가능한 것인지 여부가 먼저 심리 조사되어야 한다.

[ 대법원 1990.2.23. 선고 89누7146 선고 판결 ]  

판시사항

수용토지에 정착된 수목에 대한 보상액산정이 적법한 평가에 기초한 것이 아니라고 본 사례

판결요지

중앙토지수용위원회가 이 사건 이의재결시 보상액산정의 기초로 삼은 2개의 감정평가서가 모두 이 사건 수목의 이식가능성을 참작하여 이식비로 평가한다고 전제하면서 각 수목에 대하여 각 수종별로 구체적인 평가기준, 방법 및 이전료 산출근거를 제시하지 아니하고 일괄하여 이전료를 평가하였다면 이는 토지수용법 제49조 제1항 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항 , 같은법시행령 제2조 제4항 , 같은법시행규칙 제2조 제3호 , 제13조 , 제14조 의 각 규정에 따른 적법한 평가라고 할 수 없다.

대법원_전원합의체,_분묘기지권(墳墓基地權)_사건에_관한_공개변론_및_생중계방송_실시(보도자료).pdf