陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

피고회사가 2009년 4월 부산3부두 사업장 폐쇄, 물동량 감소 등 긴박한 경영상의 이유로 원고를 비롯한 근로자 105명에 대해 고용조정을 하기로 결정, 65명을 명예퇴직 처리하고 원고를 포함한 3명을 해고한 사안에서, ‘피고가 2008년과 2009년도에 주주들에게 현금 47억 원을 배당금으로 지급하는가 하면, 부산지점의 당기순이익이 2009년도에 70여억 원의 적자를 보았지만 피고회사 전체로는 50여억 원의 흑자를 본 것이 인정돼 2009년 12월 실시된 원고에 대한 해고는 긴박한 경영상의 이유로 이뤄졌다고 볼 수 없고, 또한 해고회피의 노력을 다한다는 것은 근로자의 해고를 피하려는 노력을 했다는 것만으로는 부족하고 주주들의 배당금 수령 유보, 임원의 임금 동결 내지 감액, 관리인원의 축소 등 주식회사의 구성원 모두가 고통을 분담해야 하는데 피고는 이 같은 노력을 다했다고 볼 수 없다’는 이유로 원고의 청구를 기각한 1심 판결을 파기한 사례

 3. 피고들의 주장에 대한 판단

가.

수용재결에 대하여 이의신청을 하였다는 등의 이유로 인도 청구에 응하지 않을수 있는지 여부

(1) 피고들의 주장

피고들은 적절한 보상절차가 완료되기 전에는 원고에게 이 사건 각 부동산을 인도할수 없다. 피고들은 서울특별시 지방토지수용위원회의 위 수용재결에 대하여 이의신청을 하였고, 그에 대한 이의재결이 이루어진 후에는 손실보상금 증액 소송을 할 예정인데, 위 소송에서 감정 신청 등을 할 계획이다. 그런데 원고가 이 사건에서 이 사건 각부동산을 인도받아 이를 철거한다면 위와 같은 절차가 제대로 이루어질 수 없어 정당한 손실보상금을 청구할 수 있는 피고들의 권리가 부당하게 침해받게 된다. 따라서 피고들은 이 사건 각 부동산의 인도를 구하는 원고의 청구에 응할 수 없다.

(2) 판단

도시정비법 제49조 제6항 단서는 관리처분계획인가고시에 따른 사업시행자의 사업구역 내 토지 또

는 건축물에 대한 사용·수익권 취득의 예외로서 “다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공

익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하‘공익사업법’이라 한다)에 따른 손실보상이

완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

그러므로 종전 건축물의 소유자 등은 공익사업법에 따른 손실보상이 완료되지 않은 경우에는 사용·

수익권을 상실하지 않는다고 할 것이다.

그런데 공익사업법에 의한 토지 등의 수용의 경우, 사업시행자는 수용재결에서 정한수용의 개시일

에 토지나 물건의 소유권을 취득하고(공익사업법 제45조 제1항), 그와 같이 소유권을 취득하기 위

해서는 수용개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하여야 한다(제40

조 제1, 2항). 만일 사업시행자가 수용개시일까지보상금을 지급하거나 공탁하지 아니하였을 때에는

토지수용위원회의 재결은 효력을 상실하지만(제42조 제1항), 일단 수용의 효과가 생기고 난 후에는

수용재결에 대한 이의신청이나 행정소송의 제기가 있다고 하더라도 수용의 효력이 정지되지 않고

(제88조),

토지소유자 등은 수용개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다

(제43조). 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 토지소유자 등은 보상금 액수에 관한 행정소송 등이

진행 중이라고 하더라도 이를 이유로 사업시행자의 인도청구를 거절할 수는 없는 것으로 보아야 할

것이다.

나아가 도시정비법이 정하고 있는 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업 등 정비사업은 그 성격상 개별권리자의 구체적인 권리관계를모두 완전히 해소한 이후에 시행되는 것보다는 다수인의 이익을 위하여 시간적 제약을 극복하고 진행될 필요성이 있다.

또한 도시정비법은 정비사업의 관리처분계획 등에 관하여 시장·군수·구청장의 인가를 받게 하는 등 정비사업에 대하여 계속적으로 관할관청의 감독을 받도록 규정하고 있다. 이와 같은 점을 고려할 때, 공익사업법에서 정한절차에 따라 토지수용위원회가 보상금을 정하는 재결을 하고 사업시행자가 그 재결에서 정한 보상금을 공탁한 경우에는 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 손실보상이 완료되었다고 봄이 상당하고, 현금청산대상자 등이 수용재결에 대하여 이의신청이나 행정소송 등을 진행 중이라고 하더라도 이를 이유로 사업시행자의 인도청구를 거절할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건에서 원고가 피고들에게 서울특별시 지방토지수용위원회가 재결에서 정한 손실보상금을 모두 공탁한 이상, 도시정비법의 위 규정에서 말하는 손실보상이 완료되었다고 할 것이고, 피고들이 주장하는 바와 같은 사유만으로 부동산 인도를 거절할 수있는 사유가 있다고 볼 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유가 없다.

나.

손실보상금 지급일로부터 상당한 기간을 경과하지 않았다는 이유로 인도를 거절할 수 있는지 여부

(1) 피고들의 주장

대부분의 공익사업은 대단위 면적에 대하여 이루어지기 때문에 상당수의 토지 소유자 등이 한꺼번에 이동할 수밖에 없어 주거지를 확보하는 데 시간이 많이 걸린다. 또한 지가와 주택 매수대금 또는 전세자금은 계속 상승하는 데 반하여 손실보상금은 저평가되어 수평이동도 어려운 경우가 대부분이기 때문에 많은 토지 소유자 등이 손실보상금의 증액을 구하는 소를 제기한다. 사업시행자는 토지 소유자 등과 협의가 성립하지 않는 경우 재결을 거쳐야 하고 토지 소유자 등이 제기하는 손실보상금 증액 소송에응소하여야 하는데 많은 시간이 소요된다. 사업시행자는 통상적으로 이러한 시간까지고려하여 사업기간을 정한다. 토지 소유자 등은 자신들의 의지와 무관하게 강제적으로오랜 기간 거주한 지역을 떠나야 하는 처지에 놓인다.

이러한 사정을 종합하여 볼 때 토지 소유자 또는 관계인은 보상금의 수령 전 또는수령과 동시에 토지나 물건을 인도·이전해야 하는 것은 아니고, 보상금 전액을 수령한후에도 상당한 기간 내에 인도·이전 의무를 이행하면 충분하다. 그런데 원고는 2012.3. 29.에서야 손실보상금을 공탁하였다. 피고들이 수용재결에 따른 손실보상금에 맞추어 거주할 수 있는 주택을 물색한 후 이 사건 각 부동산을 인도하기에는 시간이 많이부족하다. 결국 피고들이 원고에게 이 사건 각 부동산을 인도할 수 있는 상당한 기간이 경과되지 않았으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.

(2) 판단

위에서 본 바와 같이 사업시행자의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무

는 동시이행의 관계에 있고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가

선행되어야 할 것이다. 원고가 피고들에게 서울특별시 지방토지수용위원회가 재결에서 정한 손실보

상금을 모두 공탁한 이상 토지소유자인 피고들이 사업시행자의 인도청구를 거절할 수는 없다고 할

것이고 위와 같은 손실보상금공탁 후에도 상당한 기간이 경과되어야 인도의무가 발생한다고 볼 수

없다. 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이판결한다.

판사 전현정

2012가단7087.pdf

서울행정법원 2009. 11. 27. 선고 2009구합35849 판결

[판시사항]

[1]  공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’) 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 주민 등에 대한 공람공고일도 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 공원사업 시행계획 결정ㆍ고시일 뿐만 아니라 공원계획의 변경·고시일도 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 포함된다는 이유로, 피고가 ○○산국립공원계획변경 결정·고시일을 이주대책기준일로 정하여 이주대책공고를 한 것이 적법하다고 한 사례

[판결요지]

[1] 공익사업법 제78조 제1항에 의하면, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’)를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립?실시하거나 이주정착금을 지급하도록 규정되어 있고, 또한 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서는, 당해 건축물에 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 되어 있는데, 이주대책기준일이 되는 위 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는 토지수용 절차에 공익사업법을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고 등을 예정하고 있는 경우에는 사업인정의 고시일 뿐만 아니라 공람공고일 등도 포함될 수 있다.

[2] 자연공원법(2008. 3. 21. 법률 제8950호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 공원관리청이 공원사업을 하기 위하여 공원사업 시행계획을 결정·고시한 때에는 공익사업법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시를 한 것으로 보고 있으나(제19조 제2항, 제22조 제2항), 공원사업 시행계획의 결정·고시에 앞서 공원기본계획의 수립(제11조), 공원계획의 결정·고시(제12조 내지 제14조), 공원계획의 변경·고시(제15조) 등도 예정하고 있을 뿐 아니라,

공익사업법상 이주대책은 공익사업에 필요한 토지 등을 제공함으로써 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 종전 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적 배려에 의하여 마련된 제도인 점,

피고가 ○○산국립공원계획 변경결정·고시로써 이미 이 사건 건물을 포함하여 이 사건 사업의 시행으로 인하여 철거될 건축물의 세목을 구체적으로 공고하여 장차 그 건축물이 보상대상이 될 것임을 알린 점,

따라서 국립공원계획 변경결정·고시일 이후에 그러한 사정을 알고서 주택을 취득하고 거주한 사람들의 경우 이주대책 대상자로 지정되기 위하여 이 사건 사업구역 내로 위장전입하거나 부동산투기 등이 벌어지는 것을 방지할 필요가 있는 점에서 공원사업 시행계획 결정·고시일과 달리 볼 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면,

이 사건 공원사업 시행계획 결정ㆍ고시일 뿐만 아니라 공원계획의 변경·고시일도 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 포함된다 할 것이므로, 피고가 ○○산국립공원계획변경 결정·고시일을 이주대책기준일로 정하여 이 사건 이주대책공고를 한 것은 적법하다.
 

(1) 공익사업법 제78조 제1항에 의하면, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립․실시하거나 이주정착금을 지급하도록 규정되어 있고, 또한 공익사업법 시행령 제40조 제3항제2호에서는, 당해 건축물에 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 되어 있는데, 

이주대책기준일이 되는 위 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에

의한 고시 등이 있은 날’에는 토지수용 절차에 공익사업법을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정

의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고 등을 예정하고 있는 경우에는 사업인정의 고시일 뿐만 아니

라 공람공고일 등도 포함될 수 있다 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고2007두13340 판결 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 사업의 근거법령인 자연공원법(2008. 3. 21. 법률 제8950호로 개정되

기 전의 것)에 의하면, 공원관리청이 공원사업을 하기 위하여 공원사업 시행계획을 결정·고시한 때에는 공

익사업법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시를 한 것으로 보고 있으나(제19조 제2항, 제22조 제2항), 공

원사업 시행계획의 결정·고시에 앞서 공원기본계획의 수립(제11조), 공원계획의 결정·고시(제12조 내지 제

14조),공원계획의 변경·고시(제15조) 등도 예정하고 있을 뿐 아니라, 위 인정사실 및 앞서 인정한 증거에

의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공익사업법상 이주대책은 공익사업에 필요한 토지 등을 제공함

으로써 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 종전 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에

인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적 배려에 의하여 마련

된 제도인 점,

② 피고가 ○○산국립공원계획 변경결정·고시로써 이미 이 사건 건물을 포함하여 이사건 사업의 시행으로

인하여 철거될 건축물의 세목을 구체적으로 공고하여 장차 그 건축물이 보상대상이 될 것임을 알린 점, ②

따라서 국립공원계획 변경결정·고시일 이후에 그러한 사정을 알고서 주택을 취득하고 거주한 사람들의 경

우 이주대책 대상자로지정되기 위하여 이 사건 사업구역 내로 위장전입하거나 부동산투기 등이 벌어지는

것을 방지할 필요가 있는 점에서 공원사업 시행계획 결정·고시일과 달리 볼 이유가 없는점 등을 종합하여

보면, 이 사건 공원사업 시행계획 결정ㆍ고시일 뿐만 아니라 공원계획의 변경·고시일도 공익사업법 시행령

제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 포함된다 할 것이므로, 피

고가 ○○산국립공원계획변경결정·고시일을 이주대책기준일로 정하여 이 사건 이주대책공고를 한 것은 적

법하다.

(3) 따라서, 원고가 이 사건 이주대책기준일 이후에 이 사건 건물을 취득하였음을 이유로 원고를 이주대책대상자에서 제외한 이 사건 처분은 적법하다.

1. 사건개요

서울행정법원 2010. 1. 7. 선고 2009구합32598 판결

[판시사항]

[1] 건물의 명도 또는 퇴거에 대한 대집행 허용 여부(소극) 및 건물 내 존치물건에 대한 독립한 대집행 허용 여부(소극)

[2] 주거용 비닐하우스 또는 그 안에 존치된 물건 자체는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[판결요지]

[1] 행정청이 행정대집행법의 규정에 의하여 이행을 확보할 수 있는 행정상의 의무는 ‘타인이 대신하여 행할 수 있는 의무’ 즉 대체적 작위의무에 한정되는 것이고, 작위의무라고 하더라도 건물의 명도 또는 퇴거와 같은 비대체적인 것은 대집행의 대상이 될 수 없으며, 존치물건의 반출은 건물의 명도 또는 퇴거의무의 이행에 수반하는 필연적인 행위이고 그것 자체가 독립하여 의무 내용을 이루는 것이 아니므로 건물의 명도 또는 퇴거에 대한 대집행이 허용되지 아니하는 이상 그것만이 독립하여 대집행의 대상이 될 수 없다.

[2] 원고들이 이 사건 주거용 비닐하우스 자체를 인도하여야 할 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하지 아니므로, 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상은 될 수 없다. 또한, 위 주거용 비닐하우스 내에 존치된 물건의 이전의무는 이 사건 지장물의 인도의무의 이행에 수반되는 필요적인 행위이며 그 자체가 독립적인 의무의 내용을 이루는 것은 아니다.

행정청이 행정대집행법의 규정에 의하여 이행을 확보할 수 있는 행정상의 의무는‘타인이 대신하여 행할 수 있는 의무’ 즉 대체적 작위의무에 한정되는 것이고, 작위의무라고 하더라도 건물의 명도 또는 퇴거와 같은 비대체적인 것은 대집행의 대상이 될수 없으며, 존치물건의 반출은 건물의 명도 또는 퇴거의무의 이행에 수반하는 필연적인 행위이고 그것 자체가 독립하여 의무 내용을 이루는 것이 아니므로 건물의 명도 또는 퇴거에 대한 대집행이 허용되지 아니하는 이상 그것만이 독립하여 대집행의 대상이될 수 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결 참조).

이 사건의 경우, 원고들이 이 사건 지장물 자체를 인도하여야 할 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하지 아니므로, 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한대집행의 대상은 될 수 없다. 또한, 이 사건 지장물 내에 존치된 물건의 이전의무는 이사건 지장물의 인도의무의 이행에 수반되는 필요적인 행위이며 그 자체가 독립적인 의무의 내용을 이루는 것은 아니다.

한편, 공익사업법 제89조는 “이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그

정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운경우 또는 그로 하여금 그 의무

를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·

도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있

다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정은 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대

집행법상의 대집행요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이

대체적작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대

하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니라고 할 것이다(대법원 2005. 8.19. 선고 2004다2809

판결 등 참조).

따라서 이 사건 처분은 행정대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대하여 행하여진 것
으로서 위법하다.
3.

대법원 2012.3.29. 선고 2011다104253 판결 【손해배상(기)등】

[공2012상,668]

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【판시사항】

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제68조 제3항의 위임에 따라 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 정하고 있는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조가 대외적인 구속력을 가지는지 여부(적극)

[2] 한국토지주택공사가 갑 등에게서 토지를 협의취득하면서 ‘매매대금이 고의·과실 내지 착오평가 등으로 과다 또는 과소하게 책정되어 지급되었을 때에는 과부족금액을 상대방에게 청구할 수 있다’고 약정하였는데, 공사가 협의취득을 위한 보상액을 산정하면서 한국감정평가업협회의 구 토지보상평가지침에 따라 토지를 지상에 설치된 철탑 및 고압송전선의 제한을 받는 상태로 평가한 사안에서, 위 약정은 감정평가기준을 잘못 적용하여 협의매수금액을 산정한 경우에도 적용되고, 위 협의매수금액 산정은 위 약정에서 정한 고의·과실 내지 착오평가 등으로 과소하게 책정하여 지급한 경우에 해당한다고 본 원심판결에 이유불비 등의 잘못이 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 시행규칙에 위임하고 있고, 위임 범위 내에서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있는데, 이는 비록 행정규칙의 형식이나 공익사업법의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하여 내용을 보충하는 기능을 갖는 것이므로, 공익사업법 규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가진다.

[2] 한국토지주택공사가 국민임대주택단지를 조성하기 위하여 갑 등에게서 토지를 협의취득하면서 ‘매매대금이 고의·과실 내지 착오평가 등으로 과다 또는 과소하게 책정되어 지급되었을 때에는 과부족금액을 상대방에게 청구할 수 있다’고 약정하였는데, 공사가 협의취득을 위한 보상액을 산정하면서 한국감정평가업협회의 구 토지보상평가지침(2003. 2. 14.자로 개정된 것, 이하 ‘구 토지보상평가지침’이라 한다)에 따라 토지를 지상에 설치된 철탑 및 고압송전선의 제한을 받는 상태로 평가한 사안에서,

위 약정은 단순히 협의취득 대상토지 현황이나 면적을 잘못 평가하거나 계산상 오류 등으로 감정평가금액을 잘못 산정한 경우뿐만 아니라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)상 보상액 산정 기준에 적합하지 아니한 감정평가기준을 적용함으로써 감정평가금액을 잘못 산정하여 이를 기준으로 협의매수금액을 산정한 경우에도 적용되고,

한편 공사가 협의취득을 위한 보상액을 산정하면서 대외적 구속력을 갖는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조에 따라 토지에 건축물 등이 있는 때에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하여야 함에도, 대외적 구속력이 없는 구 토지보상평가지침에 따라 토지를 건축물 등에 해당하는 철탑 및 고압송전선의 제한을 받는 상태로 평가한 것은 정당한 토지 평가라고 할 수 없는 점 등에 비추어 위 협의매수금액 산정은 공사가 고의·과실 내지 착오평가 등으로 과소하게 책정하여 지급한 경우에 해당한다고 본 원심판결에 판단누락이나 이유불비 등의 잘못이 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제68조 제3항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조 / [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제68조 제3항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조, 민법 제105조, 민사소송법 제208조, 제423조

【참조판례】

[1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결(공2008상, 623)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 공평 담당변호사 김용일)

【피고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 전재기 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 26. 선고 2011나9814 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1, 3점에 관하여

가. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 동법 시행규칙에 위임하고 있고, 그 위임의 범위 내에서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 그 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 행정규칙의 형식이나 위 공익사업법의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖는 것이므로, 공익사업법의 규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가진다 ( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 등 참조).

나. 원심이 채택한 증거들에 의하면, ① 원고들 소유인 이 사건 토지들은 그 지상에 한국전력공사가 설치한 철탑과 고압송전선으로 인하여 이용제한을 받은 사실, ② 피고는 이 사건 토지들 일대에 국민임대주택단지를 조성하기 위하여 감정평가기관이 감정한 감정평가금액을 근거로 하여 원고들로부터 위 토지들을 협의취득한 사실, ③ 위 협의취득 당시 원고들과 피고는 ‘매매대금이 고의·과실 내지 착오평가 등으로 과다 또는 과소하게 책정되어 지급되었을 때에는 과부족금액을 상대방에게 청구할 수 있으며, 상대방이 청구한 금액을 즉시 지급 또는 반환하여야 한다’고 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)한 사실, ④ 그런데 피고는 이 사건 토지들에 관하여 공익사업법에 따른 협의취득을 위한 보상액을 산정하면서 위와 같이 대외적 구속력을 갖는 공익사업법 시행규칙 제22조에 따라 토지에 건축물 등이 있는 때에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 평가하였어야 함에도 불구하고 공익사업법상의 보상액 산정 기준에 적합하지 아니한 감정평가기준인 한국감정평가업협회의 구 토지보상평가지침(2003. 2. 14.자로 개정된 것, 이하 같다) 제46조의2 제1항에 따라 이 사건 토지들에 관하여 건축물 등에 해당하는 철탑 및 고압송전선의 제한을 받는 상태대로 평가함으로써 감정평가금액을 과소하게 산정하였고, 이를 기준으로 협의매수금액을 산정한 사실 등을 알 수 있다.

그런데 공공사업을 위한 토지 등의 협의취득에서의 매매대금 산정의 기준 및 절차, 협의취득 당시 이 사건 약정을 특별히 규정한 취지 및 그 내용, 나아가 협의취득이 이루어지지 않을 경우 감정평가금액을 기준으로 하여 수용에 의한 취득 및 손실보상 절차가 예정되어 있는 등의 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 약정은 단순히 협의취득 대상토지의 현황이나 면적을 잘못 평가하거나 계산상의 오류 등으로 인하여 감정평가금액을 잘못 산정한 경우뿐만 아니라 공익사업법상의 보상액 산정 기준에 적합하지 아니한 감정평가기준을 적용함으로써 감정평가금액을 잘못 산정하여 이를 기준으로 협의매수금액을 산정한 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공익사업을 위한 토지 등의 협의취득의 법적 성질 및 계약 해석과 관련된 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

판결에 당사자가 주장한 사항에 관한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있을 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다88631 판결 등 참조).

원심판결 이유에 피고가 협의매수대금을 과소하게 책정한 것이 고의·과실 내지 착오평가 중 어느 것에 해당하는지에 관하여 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지는 않지만, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 공익사업법에 따른 협의취득을 위한 보상액을 산정함에 있어 대외적 구속력을 갖는 공익사업법 시행규칙 제22조에 따라 토지에 건축물 등이 있는 때에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하였어야 함에도, 대외적 구속력이 없는 구 토지보상평가지침에 따라 이 사건 토지들을 건축물 등에 해당하는 철탑 및 고압송전선의 제한을 받는 상태로 평가한 것은 정당한 토지의 평가라고 할 수 없는 점, 2009. 10. 28. 개정된 한국감정평가업협회의 토지보상평가지침 제46조의2 제1항에 의하면, ‘토지의 지상 공간에 고압선이 통과하고 있는 토지(선하지)에 대한 평가는 그 제한을 받지 아니한 상태를 기준으로 한다’고 평가기준이 변경된 점 등의 사정에 비추어 볼 때,

이 사건의 경우 피고가 고의·과실 내지 착오평가 등으로 협의매수대금을 과소하게 책정하여 지급한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 판결 이유의 전반적인 취지는 공익사업법상의 보상액 산정 기준에 적합하지 아니한 감정평가기준이 적용됨으로써 감정평가금액이 잘못 산정되어 이를 기준으로 협의매수금액이 산정된 경우는 이 사건 약정에서 정한 착오평가에 해당한다고 판단한 것임을 알 수 있으므로, 원심판결에 판단누락이나 이유불비 등의 잘못이 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

이 사건 고압송전선이 공익사업법 시행규칙 제22조 제2항의 ‘건축물 등’에 해당하지 않는다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사실을 상고심에서 새롭게 주장한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 상고이유 제5점에 관하여

신의성실의 원칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이, 원고들이 이 사건 토지들에 관한 협의매수가 이루어진 후 수년이 경과한 후에 민사소송을 제기하였다고 하더라도 신의칙에 반한 권리행사라고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

<참조판례>

대법원 2008.3.27. 선고 2006두3742,3759 판결

【목욕장영업신고서처리불가처분취소·영업소폐쇄명령처분취소】

[공2008상,623]

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【판시사항】

[1] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우 그 효력

[2] 구 택지개발촉진법 제3조 제4항, 제31조, 같은 법 시행령 제7조 제1항 및 제5항에 따라 건설교통부장관이 정한 ‘택지개발업무처리지침’ 제11조가 법규명령으로서의 효력을 갖는지 여부(적극)

[3] 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리되는 토지 위의 건물의 용도를 상세계획 승인권자의 변경승인 없이 임의로 판매시설에서 상세계획에 반하는 일반목욕장으로 변경한 사안에서, 그 영업신고를 수리하지 않고 영업소를 폐쇄한 처분은 적법하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.

[2] 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하여 볼 때, 구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항, 제31조, 같은 법 시행령 제7조 제1항 및 제5항에 따라 건설교통부장관이 정한 ‘택지개발업무처리지침’(택지 58540-647, 1995. 8. 10. 제정) 제11조가 비록 건설교통부장관의 지침 형식으로 되어 있다 하더라도, 이에 의한 토지이용에 관한 계획은 택지개발촉진법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.

[3] 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리되는 토지 위의 건물의 용도를 상세계획 승인권자의 변경승인 없이 임의로 판매시설에서 상세계획에 반하는 일반목욕장으로 변경한 사안에서, 그 영업신고를 수리하지 않고 영업소를 폐쇄한 처분은 적법하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 헌법 제95조 / [2] 구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항, 제31조, 구 택지개발촉진법 시행령(2007. 7. 30. 대통령령 제20207호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제5항 / [3] 구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결(공1987, 1668), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003두2274 판결(공2003하, 2104)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최창희)

【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 이건욱외 3인)

【원심판결】 서울고법 2006. 1. 26. 선고 2005누7428, 2005누7435(병합) 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 택지개발업무처리지침과 관련된 상고이유에 대하여

가. 원심은, 이 사건 상세계획에서 말하는 상업용지는 구 택지개발촉진법 시행령(2007. 7. 30. 대통령령 제20207호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 판매시설·업무시설·의료시설 등 거주자의 생활복리를 위하여 필요한 시설을 설치할 수 있도록 결정된 토지를 의미하므로, 상업용지인 이 사건 토지 상의 건축물의 용도도 위 시설에 한정되어야 한다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 택지개발업무처리지침에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이다( 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003두2274 판결 등 참조).

구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제4항은 ‘건설교통부장관이 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 예정지구를 지정, 변경 또는 해제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다’고, 제31조가 ‘이 법의 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 각 규정하고, 구 택지개발촉진법 시행령 제7조 제1항 전문이 ‘시행자가 개발계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻고자 할 때에는 토지이용에 관한 계획을 비롯한 각 호의 사항을 기재한 택지개발계획승인신청서를 건설교통부장관에게 제출하여야 한다’고, 제7조 제5항이 ‘ 제1항의 규정에 의한 택지개발계획의 수립기준 기타 필요한 사항은 건설교통부장관이 따로 정한다’고 각 규정함에 따라, 건설교통부장관이 정한 택지개발업무처리지침(택지 58540-647, 1995. 8. 10. 제정, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제11조(1999. 6. 24. 개정 이전에는 제7조에 해당한다) 제1항 본문이 ‘사업시행자는 택지를 주택건설용지와 공공시설용지로 구분하여 [별표 2]에서 정하고 있는 용지분류에 따라 토지이용계획을 수립하여야 한다’고 규정한 다음, [별표 2] 토지이용계획의 용지분류에서 공공시설용지에 속하는 상업·업무시설용지에는 택지개발촉진법 시행령 제2조 제2호에 게기한 시설이 가능하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 비록 이 사건 지침 제11조가 건설교통부장관의 지침형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 토지이용에 관한 계획은 택지개발촉진법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로 보아야 할 것이다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 지침에 의한 상업용지에 해당하는 이 사건 토지상의 건축물의 용도가 택지개발촉진법 시행령 제2조 제2호에 규정된 시설에 한정되어야 한다는 원심의 결론은 이 점에 있어서도 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결결과에 영향을 미친 이 사건 지침에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 택지개발촉진법령 등에 규정된 건축제한과 관련된 상고이유에 대하여

택지개발촉진법 제16조 제3항에 의하면, 시장·군수는 택지개발사업이 준공된 지구에 대하여 같은 법 제9조 제3항의 규정에 따라 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리하여야 하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조 본문에 의하면, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 상세계획은 관계 법령에 의하여 최종적으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 제1종 지구단위계획이 결정된 것으로 보게 되었는데, 이 사건 상세계획에 따라 이 사건 토지에는 택지개발촉진법 시행령 제2조 제2호에 규정된 시설만을 설치할 수 있는 점을 비롯한 관계 법령, 이 사건 지침의 취지를 종합하면, 택지개발지구 내의 토지는 택지개발촉진법령에 맞게 이용되어야 하는 것이며, 토지의 이용은 그 지상 건축물의 용도와 밀접하게 관련되어 있고 택지개발촉진법령이 용지를 분류하면서 그 지상 건축물의 종류를 명시하고 있어 택지개발촉진법령상 토지의 이용분류에 의해 그 지상 건축물의 용도도 제한을 받는다고 할 것이어서, 택지개발지구 내의 토지 및 그 지상 건축물은 택지개발사업계획 단계에서 뿐만 아니라 사업의 준공 이후에도 택지개발지구 내의 토지의 이용 및 그 지상 건축물의 용도에 관하여 택지개발계획의 승인권자가 최종 승인한 상세계획에 따라 이용 및 관리되어야 할 것이고, 이와 같이 승인된 상세계획을 변경 승인하는 절차를 거치지 아니하는 이상 임의로 상세계획에 반하는 토지 및 그 지상 건축물의 용도를 변경할 수는 없으므로, 판매시설인 이 사건 건물을 일반목욕장의 용도로 변경하기 위하여 필요한 이 사건 상세계획 승인권자의 변경 승인이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 피고가 원고의 영업신고를 수리하지 아니하고 영업소를 폐쇄한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 택지개발촉진법령 등에 규정된 건축제한에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 심리미진과 관련된 상고이유에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물의 인근 건물이나 이 사건 건물이 위치한 대청타워 내의 다른 구분소유자들의 사정만을 들어 이 사건 처분이 형평에 반한다고 단정할 수 없고, 또한 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 먼저 행정청이 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명했어야 하는데, 대청타워에 대한 건축허가 및 최초 사용승인이 이루어질 당시 그 내용에 판매시설 및 근린생활시설이 포함되어 있었고 그 후 근린생활시설로 허용된 부분이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 건물에 대한 근린생활시설로의 용도변경이 허용된다는 공적인 견해를 표명하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있지만, 이 사건 처분이 형평의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다는 원고의 주장을 배척한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결결과에 영향을 미친 심리미진의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

<원심 판결>

서울중앙지방법원 2011.10.26. 선고 2011나9814 판결 【손해배상(기)등】

[미간행]

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【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 공평 담당변호사 김용일)

【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 신성호)

【변론종결】 2011. 8. 17.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 25. 선고 2009가단483951 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

3. 제1심 판결문의 주문 제1항 중 “2010. 2. 16.”을 “2010. 12. 16.”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 피고는 원고 1에게 7,497,894원, 원고 2에게 36,031,880원, 원고 3에

게 619,556원, 원고 4에게 24,118,878원, 원고 5에게 13,420,812원, 원고 6에게 2,458,410원, 원고 7에게

3,059,903원, 원고 8에게 13,459,940원, 제1심 공동원고 6에게 47,161,705원, 제1심 공동원고 7에게

15,827,568원, 제1심 공동원고 11에게 6,439,771원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 12. 10.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

항소취지 : 제1심 판결 중 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 부분을 취소한다. 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 2 내지 16, 18 내지 21, 갑 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고들은 별지 토지 소유현황표 ‘토지의 표시’란 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)를 ‘취득일자’란 기재 각 일자에 취득하여 이를 소유하고 있었다.

나. 그런데 한국전력공사는 이 사건 각 토지 지상에 철탑과 고압송전선 등을 각 설치하여 사용하였고, 그로 인하여 이 사건 각 토지 중 이용제한을 받는 면적은 별지 이용제한현황 ‘이용제한면적’ 기재와 같다.

다. 한편 원고 1, 2, 3, 4, 7은 이 사건 각 토지 지상에 철탑과 고압송전선 등이 설치된 이후에 토지 소유권을 취득한 자이고, 원고 5, 6은 이 사건 각 토지 지상에 철탑과 고압송전선 등이 설치되기 전에 토지 소유권을 취득한 자이며, 원고 8의 경우 토지취득일과 철탑, 고압송전선 등의 설치일 사이의 선후관계가 기록상 명백하지 않다.

라. 피고는 이 사건 각 토지 일대에 국민임대주택단지를 조성하고자 주식회사 제일감정평가법인 등이 감정한 이 사건 각 토지에 관한 감정평가금액을 근거로 하여 원고들과 협의매수를 추진하였는데, 원고들은 피고로부터 별지 이용제한현황 ‘평가금액’란 기재 각 보상금을 지급받고, 별지 토지 소유현황표 ‘처분일자’란 기재 각 일자에 이 사건 각 토지에 관하여 피고 앞으로 공공용지의 협의취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

마. 위 협의취득 당시 원고들과 피고는 ‘매매대금이 고의·과실·착오평가 등으로 과다 또는 과소하게 책정되어 지급되었을 때에는 원고들과 피고는 과부족금액을 상대방에게 청구할 수 있으며, 원고들과 피고는 상대방이 청구한 금액을 즉시 지급 또는 반환하여야 한다.’고 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였다.

바. 위 감정평가 당시 감정평가기관은 이 사건 각 토지 중 별지 이용제한현황의 ‘이용제한면적’란 기재 각 면적에 관하여는 그러한 이용제한이 없는 토지와 비교한 후 감액하여 별지 이용제한현황 ‘평가금액’란 기재와 같은 각 금액을 평가하였는데, 이는 한국감정평가업협회의 내부 기준인 구 토지보상평가 지침(2003. 2. 14.자로 개정된 것)에 따른 것이었다.

사. 한편 이 사건 각 토지에 관하여 이용제한이 없는 상태에서 평가한 금액은 별지 이용제한현황 ‘정당한 금액’란 기재 각 금원이고, ‘정당한 금액’과 위 라.에서 본 ‘평가금액’과의 차액은 별지 이용제한현황 ‘차액’란 기재 각 금원과 같다.

2. 관련 규정

〈공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)〉

제16조 (협의)

사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하며, 협의의 절차 및 방법 등 협의에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제68조 (보상액의 산정)

① 사업시행자는 토지 등에 대한 보상액을 산정하려는 경우에는 감정평가업자 2인 이상에게 토지 등의 평가를 의뢰하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 감정평가업자를 선정함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 토지소유자가 요청하는 경우 제1항의 규정에 의한 감정평가업자 외에 토지소유자가 추천하는 감정평가업자 1인을 선정할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 평가의뢰의 절차 및 방법, 보상액의 산정기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다.

〈공익사업법 시행규칙〉

제20조 (구분평가 등)

① 취득할 토지에 건축물·입목·공작물 그 밖에 토지에 정착한 물건(이하 "건축물 등"이라 한다)이 있는 경우에는 토지와 그 건축물 등을 각각 평가하여야 한다.

제22조 (취득하는 토지의 평가)

② 토지에 건축물 등이 있는 때에는 그 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가한다.

〈구 토지보상평가 지침(2003. 2. 14.자로 개정된 것)〉

제46조의2 (선하지 등의 평가)

① 토지의 지상 공간에 고압선이 통과하고 있는 토지(선하지)에 대한 평가는 인근 지역에 있는 유사한 제한을 받는 상태로 공시된 표준지 공시지가를 기준으로 함을 원칙으로 한다.

〈토지보상평가 지침(2009. 10. 28.자로 전면 개정된 것)〉

제46조의2 (선하지 등의 평가)

① 토지의 지상 공간에 고압선이 통과하고 있는 토지(선하지)에 대한 평가는 그 제한을 받지 아니한 상태를 기준으로 한다.

3. 판단

가. 사업시행자가 공익사업법의 규정에 따라 토지 등의 소유자로부터 토지 등을 협의취득하는 것은 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매의 실질을 가지는 것이고( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결 등 참조), 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 등 참조).

나. 위 법리와 관련 규정 및 앞서 본 인정사실에 의하면, 공익사업법 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 동법 시행규칙에 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 공익사업법 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 그 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있다. 그런데 공익사업법 제68조 제3항은 시행규칙에 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않으므로, 보상액 산정에 관하여는 공익사업법 시행규칙 제22조가 공익사업법의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 공익사업법 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖는 것으로 공익사업법의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력을 가진다고 보아야 한다.

다. 이 사건에 관하여 보건대, ① 구 토지보상평가지침은 한국감정평가업협회가 내부적으로 기준을 정한 것에 불과하고 일반 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니어서 대외적 구속력이 없는 점, ② 공익사업의 사업시행자들은 철탑 및 송전선의 영구적·장기적 존치를 전제로 토지를 취득하는 것이 아니고, 그로 인하여 토지이용에 제약을 받는 것도 아닌 점, ③ 피고가 공익사업법에 따른 협의취득을 위한 보상액을 산정함에 있어 대외적 구속력을 갖는 공익사업법 시행규칙 제22조에 따라 토지에 건축물 등이 있는 때에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하였어야 함에도, 대외적 구속력이 없는 구 토지보상평가지침(2003. 2. 14.자로 개정된 것)에 따라 이 사건 각 토지를 건축물 등에 해당하는 철탑 및 고압송전선의 제한을 받는 상태로 평가한 것은 정당한 토지의 평가라고 할 수 없는 점, ④ 협의취득 당시 이 사건 약정과 같은 규정을 둔 취지 및 그 내용, ⑤ 그 후 2009. 10. 28. 개정된 토지보상평가 지침 제46조의 2 제1항에 의하면, ‘토지의 지상 공간에 고압선이 통과하고 있는 토지(선하지)에 대한 평가는 그 제한을 받지 아니한 상태를 기준으로 한다’고 평가기준이 변경된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 피고가 고의·과실 내지 착오평가 등으로 협의매수대금을 과소하게 책정하여 지급한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고는 이 사건 약정에 따라 원고들에게 별지 이용제한현황 기재 ‘차액’란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있다.

라. 이에 대하여 피고는, 일부 원고들은 이 사건 각 토지 지상에 철탑 및 고압송전선이 설치된 후 위 토지를 매수하였으므로, 그와 같은 제한을 용인한 상태에서 가치를 낮게 평가하여 매수하였을 것인데, 그 후에 이 사건 각 토지들에 관하여 협의매수가 이루어진다고 하여 그와 같은 제한이 없는 상태의 보상을 요구하는 것은 신의칙에 반하고, 또 원고들이 협의매수가 성립한지 수년이 경과한 후에 제소기간 등의 제약이 있는 행정소송이 아닌 민사소송을 제기하는 것은 협의매수의 본질에 반하는 것으로서 신의칙에 반하므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 위와 같은 사정들만으로 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위반한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

마. 피고는 또 이 사건과 같이 선하지임을 전제로 하는 평가임을 원고들이 인지한 상태에서 협의된 가액으로 협의매수가 성립하였다면, 원고들이 선하지 상태를 전제로 한 평가액을 받아들이겠다는 의사를 표시함으로써 별지 이용제한현황 기재 차액란 기재 각 금액을 포기한 것이라는 취지로 주장하나, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고들이 별지 이용제한현황 기재 차액란 기재 각 금액을 포기하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고 1에게 7,497,894원, 원고 2에게 36,031,880원, 원고 3에게 619,556원, 원고 4에게 24,118,878원, 원고 5에게 13,420,812원, 원고 6에게 2,458,410원, 원고 7에게 3,059,903원, 원고 8에게 13,459,940원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2010. 12. 10.자 청구취지변경신청서부본 송달 다음날인 2010. 12. 16.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있어 각 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하되, 제1심 판결문의 주문 제1항 중 “2010. 2. 16.”은 “2010. 12. 16.”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 강승준(재판장) 당우증 이원근

참고로 22회 감정평가 및 보상법규 1번 (사실상 사도)문제는

김해룡 교수님 (한국외국어대학교 법과대학)이 출제하였다는 사실을 밝혀둔다.

대법원 2011.8.25. 선고 2011두7014 판결 【손실보상금】
[미간행]

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【판시사항】

[1] 도로로서 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 쉽지 않은 상태에 이르는 등 인근 토지에 비하여 낮은 가격으로 평가해도 될 만한 객관적인 사정이 인정되는 경우, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조에서 정한 ‘사실상의 사도’에 포함되는지 여부(적극)

[2] 도시개발사업 관련 수용대상인 갑 소유 토지가 인근 주민의 통행로로 사용되었다는 이유로 재결감정을 하면서 이를 사실상의 사도로 보고 보상금액을 인근 토지의 1/3로 평가한 사안에서, 위 토지의 이용상태나 기간, 면적 및 형태 등에 비추어 보면 위 토지가 인근 주민들을 포함한 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 사실상 도로화되었고 도로로서 이용상황이 고착화되어 표준적 이용상황으로 원상회복하는 쉽지 않은 상태에 이르는 등 사실상 타인의 통행을 제한하는 것이 곤란하므로 인근 토지에 비해 낮은 가격으로 평가해도 될 만한 사정이 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】
[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호 / [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 하이뷰 담당변호사 정미란)

【피고, 상고인】 에스에이치공사 (소송대리인 변호사 박종복)

【원심판결】 서울고법 2011. 2. 11. 선고 2010누24489 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심은 제1심 판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 소유의 서울 강서구 공항동 산 (지번 1 생략) 임야 118㎡(‘이 사건 토지’)는 분할되기 전의 원래 토지인 같은 동 산 (지번 2 생략) 임야 298㎡(‘분할 전 토지’) 위에 군부대에 의한 담장이 설치되면서 담장 밖에 위치한 이 사건 토지가 인근 주민의 통행에 자연적으로 제공되기 시작한 것으로 보이므로 ‘토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’라고 할 수 없다고 보았다.

나아가 이 사건 토지가 주민들의 통행에 장기간 제공되어 왔고 원고나 그 전 소유자들이 이를 용인하여 온 것으로 보이기는 하나, 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 1993년을 전후하여 주민들의 통행에 의하여 제공되기 시작하였으나, 자동차의 통행에 제공되기 시작한 것은 2003년 이후인 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지에 타인의 통행을 제한하더라도 자동차로는 이 사건 토지의 남서쪽에 있는 동다리길로 통할 길을 통행할 수 없게 되지만, 위 공항로로 통하는 길은 통행할 수 있고, 인근 주민들이 걸어서 종전과 변함없이 이 사건 토지에 연접한 같은 동 629 토지를 통하여 위 남서쪽의 동다리길이나 공항로로 통행하는 것이 가능할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지는 도로로의 이용상황이 고착화되어 그 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 아니한 상태에 이르렀다고 볼 수는 없다고 하였다. 따라서 이 사건 토지에 관하여 원고가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 수 없으므로 이 사건 토지를 ‘사실상의 사도’로 보아 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가할 것은 아니라고 판단하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.

‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(‘법’) 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두18492 판결 등 참조). 따라서 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없으나, 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 아니한 상태에 이르는 등 인근의 토지에 비하여 낮은 가격으로 평가하여도 될 만한 객관적인 사정이 인정되는 경우에는 사실상의 사도에 포함된다고 볼 것이다.

원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 그 인근에 1970년대에 준공된 군인아파트가 들어서면서 분할 전 토지 위에 임의로 설치된 담장으로 인하여 담장 안쪽 부분과 사실상 구분되어 좁고 길쭉한 형태의 자투리땅으로 남게 되었고, 그 후부터 별다른 용도로 활용되지 못한 채 그에 인접한 같은 동 629 토지(지목이 ‘구거’이다) 및 같은 동 430 토지(지목이 ‘도로’이다)와 함께 인근 주민의 통행로로 이용된 사실,

1988년 12월경 촬영된 항공사진에 의하더라도 위 군인아파트의 담장 바깥으로 이 사건 토지를 포함하여 그 주변에 통행로의 모습이 완연히 확인되는 사실, 마곡도시개발구역의 지정 및 개발계획 수립의 고시 당시에도 이 사건 토지는 위 629 구거 및 같은 동 430 도로와 함께 보도블록이 깔린 상태에서 인근 주민의 보행 및 차량의 교통에 공용되는 통행로로 이용되고 있었던 사실(보도블록이 설치된 시기와 경위에 관하여 정확히 알 수 있는 자료는 없으나, 원심이 인정한 바와 같이 2003년 이후에 보도블록이 설치되었다고 하더라도 그 설치 전후로 기존의 통행로의 폭이나 면적 등이 달라진 것이 아니라 이용의 편의를 위하여 보도블록만이 추가로 설치된 것으로 보인다)을 알 수 있어 원심이 인정한 1993년경은 물론 위 항공사진의 촬영시기보다도 훨씬 이전부터 장기간 불특정 다수인의 통행에 제공되었을 개연성이 적지 아니하다.

또한 이 사건 토지는 그에 인접한 위 629 토지 및 430 토지와 함께 그 북동쪽으로는 공항동 36-48 도로(일명 독수리길)를 거쳐 공항대로로 또는 남서쪽으로 도시계획시설(도로) 부지로 결정된 공항동 626, 같은 동 627 등의 토지(이 역시 그 위에 아스팔트 포장이 된 채 도로로 이용되고 있다)를 거쳐 방화대로로 진출입할 수 있는 중간지점에 자리잡고 있어 공항대로와 방화대로 사이를 질러갈 수 있는 지름길로도 활용되고 있으므로 이 사건 토지의 통행을 제한할 경우 그 이용에 큰 불편을 초래함과 아울러 차량의 통행로로서는 막다른 도로나 마찬가지가 되어 그 기능이 사실상 소멸될 수밖에 없다고 할 것이다.

나아가 위와 같이 원고가 분할 전 토지를 매수하기 훨씬 전부터 이 사건 토지 부분이 오랜 기간 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔고, 그 이용의 편의를 위하여 보도블록까지 추가로 설치되었으며, 이에 대하여 원고나 그 전 소유자들이 아무런 이의를 제기하지 아니한 점 등에 비추어 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시나 그 후에 이 사건 토지의 이용현황이나 상태를 충분히 알고 있었을 것으로 보인다(원고는 2004. 8. 20. 분할 전 토지를 취득한 지 얼마 후에 그 전 소유자들과 함께 국가를 상대로 그 지상의 담장 등의 철거 및 토지 인도와 함께 무단점유에 따른 부당이득금반환청구소송을 제기하여 전부 승소한 바 있다).

그리고 원고나 그 전 소유자들이 토지소유자임을 내세워 이용자들의 통행을 문제삼거나 이를 금지시키는 등 제한을 가한 적이 없으며, 위 소송의 결과에 따라 분할 전 토지에서 이 사건 토지를 분할하고 남은 토지(현재의 공항동 산 (지번 2 생략) 토지이다)가 국가에 수용될 당시 그 손실보상금을 산정함에 있어 수용대상토지가 자동차 통행이 가능한 도로에 접하고 있다는 사정이 그 적정가격의 평가에 반영되어 그에 따른 보상금이 원고에게 지급된 사정도 알 수 있다.

앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계, 특히 이 사건 토지 이용의 상태나 기간, 그 면적 및 형태 등에 비추어

살펴보면, 이 사건 토지가 인근 주민들을 포함한 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 사실상

도로화되었다고 할 것이고, 여기에 주위의 토지상황과 함께 이 사건 토지의 도로로서의 역할 및 기

능, 원고의 취득 경위나 원고와 그 전 소유자들이 이 사건 토지의 이용상황에 대하여 보인 태도 등

을 감안하면, 이 사건 토지는 도로로의 이용상황이 고착화되어 그 표준적 이용상황으로 원상회복하

는 것이 용이하지 아니한 상태에 이르는 등 사실상 타인의 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이

므로 인근의 토지에 비하여 낮은 가격으로 평가하여도 될 만한 사정이 있다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심이 제1심 판결을 인용하여 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 토지가 법 시행규칙 제26조 제2항 제2호에서 정한 ‘사실상의 사도’의 요건에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법조항에서 말하는 ‘사실상의 사도’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

(출처 : 대법원 2011.8.25. 선고 2011두7014 판결【손실보상금】 [공보불게재])

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위 대법원 판결에 활용된 참조판례

대법원 2007.4.12. 선고 2006두18492 판결 【보상금】
[공2007.5.15.(274),724]

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【판시사항】

[1] 구 택지개발촉진법 제6조 제1항 단서에서 정한 ‘예정지구의 지정·고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’의 의미 및 예정지구의 지정·고시로 인하여 건축허가가 효력을 상실한 후에 공사에 착수하여 공사가 진척된 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황의 평가 방법

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1호, 제2호에서 정한 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 및 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 판단 기준

【판결요지】

[1] 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 단서에서 규정하는 ‘예정지구의 지정·고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’라 함은 예정지구의 지정·고시 당시 구 택지개발촉진법 시행령(2006. 6. 7. 대통령령 제19503호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 열거되어 있는 행위에 착수한 자를 의미하는 것이고 그러한 행위를 하기 위한 준비행위를 한 자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 같은 법 제6조 제1항 본문에 의하면, 건축법 등에 따른 건축허가를 받은 자가 택지개발 예정지구의 지정·고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하였으면 종전의 건축허가는 예정지구의 지정·고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이어서, 이후 건축행위에 착수하여 행하여진 공사 부분은 택지개발촉진법 제6조 제2항의 원상회복의 대상이 되는 것이므로, 예정지구의 지정·고시 이후 공사에 착수하여 공사가 진척되었다고 하더라도 당해 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황을 수용재결일 당시의 현황대로 평가할 수는 없고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제24조에 따라 공사에 착수하기 전의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다.

[2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있는데,

여기서 ‘도로개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는

인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으

로 판단하여야 하고, ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률

상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란

하다고 보이는 경우도 해당한다고 할 것이나, 적어도 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의

표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르러야 할 것이어서 단순히 당해

토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로

는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없다.

【참조조문】
[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항, 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 구 택지개발촉진법 시행령(2006. 6. 7. 대통령령 제19503호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제24조 / [2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 11. 24. 선고 98두11588 판결 / [2] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누760 판결(공1987, 581), 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누1056 판결(공1989, 1511), 대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결(공1995하, 2412)

【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조명원외 1인)

【피고, 피상고인】 경기도 성남시 (소송대리인 변호사 박만외 1인)

【원심판결】 서울고법 2006. 10. 13. 선고 2005누26450 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제2항은 토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니하도록 규정하고 있고, 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘택지법’이라 한다) 제6조 제1항 본문은 예정지구 안에서 토지형질의 변경이나 건축물의 건축 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 단서는 예정지구의 지정·고시 당시에 이미 관계 법령에 의하여 토지의 형질변경·건축물의 건축 등에 관하여 허가를 받아 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 택지법 제6조 제1항과 택지법 시행령 제6조 제1항, 제3항, 제4항 등 관련 규정을 종합하여 보면, 택지법 제6조 제1항 단서에서 규정하는 ‘예정지구의 지정·고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’라 함은 예정지구의 지정·고시 당시 택지법 시행령 제6조 제1항에 열거되어 있는 행위에 착수한 자를 의미하는 것이고 그러한 행위를 하기 위한 준비행위를 한 자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이며( 대법원 2000. 11. 24. 선고 98두11588 판결 등 참조), 택지법 제6조 제1항 본문에 의하면, 건축법 등에 따른 건축허가를 받은 자가 택지개발 예정지구의 지정·고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하였으면 종전의 건축허가는 예정지구의 지정·고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이어서, 이후 건축행위에 착수하여 행하여진 공사 부분은 택지법 제6조 제2항의 원상회복의 대상이 되는 것이므로, 예정지구의 지정·고시 이후 공사에 착수하여 공사가 진척되었다고 하더라도 당해 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황을 수용재결일 당시의 현황대로 평가할 수는 없고, 법 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제24조에 따라 공사에 착수하기 전의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지 중 성남시 분당구 운중동 249-1 답 656㎡, 250 답 1,422㎡, 251 전 1,822㎡, 251-3 전 414㎡ 토지의 이용현황을 위 각 토지의 공부상 지목대로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 택지법 제6조 제1항 단서의 공사 또는 사업에 착수한 자의 의미 또는 법 소정의 토지의 이용현황에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 또한 원심은, 그 채용 증거들에 의하면, 운중동 253-4 전 688㎡(이 사건 자연도로에 포함된 76㎡를 제외한 부분)와 275 전 493㎡가 수년째 방치되어 있었다고 하더라도 개간 등의 별다른 형질변경 없이 ‘곡물·원예작물, 관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지’로 이용될 수 있다고 인정되므로, 그 이용현황이 잡종지로 변경되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법 소정의 토지의 이용현황에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 한편 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 토지 가운데 운중동 251 전 1,822㎡ 중 21㎡와 251-4 전 108㎡ 중 5㎡, 253-4 전 764㎡ 중 76㎡ 토지(이하 ‘이 사건 자연도로’라 한다)는 이 사건 토지 북쪽 및 서쪽에 있는 주택의 주민들이 통행에 이용하면서 자연스럽게 형성된 도로의 통로에 해당하고, 위 주민들의 통행에 대하여 원고가 이의를 한 적이 없는 사실을 인정하고, 이에 더하여 원고가 이 사건 각 건축허가를 받는 과정에서 제출한 건축도면상 운중동 253-4 토지를 관통하는 길을 확장하여 운중동 251 토지로 진입하는 것으로 설계되었는데, 그러기 위해서는 종전에 주민들이 사용하던 통로가 계속하여 도로로 사용될 것이 전제가 된다고 할 것이고, 원고가 이 사건 각 건축허가 당시 기부채납하기로 약정한 예정지가 종전부터 주민들의 통행에 사용되던 길과 연결되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 자연도로는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 혹은 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’로서 법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 판단하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

법 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결 등 참조), ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다고 할 것이나, 적어도 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르러야 할 것이어서 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없다.

이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 자연도로는 주민들의 통행에 의해 자연발생적으로 만들어진 도로에 불과하므로 법 시행규칙 제26조 제2항 제1호 소정의 ‘토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’라고 할 수 없고, 나아가 이 사건 자연도로가 주민들의 통행에 장기간 제공되어 왔고 원고를 비롯한 전(전) 소유자들이 이를 용인해 온 것으로 보이는 점 이외에 달리 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르렀음을 인정할 만한 자료가 없는바(그 밖에 원심에서 인정하고 있는 사정들은 모두 이 사건 각 건축허가와 관련하여 이 사건 자연도로를 그대로 두고 이용하겠다는 것에 불과해 보인다), 그렇다면 원심이 인정한 사정만으로는 이 사건 자연도로가 법 시행규칙 제26조 제2항 제2호 소정의 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 자연도로가 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르렀다는 점을 인정할 만한 사정이 있는지에 관하여 더 심리를 해보았어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 자연도로를 법 시행규칙 제26조 제2항 제1호 또는 제2호 소정의 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 판단한 원심판결에는 법 시행규칙 제26조 제2항 소정의 ‘사실상의 사도’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

(출처 : 대법원 2007.4.12. 선고 2006두18492 판결【보상금】 [공2007.5.15.(274),724])

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공익사업의 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급해야 하는 주거이전비 및 이사비 지급의무의 이행지체 책임 기산시점 (= 채무자가 이행청구를 받은 다음 날)

구 도시 및 주거환경정비법 (2009.2.6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)제 40조 제1항에 의하여 준용되는

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항 및 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득

및 보상에 관한 법률 시행규칙 (2008.4.18 국토해양부령 제7호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항, 제55조

제 2항의 각 규정에 의하여 공익사업에 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급해야 하는

주거이전비 및 이사비의 지급의무를 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시

등이 있은 당시에 바로 발생한다. 그러나 그 지급의무의 이행기에 관하여는 관계 법령에 특별한 규정이 없

으므로, 위 주거이전비 및 이사비의 지급의무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 채무자는 이행청구를 받은

다음날부터 이행지체 책임이 있다.

국가가 1필지 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자의 토지에 관한 권리를 수용하는 경우 수용의 대상과 그 후 공유자가 환매권을 행사한 경우 환매로 취득하는 대상 (= 1필지의 특정 부분에 대한 소유권)

1필지 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 소유권이전등기는 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기

를 한 경우에는 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호명의신탁을 하고 있는 것으로서, 지분권자는 내

부관계에서는 특정 부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용 수익할 수 있고, 다른 구분소

유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터 잡아 그 배제를 구할 수 있다. 국가가 1필지 토지에 관하여 위와

같이 다른 공유자와 구분소유적 공유관계에 있는 경우 그 공유자는 국가와 관계에서 1필지의 특정 부분에

대하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용수익할 수 있고, 국가가 이러한 상태에서 군사상 필요에

의하여 다른 공유자가 1필지 토지에 관하여 가지고 있는 권리를 수용하는 경우 수용 대상은 공유자의 1필

지 토지에 대한 공유지분권이 아니라 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이다. 한편 '국가 보위에 관한 특별

조치법 제5조 제4항' 에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용 사용에 관한 특별조치령' 제39조 제1항에 규

정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상 매매와 같은 것으로서 환매 대상이 되는 것은 당초 국가가

수용한 목적물 내지 권리와 동일하다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 어느 공유자가 국가와 1필지 토지에

관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 환매로 취득하는 대상은 당초 수용

이 된 대상과 동일한 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이고, 이와 달리 1필지 전체에 대한 공유지분이라고

볼 수는 없다.

사 건 2010다94960 손해배상

원고, 상고인 겸 피상고인

한연산업 주식회사

소송대리인 법무법인 세종

담당변호사 변희찬 외 2인

피고, 피상고인 겸 상고인

에스에이치공사

소송대리인 변호사 곽창욱

원 심 판 결 서울고등법원 2010. 10. 22. 선고 2009나105750 판결

판 결 선 고 2012. 4. 13.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

원심판결의 이유에 의하면 원심은

1.  그 채용증거에 의하여

택지개발사업자인 피고가 이 사건 골재를 비롯한 지장물 등에 대하여 그 소유자들과 보상협의가 이루어지지않자 중앙토지수용위원회에 이 사건 재결을 신청한 사실, 중앙토지수용위원회가 위 지장물 등에 관한 손실보상금을 산정하기 위하여 감정평가를 의뢰한 결과, 두 곳의 감정평가업체로부터 이 사건 골재는 이전비가 취득가를 상회하므로 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것,이하 ‘법’이라 한다) 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 그 취득가인 923,964,000원을 손실보상금으로 평가함이 타당하다는 취지의 의견이 제시되었고, 이에 따라 중앙토지수용위원회는 2005. 7. 13. ‘피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 골재를 이전하게하며 손실보상금으로 923,964,000원을 지급한다. 수용개시일은 2005. 8. 11.로 한다’는내용의 이 사건 재결을 한 사실, 피고는 이 사건 골재의 소유자가 원고와 소외인 중 누구인지 불분명하다는 이유로 수용개시일 전인 2005. 8. 10. 피공탁자를 원고와 소외인으로 지정하여 위 재결에서 결정된 보상금을 공탁하였는데, 원고와 소외인은 보상금의 증액을 구하며 이 사건 재결에 대한 이의신청을 하였고, 피고도 원고와 소외인이 이 사건 골재를 이전할 의사가 없으므로 이전비가 아닌 취득가로 평가하여 달라고 이의신청을 하였으나 2006. 1. 25. 중앙토지수용위원회는 이들의 이의신청을 모두 기각하는 내용의 이의재결을 한 사실, 한편 이 사건 보상금이 공탁된 후 이의재결이 있기 전인 2005. 12. 16. 피고는 사업을 조속히 진행하기 위하여 원고 및 소외인과 사이에 피고는 이 사건 골재를 자신의 비용으로 임시장소로 이전해두고 원고와 소외인은 이에대하여 이의를 제기하지 않기로 합의한 사실(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다), 그 후 피고가 이 사건 골재를 폐기하거나 사용하여 모두 멸실시킨 사실 등을 인정한 다음, 이사건 골재에 대한 보상금이 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 취득가로 결정되어피고가 이를 공탁한 이상 그 소유권 또는 처분권한이 피고에게 귀속되는 것으로 보아야 하므로 이 사건 골재의 멸실에 대하여 피고의 잘못이 있다고 할 수 없고 원고가 입은 손해도 없다는 취지의 피고의 주장을 다음과 같이 배척하고 피고의 원고에 대한 손해배상책임을 인정하였다

즉 중앙토지수용위원회가 이 사건 재결에서 피고로 하여금 이 사건 골재를 이전하게하되 그 손실보상금으로 취득가 상당액을 지급하도록 하였고 피고의 이의신청까지 기각한 점에 비추어 이 사건 보상금은 이 사건 골재에 대한 이전비 보상으로 보아야 하고, 물건의 취득가 상당액을 손실보상액으로 공탁하였다고 하더라도 소유권에 관한 수용절차를 거치지 않은 이상 피고가 이 사건 골재의 소유권 또는 처분권한을 취득할 수 없으므로, 원고의 소유임이 인정되는 이 사건 골재를 임의로 멸실시킨 피고의 행위는이 사건 합의에 따른 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것일 뿐만 아니라 불법행위 에도 해당하여 피고는 원고에게 그에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

법 제75조 제1항은 본문에서 지장물인 건축물 등에 대하여는 이전비로 보상하여야한다는 원칙을 규정하는 한편, 같은 항 단서에서 다음 각 호에 해당하는 경우에는 당해 물건의 가격으로 보상하여야 한다고 하면서, 제1호로 건축물 등의 이전이 어렵거나그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우, 제2호로건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우, 제3호로 사업시행자가 공익사업에직접 사용할 목적으로 취득하는 경우를 들고 있다. 그리고 법 제75조 제5항의 위임에 따른 시행규칙 제 조 제 33 4항, 제36조 제1항에서는 법 제75조 제1항 단서에 따라 물건의 가격으로 보상된 건축물 및 공작물 등에 대하여는 사업시행자의 부담으로 이를 철거하도록 하되, 그 소유자가 당해 건축물 등의 구성부분을 사용 또는 처분할 목적으로철거하는 경우에는 건축물 등의 소유자로 하여금 해당 비용을 부담하게 하고 있다.

이러한 관계 법령의 내용을 법에 따른 지장물에 대한 수용보상의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는지장물에 관하여 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵겠으나, 다른 한편으로 사업시행자는 그 지장물의 소유자가 위 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는등의 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여 그 철거 및 토지의 인도를 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있을 뿐이며, 이러한 경우 지장물의 소유자로서도 사시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 위 시행규칙 제33조제4항 단서에 따라 스스로 위 지장물 또는 그 구성부분을 이전해 가지 않은 이상 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인(受忍)하여야할 지위에 있다고 봄이 상당하다.

원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 중앙토지수용위원회는 이 사건 재결에서 이 사건 골재의 이전비가 그 가격인 취득가를 넘는다는 이유로 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이 사건 골재의 가격으로 보상금을 정하였고 그 재결이 결국 그대로 확정되었음을 알 수 있는데, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 사업시행자인 피고는 위 재결에 따른 보상금을 공탁함으로써 사업시행구역 내 위치한 지장물인 이 사건 골재에 대
하여 스스로의 비용으로 이를 제거할 수 있는 권한과 부담을 동시에 갖게 되었고, 원고로서도 그 이전의무를 면하는 대신 피고의 지장물 제거를 수인하여야 할 지위에 놓이게 되었다고 할 것이며, 원고 및 소외인과 피고 사이에 이루어진 이 사건 골재를 피고의 비용으로 임시장소로 이전해두기로 한 이 사건 합의 역시 위와 같은 법리에 따른 쌍방 당사자의 법률상 지위를 확인한 것 이상의 의미는 없다고 할 것이다.

 따라서 피고가 이 사건 합의 이후 이 사건 골재를 사업시행에 지장이 되지 않도록 제거하고 그과정에서 위 골재가 산일(散逸)되어 이를 회복할 수 없게 되었다고 하더라도 이러한 피고의 지장물 제거 행위를 이 사건 합의에 위반되는 것이라거나 원고의 소유권을 침해하는 위법한 행위라고 평가할 수 없고, 이 사건 골재에 대한 인도의무를 면하는 대가로 위와 같은 피고의 행위를 수인하여야 할 지위에 있게 된 원고에 대하여 이 사건골재의 멸실로 인한 손해를 배상할 책임을 지게 된다고 볼 수도 없다.

그럼에도 원심은 이 사건 골재의 소유권이 원고에게 남아 있다는 사실에만 주목하여 피고의 지장물 제거행위에 따른 이 사건 골재의 멸실과 관련하여 원고에 대한 채무불이행 및 불법행위 손해배상책임을 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 법상 지장물의보상에 따른 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이분명하다.

3. 그러므로 손해배상 범위에 관한 피고의 나머지 상고이유와 원고의 상고이유에 대한 판단을 모두 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 김능환
대법관 안대희
주 심 대법관 이인복
대법관 박병대

【손실보상에 관한 판례】

① ｢구 토지수용법(2002.2.4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제51조가 규정하고 있는 ‘영업상의 손실’이란 수용의 대상이 된 토지·건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지·건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것이므로 위 규정은 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이 될 수 없고, 그 외 구 토지수용법이나 구 ‘공공용지의취득및손실보상에관한특례법’(2002.2.4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지), 그 시행령 및 시행규칙 등 관계법령에도 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이나 그 보상의 기준과 방법 등에 관한 규정이 없으므로, 이러한 손실은 그 보상의 대상이 된다고 할 수 없다｣(대판2006.1.27, 2003두13106).

② 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거 없이 이루어진 경우에는 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위가 된다. …우리 나라 헌법이 재산권의 보장을 명시하였는 만큼 제헌 후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25 사변이 발발되었고 그로 인한 사실상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거 없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다.(대판 1966.10.28. 66다1715)

③ 원심이 들고 있는 … 수용유사적 침해의 이론은 국가 기타 공권력의 주체가 위법하게 공권력을 행사하여 국민의 재산권을 침해하였고 그 효과가 실제에 있어서 수용과 다름없을 때에는 적법한 수용이 있는 것과 마찬가지로 국민이 그로 인한 손실의 보상을 청구할 수 있다는 내용으로 이해되는데, 과연 우리 법제하에서 그와 같은 이론을 채택할 수 있는 것인가는 별론으로 하더라도 위에서 본 바에 의하여 이 사건에서 피고 대한민국의 이 사건 주식취득이 그러한 공권력의 행사에 의한 수용유사적 침해에 해당한다고 볼 수는 없다.(대판 1993.10.26, 93다6409)

④ 우리 헌법은 제헌 이래 현재까지 일관하여 재산의 수용, 사용 또는 제한에 대한 보상금을 지급하도록 규정하면서 이를 법률이 정하도록 위임함으로써 국가에게 명시적으로 수용 등의 경우 그 보상에 관한 입법의무를 부과하여 왔는바, 해방 후 사설철도회사의 전 재산을 수용하면서 그 보상절차를 규정한 군정법령 제75호에 따른 보상절차가 이루어지지 않은 단계에서 조선철도의통일폐지법률에 의하여 위 군정법령이 폐지됨으로써 대한민국의 법령에 의한 수용은 있었으나 그에 대한 보상을 실시할 수 있는 절차를 규정하는 법률이 없는 상태가 현재까지 계속되고 있으므로, 대한민국은 위 군정법령에 근거한 수용에 대하여 보상에 관한 법률을 제정하여야 하는 입법자의 헌법상 명시된 입법의무가 발생하였으며, 위 폐지법률이 시행된 지 30년이 지나도록 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 입법재랑의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 보상청구권이 확정된 자의 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 것이므로 위헌이다.(헌결 1994.12.29, 89헌마2)

⑤ 구 도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있는 것이고, 보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법정책적으로 정할 사항이므로, 입법자가 보상입법을 마련함으로써 위헌적인 상태를 제거할 때까지 위 조항을 형식적으로 존속케 하기 위하여 헌법불합치결정을 하는 것인바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있고, 행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새로 개발제한구역을 지정하여서는 아니되며, 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 위 조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다.(헌결 1998.12.24, 89헌마214)

⑥ 구 수산업법 제81조 1항 1호 등이 정하는 사유로 인하여 면허․허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 당해 사유로 인하여 제14조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 면허`허가 또는 신고한 어업에 대한 위와 같은 처분으로 인하여 손실을 입은 자는 처분을 한 행정관청 또는 그 처분을 요청한 행정관청이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로 민사소송으로 손실보상금지급청구를 할 수 있다.(대판 2000.5.26, 99다37382, 대판 1998.1.20, 95다29161

⑦ 문화적․학술적 가치는 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부동산으로서의 경제적․재산적 가치를 높여 주는 것이 아니므로 토지수용법 제51조 소정의 손실보상의 대상이 될 수 없으니, 이 사건 토지가 철새 도래지로서 자연 문화적인 학술가치를 지녔다 하더라도 손실보상의 대상이 될 수 없다.(대판 1989.9.12, 88누11216)

⑧ 구 지하수법 제3조 등 관련 규정을 종합하면, 자연히 용출하는 지하수나 동력장치를 사용하지 아니한 가정용 우물 또는 공동우물 및 기타 경미한 개발․이용 등 공공의 이해에 직접 영향을 미치지 아니하는 범위에 속하는 지하수의 이용은 토지소유권에 기한 것으로서 토지소유권에 부수(附隨)하여 인정되는 권리로 보아야 할 것이지만, 그 범위를 넘어선 지하수 개발․이용은 토지소유권에 부수되는 것이 아니라 지하수의 공적 수자원으로서의 성질과 기능 등을 고려하여 행정청의 허가․감시․감독․이용제한․공동이용 명령․허가취소 등 공적관리방법에 의한 규제를 받게 하고 있다고 할 것이고, 따라서 이러한 규제의 범위에 속하는 지하수 개발․이용권은 토지소유권의 범위에 속하지 않는 것이므로 지하수의 개발․이용허가를 받은 후 그 토지소유권이 이전된다고 하여 허가에 의한 지하수 개발․이용권이 새로운 토지소유자에게 당연히 이전되는 것은 아니다.(대판 2001.10.23, 99두7470)

⑨ 하천법 제2조 제1항의 규정을 비롯한 관계법규에 의하면, 제방으로부터 하심측에 위치하는 이른바 제외지는 위 법 제2조 제1항 제2호 다목 전단에 의하여 당연히 하천구역에 속하게 되는 것이지 이러한 제외지가 위 법 제2조 제1항 제2호 다목 후단의 적용을 받아 관리청의 지정이 있어야 하천구역이 되는 것은 아닌 것이다.(대판 1992.6.9, 91다42640)

⑩ 기준지가가 고시된 지역 안에 있는 수용대상 토지가 당해 기준지가고시대상지역 안에서 선정된 표준지의 적용범위 안에 들어 있지 않다면 인접한 유사지역 안에 있는 지목이 같거나 유사한 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 손실보상액을 산정할 수 없고, 이 경우에는 구 국토이용관리법에 따라서 기준지가고시대상 지역으로 공고는 되었으나 표준지가 선정되지 아니하여 적법하게 기준지가가 고시된 것으로 볼 수 없어 같은 법 제29조 제5항에 의한 손실보상액을 산정할 도리가 없으므로 그 토지수용법 제46조 제1항 소정의 일반적인 손실보상액산정 방법에 따라 그 보상액을 산정할 수 밖에 없다.(대판 1990.5.22, 89누7214)

⑪ 지목이 같은 표준지란 관계공부상의 지목과 관계 없이 현실적인 이용상황이 같은 지목의 표준지를 말한다.(대판 1990.10.23, 90누3010)

⑫ 도시계획시설의 지정으로 말미암아 당해 토지의 이용가능성이 배제되거나 또는 소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없기 때문에 이로 말미암아 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우에는, 원칙적으로 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 인정하여 국가나 지방자치단체는 이에 대한 보상을 해야 한다.(헌결 1999.10.21, 97헌바26)

⑬ 도시계획법 제21조의 규정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도 내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 됨은 명백하지만, '도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때'(도시계획법 제21조 제1항)에 한하여 가하여지는 그와 같은 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안 될 정도의 것이라고 인정되므로, 그에 대하여 손실보상의 규정을 두지 아니하였다 하여 도시계획법 제21조의 규정을 헌법 제23조 제3항, 제11조 제1항 및 제37조 제2항에 위배되는 것으로 볼 수 없다.(대판 1996.6.28, 94다54511; 대결 1990.5.8, 89부2)

⑭ 구 토지수용법 제45조 제2항은 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자 개인별로 행하여 지는 것이라고 할 것이어서 피보상자는 수용 대상물건 중 전부 또는 일부에 관하여 불복이 있는 경우 그 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다(대판 2000.1.28, 97누 11720)

⑮ 의상자 및 의사자의 유족에 대하여 보상금 등을 지급 및 실시하는 제도는 의상자 및 의사자의 유족의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가 및 사회를 위한 공헌이나 희생에 대한 국가적 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도화는 그 취지나 목적을 달리 하는 등 손실 또는 손해를 전보하기 위하여 시행하는 제도가 아니라 할 것이므로, 의사상자예우에관한법률에 의해 지급되거나 지급될 보상금, 의료보호, 교육보호 등의 혜택을 국가배상법에 의하여 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수는 없다(대판2001.2.23, 2000다 46894)

헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것이다(대판 2001.9.25, 2000두 2426)

토지가 준용하천의 제외지와 같은 하천구역에 편입된 경우, 토지소유자는 구 하천법 제 74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을　때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 같은 법 부칙 제2조 제1항을 준용하여 직접 하천관리청을 상대로 민사소송으로 손실보상을 청구할 수는 없다 (대판 2003. 4.25, 2001 두 1369)

행정주체의 행정행위를 신뢰하여 그에 따라 재산출연이나 비용지출등의 행위를 한 자가 그 후에 공공필요에 의하여 수립된 적법한 행정계획으로 인하여 재산권 행사가 제한되고 이로 인한 공공사업의 시행 결과 공공사업시행지구 밖에서 발생한 간접손실에 관하여 그 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고, 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라고 하더라도, 헌법 제23조 제3항 및 구토지수용법 등의 개별 법률의 규정, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항및 같은법시행규칙 제23조의 2 내지 7등의 규정 취지에 비추어 보면, 공공사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우에는 그 손실의 보상에 관하여 구 공공용지의 취득및 손실보상에관한특례법시행규칙의 관련 규정 등을 유추하여 적용할 수 있다(대판 2004.9.23, 2004 다 25581)

｢공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제78조제5항 및 같은 법 시행규칙 제54조제2항, 제55조제2항의 각 규정에 의하여 공익사업의 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비와 이사비는, 당해 공익사업 시행지구안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 금원의 성격을 갖는다 할 것이므로, 같은 법 시행규칙 제54조제2항에 규정된 ‘공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시등이 있은 당시 당해 공익사업 시행지구 안에서 3월 이상 거주한 자’에 해당하는 세입자는 이후의 사업시행자의 주거이전비 산정통보일 또는 수용개시일까지 계속 거주할 것을 요함이 없이 위 사업인정고시일등에 바로 같은법 시행규칙 제54조제2항의 주거이전비와 같은 법 시행규칙 제55조제2항의 이사비청구권을 취득한다고 볼 것이고, 한편 이사비의 경우 실제 이전할 동산의 유무나 다과를 묻지 않고 같은 법 시행규칙 제55조제2항 [별표 4]에 규정된 금액을 지급받을 수 있다｣(대판2006.4.27, 2006두2435)

｢도로의 공용개시행위로 인하여 공물로 성립한 사인 소유의 도로부지 등에 대하여 도로법 제5조에 따라 사권의 행사가 제한됨으로써 그 소유자가 손실을 받았다고 하더라도 이와 같은 사권의 제한은 건설교통부장관 또는 기타의 행정청이 행한 것이 아니라 도로법이 도로의 공물로서의 특성을 유지하기 위하여 필요한 범위내에서 제한을 가하는 것이므로, 이러한 경우 도로부지등의 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 하여 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 도로법 제79조에 의한 손실보상청구를 할 수는 없다｣(대판2006.9.28, 2004두13639).