陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

헌법재판소는 2018. 4. 26. 장기미집행 도시계획시설에 대한 실효제도를 도입하면서 경과규정을 두어 도시계획시설 중 2000. 7. 1. 이전에 결정된 시설에 대해서는 그 기산일을 2000. 7. 1.로 정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호가 재산권을 침해하지 않고, 평등원칙에도 위배되지 않는다고 판단하였다.  [합헌]

이에 대하여 위 부칙조항이 재산권을 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 재판관 이진성, 재판관, 김이수, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있다.

□ 사건개요

제청신청인은 ○○구청장에게 소유 부동산에 대하여 개발행위허가신청을 하였는데, 위 구청장은 신청한 부동산 일부에 도시·군계획시설부지가 포함되어 있다는 이유로 이를 반려하였다.

제청신청인은 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 소송 계속 중 2000. 7. 1. 이전에 도시계획이 결정·고시된 도시계획시설에 대하여는 도시계획의 실효 기산일을 2000. 7. 1.로 정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 이를 받아들여 2017. 1. 6. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
이 사건 심판대상은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호)

제16조(도시계획시설결정의 매수청구 및 실효기산일에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 도시계획법에 의하여 결정·고시된 도시계획시설로서 부칙 제15조 제1항의 규정에 의하여 도시계획시설로 보는 시설의 결정의 실효에 관한 결정·고시일의 기산일은 제48조의 규정에 불구하고 다음 각호에 의한다.

1. 2000년 7월 1일 이전에 결정·고시된 도시계획시설의 기산일은 2000년 7월 1일

□ 결정주문

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

○ 헌법재판소는 2005. 9. 29. 2002헌바84등 결정, 2009. 7. 30. 2007헌바110 결정 및 2014. 7. 24. 2013헌바387 결정에서 심판대상조항이 도시계획결정 실효제도를 규정한 조항의 적용범위를 정하는 경과규정으로, 재산권의 내용과 한계를 일반적·추상적으로 확정하는 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정으로서 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다.

『심판대상조항은 도시계획시설결정을 기초로 형성된 법적 안정성과 신뢰를 보호하고 도시계획의 건전한 시행을 도모하기 위한 것으로서, 달리 완화된 방법으로는 그 입법목적의 달성을 보장할 수 없고, 재산권 제약에 대하여는 적절한 보상적 조치가 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 재산권을 과도하게 침해하거나 평등원칙에 위반되지 아니한다.』

○ ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’)은 2011. 4. 14. 개정시 장기미집행 도시·군계획시설결정에 대한 해제권고 제도를 도입하여 시행하였고, 2015. 8. 11. 개정시 장기미집행 도시·군계획시설결정에 대한 해제신청 제도도 도입하여 시행하고 있다. 이러한 해제권고 제도 및 해제신청 제도는 도시·군계획시설결정이 장기간 미집행되는 경우에 발생할 수 있는 재산권의 제한 문제를 보다 완화하기 위한 장치로서 도입된 것이므로, 이러한 제도를 통하여 도시·군계획과 관련한 국토계획법이 가하고 있는 재산권의 제한 정도가 더욱더 완화되었다. 따라서 심판대상조항에 관한 위 선례 법정의견의 이유는 이 사건 위헌법률심판에서도 그대로 타당하고, 이를 변경하여야 할 사정 변경이나 필요성도 인정되지 않는다.

○ 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

○ 입법자가 경과규정을 마련하면서 기존의 도시계획시설결정 중 2000. 7. 1. 당시 이미 20년이 도과한 것과 20년이 도과하지 않은 것을 구분하여 실효기간의 편차를 두는 등의 단계적 규율을 하는 것이 현실적으로 어렵다거나 심판대상조항이 달성하려는 공익에 방해된다고 보기 어렵고, 도시계획시설결정으로 인하여 토지재산권을 장기간 제한받는 불이익이 심판대상조항으로 달성할 공익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하고 평등원칙에 위반된다.

□ 결정의 의의

○ 심판대상조항은 장기미집행 도시계획시설에 대한 실효제도를 도입하면서 둔 경과규정이다. 헌법재판소는 이러한 심판대상조항에 대하여 세 차례 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110; 헌재 2014. 7. 24. 2013헌바387).

○ 이 사건 결정은 이러한 선례의 태도를 유지한 것이다.

헌법재판소는 2018. 4. 26. 장기미집행 도시계획시설에 대한 실효제도를 도입하면서 경과규정을 두어 도시계획시설 중 2000. 7. 1. 이전에 결정된 시설에 대해서는 그 기산일을 2000. 7. 1.로 정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호가 재산권을 침해하지 않고, 평등원칙에도 위배되지 않는다고 판단하였다.  [합헌]

이에 대하여 위 부칙조항이 재산권을 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 재판관 이진성, 재판관, 김이수, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있다.

□ 사건개요

제청신청인은 ○○구청장에게 소유 부동산에 대하여 개발행위허가신청을 하였는데, 위 구청장은 신청한 부동산 일부에 도시·군계획시설부지가 포함되어 있다는 이유로 이를 반려하였다.

제청신청인은 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 소송 계속 중 2000. 7. 1. 이전에 도시계획이 결정·고시된 도시계획시설에 대하여는 도시계획의 실효 기산일을 2000. 7. 1.로 정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 이를 받아들여 2017. 1. 6. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호)

제16조(도시계획시설결정의 매수청구 및 실효기산일에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 도시계획법에 의하여 결정·고시된 도시계획시설로서 부칙 제15조 제1항의 규정에 의하여 도시계획시설로 보는 시설의 결정의 실효에 관한 결정·고시일의 기산일은 제48조의 규정에 불구하고 다음 각호에 의한다.

1. 2000년 7월 1일 이전에 결정·고시된 도시계획시설의 기산일은 2000년 7월 1일

□ 결정주문

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

○ 헌법재판소는 2005. 9. 29. 2002헌바84등 결정, 2009. 7. 30. 2007헌바110 결정 및 2014. 7. 24. 2013헌바387 결정에서 심판대상조항이 도시계획결정 실효제도를 규정한 조항의 적용범위를 정하는 경과규정으로, 재산권의 내용과 한계를 일반적·추상적으로 확정하는 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정으로서 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다.

『심판대상조항은 도시계획시설결정을 기초로 형성된 법적 안정성과 신뢰를 보호하고 도시계획의 건전한 시행을 도모하기 위한 것으로서, 달리 완화된 방법으로는 그 입법목적의 달성을 보장할 수 없고, 재산권 제약에 대하여는 적절한 보상적 조치가 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 재산권을 과도하게 침해하거나 평등원칙에 위반되지 아니한다.』

○ ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’)은 2011. 4. 14. 개정시 장기미집행 도시·군계획시설결정에 대한 해제권고 제도를 도입하여 시행하였고, 2015. 8. 11. 개정시 장기미집행 도시·군계획시설결정에 대한 해제신청 제도도 도입하여 시행하고 있다. 이러한 해제권고 제도 및 해제신청 제도는 도시·군계획시설결정이 장기간 미집행되는 경우에 발생할 수 있는 재산권의 제한 문제를 보다 완화하기 위한 장치로서 도입된 것이므로, 이러한 제도를 통하여 도시·군계획과 관련한 국토계획법이 가하고 있는 재산권의 제한 정도가 더욱더 완화되었다. 따라서 심판대상조항에 관한 위 선례 법정의견의 이유는 이 사건 위헌법률심판에서도 그대로 타당하고, 이를 변경하여야 할 사정 변경이나 필요성도 인정되지 않는다.

○ 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

○ 입법자가 경과규정을 마련하면서 기존의 도시계획시설결정 중 2000. 7. 1. 당시 이미 20년이 도과한 것과 20년이 도과하지 않은 것을 구분하여 실효기간의 편차를 두는 등의 단계적 규율을 하는 것이 현실적으로 어렵다거나 심판대상조항이 달성하려는 공익에 방해된다고 보기 어렵고, 도시계획시설결정으로 인하여 토지재산권을 장기간 제한받는 불이익이 심판대상조항으로 달성할 공익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하고 평등원칙에 위반된다.

□ 결정의 의의

○ 심판대상조항은 장기미집행 도시계획시설에 대한 실효제도를 도입하면서 둔 경과규정이다. 헌법재판소는 이러한 심판대상조항에 대하여 세 차례 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌바110; 헌재 2014. 7. 24. 2013헌바387).

○ 이 사건 결정은 이러한 선례의 태도를 유지한 것이다.

한계농지와 영농여건불리농지

​영농여건불리농지란 무엇인가? 한계농지와는 어떤 차이가 있는지 알아보자.

​

요즘 토지이용계획확인원을 보면 영농여건불리농지라고 기재되어 있는 경우가 많다. 농지가 영농을 하기에 적합하지 않은 조건을 갖추고 있는 것은 알겠는데 기존의 한계농지와 어떻게 다를까.

한계농지와 영농여건불리농지를 같은 말로 오해하는 경우가 많다. 한계농지는 농어촌정비법에 따른 개념이고 영농여건불리농지는 농지법에 따른 용어로 서로의 차이점을 이해해야 한다.

우선 지정취지나 목적이 다르다.

영농여건불리농지는 농업경영에 이용하지 않더라도 도시민들이 소유할 수 있도록 규제의 완화를 목적으로 지정되는 것인 반면, 필요에 따라 개발을 목적으로 하는 한계농지와 구별된다.

양자 모두 농업생산성이 낮은 경사지나 소규모단지,폐광지 주변등을 대상으로 하여 농지법상의 엄격한 자경 의무를 완화해 주고 농사외의 타용도로 쓸 수 있게 함으로서 휴경농지 등의 농지활용도를 높이고 귀농귀촌 인구를 늘리며 농가소득을 올려 주도록 한다는 취지에서는 동일하다.

​

종전에 농어촌촉진법에 따른 한계농지제도가 지금도 존속하고 있으나 이 제도는 필지단위가 아닌 일정지구로 지정하여 사업을 추진해야 하고 대상 토지에 대한 공시방법이 부실하여 실효성이 적어 새로이 영농여건불리농지제도를 도입한 것이다.

​

영농여건불리농지제도는 생산성이 낮은 농지를 필지별로 평가하여 한계농지의 취지를 이어가자는 뜻에서 2009년 농지법을 개정하여 새롭게 도입한 제도이다.

먼저 한계농지에 대해서 알아보자.

농어촌정비법 제2조,시행령 제3조에서는 한계농지를 최상단부에서 최하단부까지의 평균경사율이 15% 이상의 경사지이거나 집단화된 농지의 규모가 20,000㎡ 미만인 소단지 농지를 한계농지 지정 대상으로 한다.

즉 경사율이 15% 이상인 경우 면적과 상관없고 집단화의 규모가 20,000㎡(2㏊) 미만인 농지는 경사도와 관계없이 한계농지로 지정할 수 있다. 두가지를 모두 충족시켜야 하는것이 아니고 선택적으로 어느 하나의 요건만 해당되어도 가능하다는 말이다.

다만, 경지정리사업 또는 농업용수개발사업이 시행된 지역과 농촌정비를 위한 자원조사결과 농림부장관이 농업생산기반정비사업 기본계획을 수립할 필요가 있다고 인정되는 지역의 농지는 제외한다.

​

둘째로 광업법에 의한 광업권이 기간만료 또는 취소로 소멸된 광구의 인근 지역 농지로서 토양오염등으로 인하여 농업 목적으로 사용하기 부적당한 농지. 즉,폐광지를 말한다.

​

「농어촌정비법」 에 의해 한계농지등 정비지구로 지정·고시된 지역에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 에 따른 용도지역 등의 지역 여건을 고려하여 다음의 정비사업을 시행할 수 있다.

① 과수, 원예, 특용작물, 축산단지, 양어장 등 농림수산업을 위한 농지의 조성 및 시설의 설치

② 농어촌 관광휴양단지, 관광농원, 관광숙박시설 등 농어촌 관광휴양자원을 개발하고 이용하기 위한 시설의 설치

③ 주택·택지 및 부속 농지, 공업시설, 전시장·박물관 등 문화예술 관련 시설, 체육시설, 청소년수련시설, 의료시설, 교육연수시설, 노인복지시설의 설치

④ 그 밖에 농어촌지역의 개발을 촉진하기 위하여 필요한 시설로서 종교집회장, 아동 관련 시설, 업무시설의 설치

한계농지정비지구로 지정되고 개발이 되면 어떤 장점이 있을까?

첫째, 일반농지를 전용하여 개발할 경우 농지조성비를 부담해야 하나, 한계농지 개발시 농지조성비가 면제되며 또 한계농지정비사업에 임야가 포함될 경우 산림법에 의한 대체조림비가 면제된다.

둘째, 지방자치단체가 지역경제활성화를 위해 사업을 적극 지원하고 필요시 농림부도 직접 지원하므로 인·허가절차가 보다 쉽게 추진하며 사업시행인가를 득 하면 다른 법률에 의한 인·허가도 받은 것으로 의제 처리한다.

셋째, 한계농지개발은 소규모로 전원주택·펜션 등을 1∼2동 한계농지에 건립할 수도 있고, 대.중규모로 한계농지 정비지구를 지정, 택지·공장단지·관광휴양단지 ·체육시설 등을 10㏊(3만평)이내에서 조성할 수도 있어 다양한 방식으로 개발이 가능하다.

큰 규모로 시설을 단지화하거나, 체육시설 등 부지면적이 많이 소요되는 사업을 시행코자 할 경우, 한계농지 정비지구로 지정받아 고시절차를 거친 후, 시장·군수로부터 사업계획의 승인을 얻어 사업을 시행하면 된다.

개인적으로 소규모의 개발을 하는 경우 한계농지 정비지구를 지정하지 않더라도 전원주택, 펜션, 농장등은 개별법에 따라 농지법이나 건축법에 의해 개발행위허가를 받아 사업을 시행하면 된다.

​

한계농지정비사업은 농촌에 활력증진과 경제활성화를 위해 농지를 다른 용도로 전용, 다양한 시설을 설치하도록 하는 사업이므로 사업준공인가시 토지의 지목(地目)이 농지·임야에서 택지 등으로 바뀌므로 토지의 부가가치가 상승하여 지가가 상승하는 효가를 기대할 수 있다. 더구나 한계농지정비사업으로 조성된 농지와 농촌주택 등에 부속된 농지를 분양·임대할 경우에는 농지매매 등에 관한 제약을 받지 않아 절세부분에서도 많은 잇점이 있다.

​

한계농지는 대체로 공기가 맑고 숲이 우거지고 인가와의 거리가 떨어진 한적한 곳에 위치한 경우가 많으므로 전원주택, 펜션, 휴양시설 등 에코하우스 등으로 건축하여 주말이나 휴가시에 세컨드하우스로 활용하면 좋을 듯하다.

한계농지가 이처럼 개발이 용이하고 도시민들에게 많은 특혜가 있음에도 불구하고 현실적으로 투자하고 수익을 창출하는 경우는 한계가 있다. 현실적으로 15도 이상의 농지나 산간오지의 전∙답은 진입로의 문제나 경사도, 접근성 등의 어려움으로 외지인이 매입하고 개발하기는 매우 어렵다. 

​

외지인들의 땅이 곳곳에 있어 현실적으로 투자하여도 개발행위를 하거나 중장비를 동원하여 기본토목공사를 하기에도 많은 어려움이 따른다. 행정기관에서 진입로를 확보해 주지 않는다면 개발을 하려고 해도 할 수가 없을뿐더러 기본적인 토목공사나 진입로 공사에 땅값 이상의 투자를 해야 하는 문제가 발생한다.

지방자치단체에서 좀 더 적극적으로 도시민이 투자를 할 수 있도록 하는 방법을 모색해 보는 것이 좋을 것이다.

영농여건불리농지는 농지법에 의해서 2010년 부터 적용되는 개념이다. 자기의 농업경영에 이용하지 않더라도 예외적으로 소유가 허용되는 농지이다.

평균 경사율과 집단화된 정도,영농작업 여건 등을 고려하여 지정하게 되며 해당농지는 농업경영에 직접 이용하지 않고 다른 사람에게 임대하는 경우에도 소유할 수 있도록 한 농지이다.영농여건불리농지는 생산성이 낮은 농지로 다음과같은 요건을 모두 갖춘 농지를 시장.군수가 고시하게 된다.

지정대상은 영농조건이 불리하여 생산성이 낮은 농지 중 시장·군수가 고시한 농지로서, ① 최상단부에서 최하단부까지의 평균 경사율이 15% 이상 ② 집단화된 농지규모가 2헥타르 미만 ③ 농업진흥지역 밖의 농지 ④ 시·군의 읍·면지역일 것 등의 조건을 모두 만족하여야 한다(농지법 제6조제2항제9호의2, 시행령 제5조의2제1항). 시장·군수는 제1항에 따라 영농여건불리농지를 고시한 때에는 그 내용을 관할 광역시장 또는 도지사를 거쳐 농림수산식품부장관에게 보고하여야 한다(시행령 제5조의2제2항).

​

기본적인 조건은 한계농지와 별반 다르지 않지만 앞에서 언급되었듯이 기본적으로 한계농지는 구역단위로 지정하는데 비하여 영농여건불리농지는 필지 단위로 고시하여 정해진다.

​

농지법 제8조에 의하면 영농여건불리농지를 취득하려는 자는 농업경영계획서를 작성하지 않고도 소재지 관할 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받을 수 있다. 

또한 농지를 임대하거나 사용대할 수 있어 외지인이 취득하기가 한결 용이하다.

​

농지에 대해서는 원칙적으로 자경목적 이외 소유가 제한되어 있지만(농지법 제6조제1항), 이러한 영농여건불리농지의 지정으로 인해 생산성이 낮고, 기계화 등 영농여건이 어려우며, 고령화로 경작이 힘든 농지를 전업농 등에게 임대할 수 있게 되어 농지 이용의 효율화를 도모할 수 있다. 농지의 소유제한으로 거래가 되지 않았던 영농여건이 어려운 농지의 거래가 활성화가 가능하게 되었다.

시나 군의 읍,면지역에 있는 농업진흥지역 밖의 농지 중 평균경사율이 15% 이상이어야 하고 농기계의 이용과 접근이 어려운 곳의 농지를 지정한다. 도로가 잘 정비되어 있고 농지로서의 본래 목적인 영농을 할 수 있는 농업진흥구역은 해당이 되지 않고 산골짜기의 짜투리 밭 등이 해당되는데 길이 없어 전원주택지로서의 적격성 여부가 의문이 드는 땅이 많을 것이다.

현재는 도로가 없어 황폐화되어 있지만 지적도에는 도로가 표기되어 있는 한적한 땅이 있디면 매입을 하고 측량을 하여 도로를 확보하고 도로를 개설하는 방법도 추천할만한 방법이다. 투자비가 많이 들 수도 있겠지만 도로를 개설하여 접근성을 높인다면 지가도 상승하고 나만의 독립적인 공간에 생각지도 못한 가격에 전원생활을 할 수도 있을 것이다.

농지는 원칙적으로 자경을 목적으로 하지만 영농여건불리농지로 지정되면 도시인도 취득할 수 있고 임대도 허용되며 여건이 맞는다면 농지전용도 할 수가 있다.

영농여건불리농지를 취득하려는 경우에는 농업경영계획서를 작성하지 않고 농지취득자격증명을 신청할 수 있으며 영농여건불리농지를 전용하여 주택 등을 건축하고자 할 때에는 시장.군수에게 농지전용신고만으로 가능하다.

​

영농여건불리농지는 농사 외 활용도가 많으므로 귀농지나 투자 대상으로 검토할 만하다. 비농업인도 소유할 수 있도록 하고 농지취득시 농취증은 발급받아야 하되, 신청시 농업경영계획서는 작성할 필요가 없다.

​

영농여건불리농지는 취득 후에는 반드시 자경하지 않아도 된다. 휴경은 안되지만 개인간 임대차나 사용대차는 가능하다. 농업인주택.농축산업용시설,농수산물 유통 가공 시설,어린이 놀이터,마을회관 등 농업인 공동생활 편의 시설,농수산관련연구 시설과 양어장,양식장 등 어업용 시설은 농지보전부담금이 면제된다. 영농여건불리농지 개발 시 모든 경우에 농지보전부담금이 면제되는 것은 아니다. 

  토지사랑  http://cafe.daum.net/tozisarang/

2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결 〔사용료〕

[1] 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권이 대지사용권이 될 수 있는지 여부(적극) 및 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권이 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 주택사업공제조합이 甲 주식회사가 신축하는 아파트에 관하여 주택분양보증계약을 체결하면서 분양보증의 이행을 목적으로 아파트 대지 등을 주택사업공제조합에 신탁하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결하였고, 甲 회사의 부도로 乙 주식회사가 이를 승계하였으나, 乙 회사도 부도를 내면서 주택사업공제조합을 승계한 대한주택보증 주식회사가 주택분양보증계약에 따라 아파트를 직접 완공하고 소유권보존등기를 마쳤는데, 乙 회사의 부도 후 乙 회사가 아파트 부지 중 일부 토지 지상에 신축하고 있던 상가에 관하여 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 乙 회사 앞으로 마쳐졌고, 그 후 丙 등이 상가의 각 전유부분을 취득한 사안에서, 대한주택보증 주식회사의 사업 중지 요구에 따라 乙 회사의 신탁부동산에 대한 사용권이 소멸하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다. 그러나 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.

[2] 주택사업공제조합이 甲 주식회사가 신축하는 아파트에 관하여 주택분양보증계약을 체결하면서 분양보증의 이행을 목적으로 아파트 대지 등을 주택사업공제조합에 신탁하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결하였고, 甲 회사의 부도로 乙 주식회사가 이를 승계하였으나, 乙 회사도 부도를 내면서 주택사업공제조합을 승계한 대한주택보증 주식회사가 주택분양보증계약에 따라 아파트를 직접 완공하고 소유권보존등기를 마쳤는데, 乙 회사의 부도 후 乙 회사가 아파트 부지 중 일부 토지 지상에 신축하고 있던 상가에 관하여 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 乙 회사 앞으로 마쳐졌고, 그 후 丙 등이 상가의 각 전유부분을 취득한 사안에서, 상가에 관하여 乙 회사 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 무렵 신축자인 乙 회사의 구분소유권이 성립하였고, 신탁계약에 따라 乙 회사가 토지를 사용할 권리를 보유하고 있었으므로 대지사용권도 성립하였다고 볼 수 있으나, 위 주택분양보증계약 및 신탁계약의 내용을 종합하여 보면, 수탁자가 위탁자의 부도 등으로 분양계약서에 의한 계약이행이 불가능하다고 인정하는 경우에는 시행 중인 사업의 중지를 요구할 수 있고, 위탁자는 이에 응하여야 하므로, 수탁자의 사업 중지 요구가 있으면 위탁자의 신탁부동산에 대한 사용권은 소멸한다고 봄이 타당하고, 이처럼 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 상가의 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없는데, 대한주택보증 주식회사가 아파트 공사를 인수하여 진행할 무렵 위탁자인 乙 회사에 대하여 사업 중지 요구를 하여 乙 회사의 신탁부동산에 대한 사용권도 소멸하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

2017.12.22 선고 2017다225398 부당이득금 (나) 파기환송

[구분점포를 목적으로 하는 분양계약의 효력, 이용상 독립성의 의미]

◇분양계약의 목적인 구분점포에 구조상 독립성이 인정되지 아니하는 경우 분양계약의 효력, 구분건물에서 이용상 독립성의 의미◇

구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.

그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결 참조).

여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.

이 사건 분양계약의 목적인 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치 ․ 부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵고, 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합하며, 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 분양계약이 여전히 유효하다고 판단하여 원심판결을 파기한 사례. 더불어 구분점포에서 이용상 독립성의 의미를 밝힌 사례임.

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2014. 9. 4. 선고 2014두267 판결 〔건축허가신청불허가처분취소〕

[1] 전용허가의 대상이 된 산지의 평균경사도가 25도를 초과하는 경우 산지전용허가가 되는지 여부(원칙적 소극) 및 평균경사도의 산출 기준 / 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가․산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정 제5조 제1항 단서의 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우’의 의미

[2] 구 산지관리법 제16조 제2항의 취지 및 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우 위 규정이 유추적용되는지 여부(적극)

[1] 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것) 제20조 제6항 [별표 4] 제2호 (다)목 세부기준 1), 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가⋅산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호, 이하 ‘산림청 고시’라 한다) 제5조 제1항 등의 규정들을 종합하면, 전용허가의 대상이 된 산지가 평균경사도가 25도를 초과하는 경우에는 원칙적으로 산지전용허가가 될 수 없고, 이때 평균경사도는 원칙적으로 수치지형도로 산출하되, 예외적으로 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출하여야 한다.

그리고 산지의 합리적인 보전을 위하여 산지가 전용되거나 일시사용되기 전의 당초 형태를 기준으로 할 필요가 있는 점, 만약 산지의 일부가 전용되거나 일시사용되었지만 복구가 예정된 경우에 산지의 전부가 현실과 맞지 않다고 보아 실측으로 평균경사도를 산출하도록 한다면 복구되어야 할 산지 일부가 일시적인 변형 상태에 있음을 기화로 원래는 전용이나 일시사용의 요건에 해당하지 아니할 산지 부분의 무분별한 산지전용을 가능하게 함으로써 평균경사도에 따라 산지전용을 제한하는 법의 취지를 몰각시킬 수 있는 점을 고려할 때, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에서 규정한 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우’란 수치지형도가 있지만 잘못 작성되었다거나 산지지형이 확정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 되는 등 수치지형도가 더 이상 현실을 반영하지 못하게 된 때를 의미한다.

[2] 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항은, 예컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸시키려는 데에 취지가 있다. 이러한 규정은 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우에도 그 취지에 비추어 마찬가지로 유추적용된다.