분묘굴이(=타인토지에 함부로 쓰여진 분묘를 이전하라는 뜻)와 분묘기지권

분묘굴이 소송과 분묘기지권

1. 의의

분묘굴이란 남의 땅에 함부로 쓰여진 분묘를 이전하라는 법적인 용어이며 이것에 대해 반대적인 입장에서 쓰여지는 용어를 분묘기지권이라 합니다.

공익사업을 시행함에 있어 분묘의 경우 무연분묘는 일련의 절차를 거쳐 일괄개장이 가능하나 유연분묘의 경우 연고자의 협조가 이뤄지지 않는 경우에 재결을 거쳐 대집행을 하여야 하나, 분묘에 대한 우리의 정서상 분묘를 강제적으로 이장하기 어려울 뿐만아니라 현실적으로 분묘에 대한 행정대집행을 하는 국가기관이나 지자체는 거의 없다고 할 것입니다. 아울러 대집행의 전제조건인 수용재결 처분 기관인 관할토지수용위원회 특히 지방토지수용위원회의 경우 분묘의 수용재결 신청접수 자체를 기피하고 있어 종국적으로 토지상 물건 중 가장 정리가 안되는 것이 분묘이므로 민사상 접근 방식으로 분묘굴이 소송에 대해 살펴볼 필요가 있겠습니다.

 

2. 분묘굴이 소송

 

분묘굴이 소송이란 토지 소유권에 반하여 분묘가 설치되어 있는 경우 분묘를 이장할 것을 청구하는 민사소송으로 분묘의 수용재결처분 후 대집행이 곤란한 경우나 수용재결 자체를 기피하는 경우에 토지소유권을 선취득 후 토지소유권에 기해 제기할 수 있는 소송입니다.

이 때 가장 중요한 선제조건이 있다면 토지의 소유권이 소송을 제기하는 자(사업시행자)에게 있어야 하며, 분묘기지권이 없어야 한다는 것입니다

 

1) 토지의 소유권의 취득

논란의 소지가 있을 수 있으나 토지의 소유권의 취득은 협의계약에 의한 이전취득이나 수용재결에 의한 원시취득 모두 가능할 것으로 판단됩니다. 따라서 토지의 소유권을 취득하였다면 사업시행자는 분묘굴이 소송청구가 가능할 것입니다

 

 

3. 분묘기지권

1) 의미

분묘기지권이란 다른 사람의 땅 위에 무덤을 세운 사람에게 관습법으로 인정되는 지상권 유사 용익물권을 말하며 분묘기지권은 당사자의 설정합의에 의하는 것이 아니라 관습법상 인정되는 법정용익물건으로서 등기를 요건으로 하지는 않으며 분묘굴이 소송의 핵심 논쟁이 되는 사안으로 그 성립요건을 다음과 같습니다

 

 

2) 분묘기지권의 성립요건

판례에 의하면 분묘기지권이 성립하는 경우는 세 가지가 있습니다

 

첫째는 소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 안에 분묘를 설치한 때(대판 1967. 10. 12, 67다1920)이고,

 

둘째는 타인소유의 토지에 그의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 소유자가 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득하며(대판 1969. 1. 28, 68다1927).

그러나 2001년 1월 13일부터는 장사 등에 관한 법률이 적용되므로 그 후에 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않습니다. 분묘기지권을 시효취득하는 경우에는 지료를 지급할 필요가 없습니다.

 

셋째로 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 또는 분묘도 함께 이전한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 때에는, 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘기지권을 취득하게 됩니다(대판 1967. 10. 12, 67다1920).

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또한, 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 않습니다

 

3) 분묘기지권의 범위

 

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이며, 장사 등에 관한 법률에서 규정하고 있는 분묘의 점유면적범위 내로 제한되는 것은 아닙니다.

 

또한 종중 등의 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우는 포괄적으로 정해야 하므로 분묘기지권의 범위 내에서 이장되었다면, 이장된 분묘도 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다. 또한 분묘에 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러 쌓은 둔덕)이 조성되어 있다고 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아닙니다

 

또한 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다.

 

4) 분묘기지권의 소멸

 

분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장 등으로 인하여 더 이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸합니다

 

4. 분묘굴이 집행

 

분묘굴이 소송에서 인용판결을 받는데 까지는 통상 4~5개월이 소요되며 판결을 받은 이후, 집행을 하여야 하는데 분묘굴이 소송의 경우 송달증명원,집행문을 발급받아 당해 법원에 별도 대체집행신청을 하여야 하며, 법원이 1달이내에 심문기일을 정해 심문절차를 거쳐 대체집행결정을 하게되면, 집행관실에 분묘굴이 집행을 신청합니다. 이기간도 통상적으로 1달정도 소요되며 집행관은 현장 및 피고 주소지를 방문하여 분묘굴이 집행에 대한 최고절차를 취하고(통상2~3주) 최고후에도 이장이 이뤄지지 않을시 분묘굴이 집행을 하게됩니다