※ 박균성 저 행정법강의 중 감정평가사 시험 관련부분

 

 

<행정법 관련부분>

<보상법규 관련부분>

제1장

행정법의 기초적이해

제1절 행정법의 의의

제4절 행정법과 공익

보상법 제4조 사업인정시 공공필요 개념 해석 관련

제5절 공법과 사법의 구별

환매권, 손실보상청구권 등 공법관계와 사법관계의 구별 및 소송의 형식 관련

제6절 행정과 사법

보상협의(공법상 계약)의 내용상 하자시 사법규정의 적용가능성 관련

제2장

법치행정의 원칙

제3절 법치행정의 원칙의 내용

행정작용의 위법성 판단의 기초

제3장

행정법의 법원

제4절 제3항 법의 일반원칙

제7절 행정법규정의 흠결과 보충

행정작용의 위법성 판단 관련

보상규정의 흠결시 권리구제

제4장

공법관계와 사법관계

제1절 II. 공법관계와 사법관계의 구별, III. 개별적 구별

제3절 행정법관계의 당사자

소송형식 관련

국가, 지방자치단체, 공무수탁사인(보상법 4조5호)의 원고, 피고적격 관련, 배상책임주체 여부

제4절 제1항

행정주체의 특권

①공정력과 구성요건적 효력 -과징금과 관련된 부당이득반환청구소송과 선결문제 관련

②존속력-하자승계요건 중 불가쟁력 관련

제7절 제3항

사인의 공법상 행위(신청, 신고)

등록 신청

감정평가 사무소 개설신고 등

제7절 제4항

행정법상 사건

공법상 부당이득-과징금관련 선결문제 관련

 

 

 

제1편 행정법 서설

 

 

제2편 일반 행정작용법

 

 

제1장

행정상 입법

제1절 개설

제2절 법규명령

제3절 행정규칙

제4절 법규명령 형식의 행정규칙과 법규적 성질을 갖는 행정규칙

①법규명령형식의 행정규칙-감정평가업자의 제재적 처분기준 및 과징금 부과기준의 법적성질 관련

②법규적 성질을 갖는 행정규칙-토지가격 비준표, 표준지 선정 및 관리지침, 표준지 조사 평가기준, 감정평가업자의 선정기준의 법적성질 관련

제2장

행정계획

공용제한과 관련

제3장

행정행위

제1절 행정행위의 개념

제2절 행정행위의 분류

제3절 제3자효 행정행위

사업인정, 표준지 공시지가, 개별공시지가의 법적 성질 및 제3자의 원고적격

제4절

재량권과 판단여지

사업인정의 법적성질과 위법성

징계처분, 징계위원회의 의결

제5절 행정행위의 법적 효과의 내용

①하명-토지보전의무부과(보상법25조)

②특허-사업인정의 법적성질(보상법 20조)

③인가-감정평가법인설립인가(부공법 28조)

④확인, 공증-협의성립확인의 법적성질(보상법29조)

⑤수리-감정평가사무소 개설신고관련(부공법27조)

제6절 부관

사업인정 발령시 부관 부착 관련

제7절 행정행위의 성립, 효력발생, 적법요건

행정행위의 적법성 판단 기준

제8절

행정행위의 하자와 그 효과

①행정행위의 위법성 판단

②하자승계-사업인정과 재결, 표준지 공시지가와 개별 공시지가, 표준지 공시지가와 재결, 개별공시지가와 과세처분간의 하자승계 관련

제9절

취소와 철회

사업인정의 취소 및 철회

감정평가사 자격취소 및 철회

등록취소

법인설립인가 취소등

제10절 실효

①사업인정 실효(보상법23조)

②재결의 실효(보상법42조)

제11절 단계적 행정행위(확약, 사전결정)

사업인정 발령가능 여부에 대한 질의, 회신과 위법성 판단 관련

제4장

공법상 계약

V. 공법상계약의 법적 규율

협의(공법상 계약)의 하자의 효과

제5장

행정상 사실행위

①토지, 물건 조서작성(보상법 14조, 27조)

②지가산정검증(부공법11조4항)

③자기완결적신고의 수리거부의 소의 대상문제(처분성) 관련

제6장

행정지도

국토해양부장관의 권고, 지도, 조언 등과 결부된 처분의 위법성 판단 관련

제7장

행정조사

조서작성을 위한 타인토지에의 출입, 조사행위와 위법한 조사에 근거한 조서 및 처분의 효력 관련

제8장

행정의 실효성 확보수단

제2절 행정강제(대집행)

보상법 43조의 토지 등의 인도이전의무의 실효성 확보수단인 보상법 89조의 대집행 관련

제3절 행정벌

감정평가업자의 책임 관련, 양벌규정

제4절 제1항 과징금

부공법42조의 3 과징금 관련

제9장

행정절차

제4절 행정절차법의 내용

처분절차 관련

제5절 복합민원절차

(인, 허가 의제제도)

사업인정 의제제도 관련

제6절 절차의 하자

절차하자의 위법성 관련

 

 

 

 

 

제3편 행정구제법

 

제1장

행정구제법 개설

구제수단의 이해 관련

제2장

손해전보

제2절 손해배상 제1항, 제2항

위법한 행정작용의 구제수단 관련 기본적인 내용만 공부.

공무수탁자의 배상책임

제3절 손실보상

적법한 침해의 구제수단 관련

제4절 손해전보제도의 흠결과 보충

보상 등 손해전보 관련

제3절

행정쟁송

제1절 행정쟁송 개설

쟁송수단의 이해 관련

제2절 및 제3절 행정심판 및 행정소송

사업인정 취소, 사업인정거부, 재결신청에 대한 부작위, 청문을 결여한 자격취소 등에 대한 구제수단 관련

제4절 헌법소송

구제수단의 이해 관련

제5절 대체적 분쟁해결수단

구제수단의 이해 관련

 

 

 

 

제4편 행정조직법

 

 

제2장

행정기관

제3장

행정청의 권한

제7절 권한의 위탁

①독임제 행정기관-국토해양부장관 및 시장등

②합의제 행정기관-행정심판위원회, 토지수용위원회

③의결기관-징계위원회

④심의기관-부동산 평가위원회

등 관련

업무위탁(부공법 제41조)

보상업무 등의 위탁(보상법 제81조)

 

 

 

 

제7편 공적시설법

 

 

제5절 공물의 법률적 특색

보상법 19조2항 공물의 수용가능성 관련

 

 

 

제8편 공용부담법

 

 

 

제3장

물적 공용부담

제1, 2, 3절 공용제한, 사용, 수용

토지보상법의 수용제도 관련

 

 

 

제9편

 

 

 

제4장

개발행정법

제1절 도시계획과 법

공용제한 관련

제4절 부동산가격공시제도

표준지공시지가

개별공시지가

표준주택공시제도

개별주택공시제도

공동주택공시제도 관련

제5장

환경행정법

제4절 환경영향평가제도

사업계획승인의(사업인정) 위법성 관련

 

제1조(목적 등)

① 본 약관은 한국감정평가협회(이하 “협회”) 실무수습신청 사이트가 제공하는 모든 서비스의 이용 조건 및 절차, 이용자와 협회 사이트의 권리, 의무, 책임사항과 기타 필요한 사항을 규정함을 목적으로 합니다

 

② 이용자가 되고자 하는 자는 협회가 정한 소정의 절차를 거쳐서 “확인”단추를 누르면 본 약관에 동의하는 것으로 간주합니다. 본 약관에 정하는 이외의 이용자와 협회의 권리, 의무 및 책임사항에 관해서는 전기통신사업법 기타 대한민국의 관련 법령과 상관습에 의합니다.

 

 

 

제2조(실무수습신청 정의)

① “실무수습신청자”란 인터넷 실무수습신청 사이트에 접속하여 본 약관에 따라 회원으로 가입한 자를 말합니다.

② “실무수습자”란 감정평가사자격시험 합격자로서 실무수습신청서 접수를 완료한 자를 말합니다.

 

 

 

제3조(실무수습자신청 등록)

이용자가 되고자 하는 자는 협회가 정한 가입 양식에 따라 실무수습신청 정보를 기입하고 “확인” 단추를 누르는 방법으로 실무수습신청 등록을 합니다.

② 실무수습자신청 성립시기는 협회의 승낙한 시점으로 합니다.

③ 실무수습자신청자는 제1항의 신규 접수자정보 기재 내용에 변경이 발생한 경우, 즉시 변경사항을 정정하여 기재하여야 합니다.

 

 

 

제4조(실무수습신청 기간)
① 서비스 제공기간은 감정평가사자격시시험 합격공고에 의한 신청기간에 한합니다.

 

 

 

제5조(서비스의 중단)
협회는 컴퓨터 등 정보통신설비의 보수점검·교체 및 고장, 통신의 두절 등의 사유가 발생한 경우에는 서비스의 제공을 일시적으로 중단할 수 있고, 새로운 서비스로의 교체 기타 협회가 적절하다고 판단하는 사유에 기하여 현재 제공되는 서비스를 완전히 중단할 수 있으며, 개별 통지는 하지 않습니다.

 

 

 

제6조(실무수습자 신청 취소 등)
① 실무수습자는 협회에 언제든지 자신의 접수자 등록을 말소해 줄 것(실무수습자 신청 취소)을 요청할 수 있으며 협회는 위 요청을 받은 즉시 해당 이용자의 접수자 등록 말소를 위한 절차를 밟습니다.

 

② 이용자가 다음 각 호의 사유에 해당하는 경우, 협회는 이용자의 접수자 자격을 적절한 방법으로 제한 및 정지, 상실시킬 수 있습니다.

- 가입 신청시에 허위 내용을 등록한 경우

- 다른 사람의 서비스 이용을 방해하거나 그 정보를 도용하는 등 전자거래질서를 위협하는 경우

- 법령과 본 약관이 금지하거나 사회의 공공적 질서와 선량한 풍속에 반하는 행위를 하는 경우

 

③ 협회는 이용자의 실무수습자 신청을 상실시키기로 결정한 경우에는 실무수습자 신청등록을 말소합니다. 이 경우 이용자인 실무수습자 신청자에게 등록 말소 전에 이를 통지하고, 소명할 기회를 부여합니다.

 

 

 

제7조(이용자의 개인정보보호)

① 협회는 관련법령이 정하는 바에 따라서 실무수습자 신청 등록정보를 포함한 이용자의 개인정보를 보호하기 위하여 노력합니다. 이용자의 개인정보 보호에 관해서는 관련법령이 정하는 바에 의합니다.

② 협회는 실무훈련 과정을 위한 배정 또는 회원사에 채용을 위해 합격자의 기본정보를 요청하는 등에 경우 개인정보가 사용될 수 있습니다.

 

 

 

제8조(협회의 의무)

① 협회는 법령과 본 약관이 금지하거나 사회의 일반적 도덕 및 기타 사회의 공공질서에 반하는 행위를 하지 않으며 본 약관이 정하는 바에 따라 지속적이고, 안정적으로 서비스를 제공하기 위해서 노력합니다.

 

② 협회는 이용자가 안전하게 인터넷 서비스를 이용할 수 있도록 이용자의 개인정보(신용정보 포함)보호를 위한 보안 시스템을 구축합니다.

 

③ 협회는 이용자가 원하지 않는 영리목적의 광고성 전자우편을 발송하지 않습니다.

 

 

제9조(이용자의 ID 및 비밀번호에 대한 의무)

① 협회는 관계법령 “개인정보보호정책”에 의해서 그 책임을 지는 경우를 제외하고, 자신의 ID와 비밀번호에 관한 관리책임은 각 이용자에게 있습니다.

② 이용자는 자신의 ID 및 비밀번호를 제3자에게 이용하게 해서는 안됩니다.

③ 이용자는 자신의 ID 및 비밀번호를 도난당하거나 제3자가 사용하고 있음을 인지한 경우에는 바로 협회에 통보하고 안내가 있는 경우에는 그에 따라야 합니다.

 

 

제10조(이용자의 의무)

 

① 이용자는 다음 각 호의 행위를 하여서는 안됩니다
- 신규 접수자가입신청 또는 변경시 허위내용을 등록하는 행위
- 게시된 정보를 불법으로 변경하는 행위
- 제3자의 인격권 또는 지적재산권을 침해하거나 업무를 방해하는 행위
- 다른 접수자의 ID를 도용하는 행위
- 정크메일(junk mail), 스팸메일(spam mail), 행운의 편지(chain letters), 피라미드 조직에 가입할 것을 권유하는 메일, 외설 또는 폭력적인 메시지·화상·음성 등이 담긴 메일을 보내거나 기타 사회의 일반적 도덕 및 기타 사회의 공공질서에 반하는 정보를 공개 또는 게시하는 행위
- 관련 법령에 의하여 그 전송 또는 게시가 금지되는 정보(컴퓨터 프로그램 등)의 전송 또는 게시하는 행위
- 협회의 직원이나 서비스 관리자를 사칭하거나 또는 타인의 명의를 도용하여 글을 게시하거나 메일을 발송하는 행위
- 컴퓨터 소프트웨어, 하드웨어, 전기통신 장비의 정상적인 가동을 방해, 파괴할 목적으로 고안된 소프트웨어 바이러스, 기타 다른 컴퓨터 코드, 파일, 프로그램을 포함하고 있는 자료를 게시하거나 전자우편으로 발송하는 행위
- 스토킹(stalking)등 다른 이용자를 괴롭히는 행위
- 다른 이용자에 대한 개인정보를 그 동의 없이 수집, 저장, 공개하는 행위
- 불특정 다수의 자를 대상으로 하여 광고 또는 선전을 게시하거나 스팸메일을 전송하는 등의 방법으로 서비스를 이용하여 영리목적의 활동을 하는 행위
- 서비스에 정한 약관 기타 서비스 이용에 관한 규정을 위반하는 행위

 

 

② 제1항의 해당하는 행위를 한 이용자가 있을 경우 협회는 이용자의 접수자자격을 적절한 방법으로 제한 및 정지, 상실시킬 수 있습니다.

 

③ 이용자는 그 귀책사유로 인하여 협회나 다른 이용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있습니다.

 

 

제11조(공개게시물의 삭제)

① 이용자의 공개게시물의 내용이 다음 각 호에 해당하는 경우 협회는 이용자에게 사전 통지 없이 해당 공개게시물을 삭제할 수 있고, 해당 이용자의 접수자 및 응시자 자격을 제한, 정지 또는 상실시킬 수 있습니다.

- 다른 접수자 및 응시자 또는 제3자를 비방하거나 중상모략으로 명예를 손상시키는 내용

- 사회의 일반적 도덕 및 기타 사회의 공공질서에 위반되는 내용의 정보, 문장, 도형 등을 유포하는 내용

- 범죄행위와 관련이 있다고 판단되는 내용

- 다른 접수자 및 응시자 또는 제3자의 저작권 등 기타 권리를 침해하는 내용

- 기타 관계 법령에 위배된다고 판단되는 내용

 

 

 

제12조(저작권의 귀속 및 이용제한)

① 협회가 작성한 저작물에 대한 저작권 기타 지적재산권은 협회에 귀속합니다.

이용자는 서비스를 이용함으로써 얻은 정보를 협회의 사전승낙없이 복제, 전송, 출판, 배포, 방송 기타 방법에 의하여 영리목적으로 이용하거나 제3자에게 이용하게 하여서는 안됩니다.

 

 

 

제13조(약관의 개정)

① 협회는 전자서명법, 정보통신망이용촉진등에관한법률 등 관련법을 위배하지 않는 범위에서 본 약관을 개정할 수 있습니다.

② 본 약관을 개정할 경우에는 그 개정약관은 개정된 내용이 관계 법령에 위배되지 않는 한 개정 이전에 신규 접수자로 가입한 이용자에게도 적용됩니다.

③ 변경된 약관에 이의가 있는 접수자는 제6조제1항에 따라 탈퇴할 수 있습니다.

 

 

제14조(재판관찰)


① 협회는 이용자간에 발생한 서비스 이용에 관한 분쟁으로 인한 소는 협회의 소재지를 관할하는 법원을 관할법원으로 합니다. 

 

21__22회_답안.pdf

 

 

 

간접손실보상, 잔여지, 완전수용, 특별한 희생 논리로 푼 세가지 케이스가 있는데

 

 

 

전자 둘은 확실히 답 아니고 완전수용이 그나마 낫기는 한데 이것도 답 아니야.

 

 

개인적으로는 특별한 희생 논리로 푸는 것이 정답이라고 생각한다.

 

 

아....진짜 21회 1번은 잔여지로 푸는게 아니야 ..............

 

(이 점에 있어서 그 당시 황인석 평가사 및 정희웅 평가사가 잔여지로 푼 것은 좀 실망스러웠다.

 

박승용 변호사의 완전수용 논리를 윤신애 평가사가 무비판적으로 그대로 따라한 것도 실망스러웠다)

 

 

 

잔여지는 <수평적> 잔여지 개념이지

 

 

수직적 개념의 잔여지가 있나 모르겠네...

 

 

 

21__22회_답안.pdf
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3교시(감정평가 및 보상법규).hwp

3교시(감정평가 및 보상법규).hwp
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항고쟁송이란 '하자있는 행정행위'에 인정되는 공정력을 깨뜨리는 절차라는 것을 인식하는 것이 가장 중요하다. (시중 행정법 교과서는 이를 모르기 때문에 처음부터 끝까지 논리가 일관성이 없다.) 

 

 

여기서 말하는 행정행위란 '처분이나 부작위 (행정소송법 제2조, 행정심판법 제2조)를 말하고, 하자있는 행정행위란 '위법하거나 부당한 행정행위'를 말한다.

 

 

그래서 하자있는 행정행위에 인정되는 공정력을 깨뜨리는 절차로서 항고쟁송의 하나인 행정심판에 관한 행정심판법 제1조는 그 목적을 '위법 또는 부당한 처분이나 부작위'로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고 라고 규정하고 있는 것이다.

 

 

여기서 '위법 또는 부당한 처분이나 부작위'가 바로 '하자있는 행정행위'인 것이다.

 

 

즉, 항고쟁송의 대상은 일반 행정법 교과서 혹은 행정법 강사들 자료에 나온 것처럼 행정쟁송법 제2조의 '처분'이 아니다.

 

 

나아가 항고쟁송의 대상은 '행정행위=행정쟁송법제2조'처분이나 부작위 (공정력발생안함)'가 아니라 '하자있는 행정행위(공정력발생함)'라는 것을 아는 것이 가장 중요하다.

 

 

그런데 공정력을 깨뜨리는 절차 중에서도 항고소송의 대상은 하자있는 행정행위 중 부당한 행정행위는 제외되고 '위법한 행정행위'만 그 적격이 인정되는데. 이는 소송본질상의 문제이다.

 

 

즉 소송이란 구체적 사건에서 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결하는 것이므로 소송의 대상은 '위법하다고 주장할 수 있는 것'이어야 한다. 즉, 행정심판은 행정부 내에서의 통제이므로 행정행위의 부당성도 심판하지만, 행정소송에서는 소송본질상 사법부가 행위의 위법성 여부만을 판단하기 때문이다.

 

 

따라서 행정청의 어떤 처분이 항고소송의 대상이 되려면 그 처분은 '위법한 처분'이어야 한다. 그리고 여기서 항고소송의 대상적격으로서 '위법한 처분'이란 정확하게는 '위법하다고 주장할 수 있는 처분'을 말한다.

 

 

그 위법하다고 주장할 수 있는 처분이 실제로 위법한가, 즉 '처분의 위법성 확인'은 항고소송의 본안에서 판단하는 것이다.

 

 

한편 여기서 공정력을 깨뜨리는 특수한 절차인 항고소송 본안에서 '처분의 위법성을 확인'한다는 의미는 ,

 

 

행정행위는 비록 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관이 적법한 절차에 의하여 그 공정력을 깨뜨릴 때까지 잠정적으로 '사실상 그 적법성이 추정되어 유효가게 통용(공정력)'되는데, 항고소송 본안에서 '처분의 위법성을 확인'한다는 것은 하자있는 행정행위에 인정되는 공정력, 즉 잠정적으로 인정되는' 사실상 적법성 추정'을 깨뜨려 '그 위법성을 확인'한다는 의미입니다.

 

(기존의 행정법 교과서 (김향기 교수님 책 제외) 및 강사들 자료에서는 공정력을 유효성 통용력으로 정리하는 바람에 선결문제를 비롯한 온갖 행정법 문제들에 대해서 이상한 논리를 남발한다. 애초에 전제가 잘못되었으니 그 뒤는 다 틀릴 수 밖에 없다.)

 

 

행정청의 어떠한 처분이 '위법한 처분' 또는 '위법하다고 주장할 수 있는 처분'이 되어 대상적격이 되기 위해서는

 

우선 개인적 공권(법규상 조리상 신청권)이 성립하려면

 

1) 행정청에게 행위의무를 부과한 법령이 존재(강행규정의 존재)하고, (= 강행법규성)

 

2) 그 법령이 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 해야 한다. (= 사익보호성) 

 

골프장 건립을 위한 토지 수용 사건

<헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35(병합)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 등 위헌소원 등>

이 사건은, 체육시설을 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류로 체육시설을 규정하면서 이 체육시설의 종류에 대하여는 대통령령에 위임한 법률조항에 대하여는 포괄위임금지원칙에 위반되고, 다만 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 도시계획시설사업의 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란을 예방할 필요가 있다는 이유로 재판관 8:1의 의견으로 헌법불합치결정을, 민간기업이 도시계획시설사업의 시행자로서 도시계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 법률조항에 대해서는 재판관 7:2의 의견으로 합헌결정을 한 사안이다.

 

 

 

【사건의 배경】

경기도지사는 2007. 5. 21. 청구인들 소유의 토지에 대하여 안성 도시관리계획을 결정․고시하였고, 그 후 안성시장은 위 토지에 대하여 골프장 시설의 건립을 위한 도시계획시설사업의 실시계획을 인가․고시하였다.

위 도시계획시설사업의 시행자인 주식회사 스테이트월셔는 청구인들과 그들 소유의 토지에 관한 보상협의를 시도하였으나 협의가 이루어지지 아니하자 경기도지방토지수용위원회에 위 토지에 대한 재결신청을 하였고, 경기도지방토지수용위원회는 2008. 6. 23. 수용재결을 하였다. 이에 위 청구인들은 위 수용처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 그 소송계속 중 골프장 시설 사업을 위한 토지수용권의 근거조항인 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’의 조항들이 헌법 제23조 제3항, 제37조 제2항 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

 

 

【심판대상조항】

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

6. “기반시설”이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.

라. 학교․운동장․공공청사․문화시설․체육시설 등 공공․문화체육시설

제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.

1. 토지․건축물 또는 그 토지에 정착된 물건

2. 토지․건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리

제86조(도시계획시설사업의 시행자) ⑦ 국가․지방자치단체, 정부투자기관 그 밖에 대통령령이 정하는 자 외의 자가 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받고자 하는 때에는 도시계획시설사업의 대상인 토지(국․공유지를 제외한다)의 소유면적 및 토지소유자의 동의비율에 관하여 대통령령이 정하는 요건을 갖추어야 한다.

 

 

 

 

【결정의 주요내용】

헌법재판소는, 체육시설을 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류로 규정함으로써 하위법령에서 규정된 체육시설의 건립을 위하여 토지수용을 할 수 있도록 해 둔 법률조항{‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분, 이하 ‘정의조항’이라 한다)에 대해서는 헌법불합치결정을, 민간기업이 도시계획시설사업의 시행자로서 도시계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 법률조항(국토계획법 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분, 이하 ‘수용조항’이라 한다)에 대해서는 합헌결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

 

 

 

1. 법정의견

가. 정의조항에 대한 판단

(1) 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부

기반시설의 종류로서 체육시설을 규정한 정의조항은, 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할을 하므로 재산권 제한과 밀접하게 관련된 조항이라 할 것이다. 그런데 특히 재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시설은 시민들이 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터 그 시설 이용에 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 시설이용비용의 다과와는 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설 등에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있다. 따라서 그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도․전기․가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설로서의 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다. 그러나 정의조항은 체육시설의 구체적인 내용을 아무런 제한 없이 대통령령에 위임하고 있으므로, 기반시설로서의 체육시설의 구체적인 범위를 결정하는 일을 전적으로 행정부에게 일임한 결과가 되어 버렸다. 그렇다면, 정의조항은 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하여 포괄위임금지원칙에 위배된다.

 

 

 

(2) 정의조항에 대하여 헌법불합치결정을 하는 이유

헌법재판소가 정의조항에 대해 위헌결정을 선고한다면 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 정의조항은 그 효력을 상실하게 되어, 국민의 건강 증진과 여가 선용을 위해 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 도시계획시설사업의 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란이 예상된다. 따라서 정의조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하고 위 조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되는 것이 바람직하다.

 

 

 

나. 수용조항이 재산권을 침해하는지 여부

도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족된다. 또한 수용조항은 도시계획시설사업의 원활한 진행을 위한 것이므로 정당한 입법목적을 가진다. 민간기업도 일정한 조건하에서는 헌법상 공용수용권을 행사할 수 있고, 위 수용조항을 통하여 사업시행자는 사업을 원활하게 진행할 수 있으므로, 위 조항은 위 입법목적을 위한 효과적인 수단이 된다. 만약 사업시행자에게 수용권한이 부여되지 않는다면 협의에 응하지 않는 사람들의 일방적인 의사에 의해 도시계획시설사업을 통한 공익의 실현이 저지되거나 연기될 수 있고, 수용에 이르기까지의 과정이 국토계획법상 적법한 절차에 의해 진행되며, 사업시행자는 피수용권자에게 정당한 보상을 지급해야 하고, 우리 법제는 구체적인 수용처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통한 실효적인 권리구제의 방안들을 마련하고 있는 점 등에 비추어 수용조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 우리 국가공동체에서 도시계획시설이 수행하는 역할 등을 감안한다면 위 수용조항이 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 수용조항은 헌법 제23조 제3항 소정의 공공필요성 요건을 결여하거나 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

 

 

 

 

2. 재판관 목영준의 정의조항에 대한 별개의견

정의조항은 “기반시설”의 하나로 “체육시설”을 규정하고 있다. 그러나 다수의견은 위헌 이유로서 하위법규에서 비로소 규정된 “골프장”을 예시하고 있는바, 이는 이 사건 헌법소원이 “법률”의 위헌성만을 판단하는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원인 점에서 위헌 이유의 혼동을 초래하는 것이다. 또한 다수의견은 헌법불합치결정을 하면서 “공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설”이라는 모호한 예시를 함으로써 위헌인 사유가 무엇인지, 위헌적 부분이 어디까지인지에 대하여 입법자로 하여금 판단하기 곤란하게 하고 있다. 이는 결국 헌법불합치 결정의 기속력과 실효성을 떨어뜨리는 결과를 초래한다.

 

 

 

3. 재판관 김종대의 수용조항에 대한 반대의견

사인은 어디까지나 자신의 영리 추구를 1차적 목표로 하므로 사인이 수용의 주체가 되는 경우에는 국가가 수용의 주체가 되는 경우에 비하여 수용의 이익이 공동체 전체의 이익으로 귀속될 것이라는 보장이 어렵다. 따라서 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 심화된 제도적 규율 장치를 갖춘 경우에만 사인에 의한 수용이 헌법적으로 정당화될 수 있다. 그러나 수용조항의 경우에는 그와 같은 제도적 규율이 부족하므로 이는 평등의 원칙에 위반되고 청구인들의 재산권을 침해한다.

 

 

 

 

4. 재판관 조대현의 반대의견

 

 

정의조항이 특별한 제한 없이 체육시설을 기반시설의 하나로 규정하고 있다 하더라도, 특정의 체육시설이 도시계획시설로 되려면 구체적인 도시계획시설결정절차에서 도시계획시설로 결정할 만큼 공익성을 갖춘 체육시설이라고 인정되어야만 한다. 만약 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되었다면 도시계획시설 결정절차의 심사와 결정이 올바로 이루어지지 아니한 점을 바로잡아야 할 것이다. 따라서 정의조항 자체에 위헌성이 있다고 보기 어렵다.

 

 

회원제 골프장은 소수의 회원들에게만 이용기회가 주어지고 비회원은 회원과 동반하는 경우에만 이용할 수 있을 뿐이므로, 회원제 골프장의 건설은 공공필요성이 크다고 볼 수 없다. 따라서 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설사업을 위하여 토지수용권을 부여한 수용조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다.

매장문화재 발굴비용 부담 사건

<헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74 구 문화재보호법 제44조 제7항 위헌소원>

이 사건은, 건설공사를 위하여 문화재발굴허가를 받아 매장문화재를 발굴하는 경우 그 발굴비용을 사업시행자로 하여금 부담하도록 한 구 문화재보호법 제44조 제4항 제2문, 제3문이 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 사안이다.

 

【사건의 배경】

청구인은 경마장 건설 도중 매장문화재가 발굴되자 그 비용을 모두 부담하였는데 경마장 건설 부지가 사적지로 지정되는 바람에 경마장 건설을 중도에 포기하게 되었다. 청구인은 국가를 상대로 매장문화재 발굴비용 상당액의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하고 소송계속 중 비용부담에 관한 근거조항인 구 문화재보호법 제44조 제4항이 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법소원 신청하였다가 기각되자, 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

 

【심판대상조항】

구 문화재보호법(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2문, 제3문 중 ‘제44조 제1항 제2호에 관한 부분’

구 문화재보호법

제44조(발굴의 제한) ④ 문화체육부장관은 제1항 제2호 또는 제3호의 경우에 그 문화재의 보존상 필요하다고 인정할 때에는 이를 직접 발굴하거나 그가 지정하는 자로 하여금 발굴하게 할 수 있다. 이 경우 그 발굴에 소요되는 경비는 그 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령이 정하는 건설공사 시행중의 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위 내에서 국가 또는 지방자치단체가 부담할 수 있다.

 

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 7(합헌의견) : 2(위헌의견)의 의견으로 이 사건 법률조항이 헌법에 합치된다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

 

1. 재판관 7인의 다수의견

이 사건 법률조항은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있으며, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 볼 수 없다.

이 사건 법률조항 중 제3문 부분은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 입법자가 법률로써만 규정해야 한다고 보기 어렵고, 구체적인 발굴조사비용 지원대상의 범위에 관하여 이를 시행령에 위임하는 경우에도 그 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

 

2. 재판관 2인의 위헌의견

이 사건 법률조항은 건설공사의 예정지에 문화재가 매장된 경우에 문화재의 보존상 필요를 이유로 건설공사 시행자에게 발굴허가를 해주지 않고 국가가 직접 또는 대행자를 시켜 발굴하는 경우에도 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 규정으로서, 문화재를 보존하기 위하여 필요한 경우에 건설공사 시행자에게 발굴허가를 해주지 않고 국가가 직접 또는 대행자를 시켜 발굴하는 것은 국가의 문화재 보존의무를 이행하기 위한 것으로서 헌법상 허용된다고 할 것이나, 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 합리적인 이유도 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

건설공사 시행자는 건설공사 예정지에서 국가가 문화재를 발굴함으로 인하여 어떠한 혜택을 받는 것이 아니라 그 발굴행위에 지장을 주는 건설공사를 중지하여야 하는 불이익을 입을 뿐이다. 그리고 문화재 발굴의 이익은 국가에게 귀속되는 것이지 건설공사 시행자에게 귀속되는 것이 아니다. 그러므로 매장된 문화재의 발굴비용은 당연히 국가가 부담하여야 하는 것이고, 그것을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 필요성과 합리성을 인정할 수 없어, 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하기 어렵다.

발굴된 문화재가 국가에 귀속되는 경우에 문화체육부장관이 발견자와 토지소유자 등에게 보상금을 지급하고 발견 또는 발굴의 경비를 지출한 경우에는 보상금 지급액의 분배에 참작하도록 규정하고 있지만, 충분하지 않다. 따라서 이 사건 법률조항은 재산권 침해의 최소성도 인정하기 어렵다.

발굴된 문화재의 소유자가 판명되지 않으면 그 문화재의 소유권은 국가에게 귀속되고 건설공사 시행자에게 귀속되지 아니함에도, 이 사건 법률조항에 의하여 그 발굴비용을 전부 건설공사 시행자에게 귀속시키는 것은 문화재 보존을 위하여 건설공사 시행자를 일방적으로 희생시키는 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 재산권 제한의 법익균형성도 인정할 수 없다.

 

사적 수용(private taking) 사건

<헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 산업입지 및 개발에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원>

 

이 사건에서 헌법재판소는 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제22조 제1항의 ‘사업시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제3호’에 관한 부분이 재산권 등을 침해하지 않는다고 결정하였다.

 

 

 

 

【사건의 배경】

충청남도지사는 2004. 7. 31. ○○전자를 사업시행자로 하여 아산시 탕정면 토지 일대 2,113,759㎡를 ‘탕정 제2일반지방산업단지’로 지정 승인한 후, 이를 고시하였다. 청구인들은 위 산업단지 내에 토지를 소유하고 있는 토지소유자들이었다. 삼성전자는 청구인들과 위 토지의 취득 등에 대하여 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하여 충청남도지방토지수용위원회에게 재결을 신청하였고, 충청남도지방토지수용위원회는 2006. 5. 22. 위 토지 및 그 지상물에 대하여 수용재결하였다. 청구인들은 2006. 7. 24. 대전지방법원에 충청남도지방토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며(대전지방법원 2006구합2239), 위 소송계속 중 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제22조 제1항의 ‘사업시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제3호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권 등을 침해한다는 이유로 위헌법률심판제청신청(대전지방법원 2005아163)을 하였으나, 2007. 9. 19. 이 신청이 기각되자, 같은 해 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 8 : 1의 의견으로, 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 규정한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제22조 제22조 제1항의 ‘사업시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제3호’에 관한 부분이 재산권 등을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

 

1. 재판관 8인의 법정의견

가. 산업단지개발사업을 위해 민간기업도 수용의 주체가 될 수 있는지 여부

헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부가 아니다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정 하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다.

오늘날 산업단지의 개발에 투입되는 자본은 대규모로 요구될 수 있는데, 이러한 경우 산업단지개발의 사업시행자를 국가나 지방자치단체로 제한한다면 예산상의 제약으로 인해 개발사업의 추진에 어려움이 있을 수 있고, 만약 이른바 공영개발방식만을 고수할 경우에는 수요에 맞지 않는 산업단지가 개발되어 자원이 비효율적으로 소모될 개연성도 있다. 또한 기업으로 하여금 산업단지를 직접 개발하도록 한다면, 기업들의 참여를 유도할 수 있는 측면도 있을 것이다. 그렇다면 민간기업을 수용의 주체로 규정한 자체를 두고 위헌이라고 할 수 없으며, 나아가 이 사건 법률조항을 통해 민간기업에게 사업시행에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 규정할 필요가 있다는 입법자의 인식에도 합리적인 이유가 있다 할 것이다.

 

나. 산업단지개발사업이 공공필요성을 갖추는지 여부

이 사건 법률조항은 산업입지의 원활한 공급과 산업의 합리적 배치를 통하여 균형있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 하고, 나아가 산업의 적정한 지방 분산을 촉진하고 지역경제의 활성화를 목적으로 하는 것이다. 산업입지가 원활히 공급된다면 산업단지의 건설이 용이해 질 수 있고, 따라서 산업단지의 건설을 통하여 효과적인 경제적 발전 내지 성장을 기대할 수 있다. 나아가 산업단지의 개발로 인한 경제적 발전은, 그간 우리 사회의 사회문화적 발전에서도 큰 초석이 되어왔다. 그와 같은 경제의 발전이 해당 국가공동체에서 영위되는 삶의 수준을 획기적으로 신장시킨 주요한 동력이 되어 왔다는 점에서, 산업단지 개발의 사회적 중요성을 확인할 수 있다.

또한, 산업입지법상 규정들은 산업단지개발사업의 시행자인 민간기업이 자신의 이윤추구에 치우친 나머지 애초 산업단지를 조성함으로써 달성, 견지하고자 한 공익목적을 해태하지 않도록 규율하고 있다는 점도 함께 고려한다면, 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요성’을 갖추고 있다고 보인다.

 

다. 과잉금지 위반 여부

이 사건 법률조항의 입법목적은 앞서 이 사건 법률조항의 공공필요성을 검토하면서 확인한 바와 같고, 이 사건 법률조항을 통하여 사업시행자는 협의에 응하지 않는 사람들의 토지를 시가에 따라 적절히 매수할 수 있으며, 이에 따라 사업을 원활하게 진행할 수 있을 것이므로 위 수용조항은 위와 같은 입법목적의 달성에 매우 효과적인 수단임이 인정된다. 산업입지법상 사업시행자에게도 여전히 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하는 의무가 주어지고, 산업단지로 지정된 토지가 사후에 산업단지에서 제외되거나 아니면 산업단지로서의 효용을 상실하게 되면 환매권이 발생하는 점, 사업시행자는 피수용권자에게 정당한 보상을 지급해야 하는 점, 산업입지법상 수용에 이르기까지의 과정이 적법절차원칙에 따라 진행되도록 보장되는 점, 우리 법제는 구체적인 수용처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통한 실효적인 권리구제의 방안들을 마련하고 있는 점, 수용대상의 범위도 필요한 범위를 넘는다고 보이지 아니하는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항이 피수용자의 재산권을 필요이상으로 과도하게 제한한다고 할 수 없고, 국민 경제의 건전한 발전 및 산업의 지방분산 촉진, 지역경제의 활성화 등의 공익적 중대성을 감안한다면 이 사건 법률조항이 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기도 어렵다.

 

라. 평등권 침해 여부

비록 이 사건 법률조항은 수용에 앞서 일정한 토지취득 요건 등을 부과하는 여타의 법률들과 달리, 그러한 요건을 두지 아니한 채 전면적인 토지수용권을 인정하고 있으나, 이 사건 법률조항이 추구하고 있는 산업단지의 개발, 국가 및 지역 산업의 발전, 고용 창출, 산업의 전국적 분산 및 국토의 균형발전 등의 내용에 비추어 산업입지법은 여타의 법률들과 상이한 공익적 목적과 내용을 가진다고 할 수 있고, 아울러 산업입지법에서도 사업시행자에게는 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하는 의무가 주어진다는 점 등을 함께 고려한다면, 이 사건 법률조항을 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.

 

2. 재판관 1인의 위헌의견

민간기업이 수용의 주체가 되는 경우는 국가가 수용의 주체가 되어 그 수용의 이익을 공동체 전체의 것으로 확산시키는 역할을 자임하는 경우와 비교하여 수용의 이익이 공적으로 귀속될 것이라는 보장이 힘들다는 점에서, 그와 같은 수용이 정당화되기 위해서는 당해 수용의 공공필요성을 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야만 한다. 이를테면, 해당 사업의 수용으로 인한 개발이익에 대하여 지속적인 환수조치를 보장한다거나 그 기업의 수용으로 인한 영업상 수익에 대한 공적 사용의 방도를 마련하고 해당 지역민들에 대한 의무적인 고용할당제를 실시한다거나 하는 조치 등을 부가함으로써 수용을 통해 맺게 된 풍성한 과실을 수용자와 피수용자를 포함한 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하여야 하는 것이다. 이러한 법적․제도적 보완이 행하여 지지 않는 한, 이 사건 조항들에 따른 민간기업에 의한 수용은 우리 헌법상 재산권 보장의 가치와 부합되기 어렵다.

또한, 부득이 이 사건 조항들에 따라 민간기업에게 수용권한을 부여할 경우라도, 수용재결에 이르기 전까지 사업시행자에게 미리 일정한 비율의 토지를 매수할 것을 법적 요건으로 규정하는 등과 같이, 사업시행자의 일방적인 의사에 의해 토지소유자의 재산권이 상실되는 것을 완화할 수 있는 여러 방도를 모색하는 일도 충분히 가능하다 할 것이나 이러한 입법적 고려가 부재한 점은 헌법상 과잉금지원칙의 정신에 부합하지 않는다.

 

【사후경과】

이 결정은 민간기업이 헌법 제23조 제3항에 규정된 공용수용의 주체가 될 수 있는지 여부를 판시한 최초의 결정이다.

헌법재판소 2009.9.24. 선고 2007헌마1345 전원재판부 【공동주택분양가격의산정등에관한규칙제10조제2항위헌확인】

 

 

 

 

【판시사항】

 

 

 가. ‘부동산가격 조사·평가를 위한 감정평가업자 선정기준’(건설교통부고시 제2006-56호, 이하 ‘표준지 등의 감정평가업자 선정기준’이라 한다)을 충족한 감정평가업자만이 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가 업무를 수행할 수 있도록 한 ‘공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙’(2007. 7. 31. 건설교통부령 제575호로 제정되고, 2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 중소 감정평가법인인 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

 

 

 나. 이 사건 규칙조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

 

 

 

 

 

【결정요지】

 

 

 가. 이 사건 규칙조항은 표준지 등의 감정평가업자 선정기준을 충족한 일정 규모 이상의 감정평가업자만이 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가 업무를 할 수 있도록 함으로써 위 업무의 공정성과 객관성을 확보하고 분양가상한제의 실효적 도모를 통하여 주택시장을 안정화하기 위한 것인바, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

 

 

 

 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무는 전국적인 가격 안정 및 통제·관리를 요하는 공적 목적의 감정평가업무로서, 충분한 경력을 가진 일정 수 이상의 감정평가사가 업무에 집중적으로 투여되어야 하고, 인력부족으로 인한 부실평가를 방지하기 위하여는 각 업무별로 필요한 소속 감정평가사를 충분히 확보한 감정평가업자로 하여금 위 업무를 수행하게 할 필요성이 있다. 또한 국가가 감정평가업자의 공신력 및 전문성을 검증할 수 있는 객관적인 기준을 정하고 이를 충족한 자만이 위 업무를 수행하도록 하는 것은 감정결과에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위한 최선의 방법이며, 감정평가업자의 선정단계에서 아무런 제한을 가하지 않은 채 행해지는 복수평가 및 재평가, 사전심사만으로는 한계가 있다.

 

 

 

 

 

 한편, 표준지 등의 감정평가업자 선정기준을 충족하지 못한 감정평가업자라도 보상을 위한 평가 등 사익적 측면이 강한 감정평가업무는 얼마든지 수행할 수 있으므로 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵고, 청구인들은 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가업무라는 일부 업무를 할 수 없는 데 불과하므로 이러한 사익이 이 사건 공익에 비하여 크다고 보기 어렵다.

 

 

 

그러므로 이 사건 규칙조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

 

 

 

 

 

 나. 전국적 조직망, 충분한 실무경험을 가진 일정 수 이상의 소속 감정평가사 등을 갖춘 일정 규모 이상의 감정평가업자일수록 그 존재와 활동의 양상이 체계적·계속적이고, 자료와 정보의 축적 및 이를 이용한 효율적인 업무수행이 가능하며, 이러한 과정에서 객관성을 유지함으로써 확보할 수 있는 공신력의 정도가 보다 높을 것이라고 일반적으로 기대할 수 있으므로, 소속 감정평가사의 수에 따라 감정평가업자를 차별하는 것은 합리적 이유 있는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

 

 

 

 

 【심판대상조문】

 

 

구 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(2007. 7. 31. 건설교통부령 제575호로 제정되고, 2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것)

 

 

 

 

 【참조조문】

 

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 구 주택법(2007. 4. 20. 법률 제8383호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항, 제38조의2 제1항, 제2항, 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(2007. 7. 31. 건설교통부령 제575호로 제정된 것) 제1조, 제10조 제1항, 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2007. 4. 27. 법률 제8409호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 시행령(2007. 7. 27. 대통령령 제20201호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항, 구 부동산가격 조사·평가를 위한 감정평가업자 선정기준(2006. 12. 22. 건설교통부고시 제2006-546호로 개정되고, 2008. 1. 4. 건설교통부고시 제2007-714호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제3조 제3항, 제4항, 제5항, 제6항, [별표]

 

 

 

 

 【참조판례】

가. 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 161, 헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1, 판례집 16-1, 670, 685, 헌재 2009. 3. 26. 2008헌바63, 공보 150, 633, 636

 

 

【전 문】

 

 

 

【청 구 인】 주식회사 ○○감정평가법인외 7인(대리인 법무법인 △△ 담당변호사 박◇우외 3인)

 

 

 

【주 문】

 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

 

 

 

 

【이 유】

 

 1. 사건 개요와 심판 대상

 

 

 가. 사건 개요

 

 

 

 (1) 2007. 4. 20. 법률 제8383호로 주택법이 개정되면서 분양가상한제가 확대 시행되고, 택지가격의 감정평가를 위한 세부절차 등을 규정한 ‘공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙’이 제정되어, ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제5조 제2항 및 같은 법 시행령 제7조 제2항에 따라 건설교통부장관이 고시한 ‘부동산가격 조사·평가를 위한 감정평가업자 선정기준’(건설교통부고시 제2006-546호)을 충족한 감정평가업자만이 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가 업무를 수행할 수 있도록 함으로써, 전국적인 조직망을 갖추고 일정 수 이상의 소속 감정평가사를 확보한 감정평가법인만이 그와 같은 감정평가업무를 수행할 수 있게 되었다.

 

 

 

 

 (2) 이에 청구인들은 위 ‘공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙’ 제10조 제2항에서 위 고시의 기준을 충족한 감정평가업자만이 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가업무를 수행할 수 있도록 한 것은, 그 소속 감정평가사 수가 20인 미만의 중소감정평가법인으로서 그 요건을 충족하지 못하는 청구인들의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다며 2007. 11. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

 

 

 

 나. 심판 대상

 

 

 

 청구인들은 분양가상한제 적용 주택의 분양가 산정을 위한 택지가격의 감정평가업무를 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제5조 제2항 및 같은 법 시행령 제7조 제2항에 따라 건설교통부장관이 고시한 부동산가격 조사·평가를 위한 감정평가업자 선정기준’을 충족하는 감정평가업자만이 수행할 수 있도록 제한하는 것의 위헌 여부를 다투고 있으므로 심판 대상을 이와 관련한 부분으로 한정함이 상당하다.

 

 

 

 그렇다면, 이 사건 심판대상은 구 ‘공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙’(2007. 7. 31. 건설교통부령 제575호로 제정되고, 2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제10조 제2항 전문(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

 

 

 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

 

 

 [심판 대상 조항]

 

 

 구 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(2007. 7. 31. 건설교통부령 제575호로 제정되고, 2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제10조(공공택지 외의 택지의 감정평가 절차) ② 시장·군수 또는 구청장(국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사인 사업주체는 해당 기관의 장을 말한다)은 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제5조 제2항 및 같은 법 시행령 제7조 제2항에 따라 건설교통부장관이 고시하는 기준을 충족하는 감정평가업자(이하 “감정평가기관”이라 한다) 2인에게 택지가격의 감정평가를 의뢰하여야 한다. 이 경우 감정평가기관 중 1인은 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’에 따른 공동주택가격의 조사·산정에 관한 전국적인 업무수행 능력을 갖춘 자로서 자산규모, 매출액, 감정평가사의 수, 분사무소의 수, 감정평가에 관한 전산망 규모 등이 건설교통부장관이 별도로 고시하는 기준을 충족하여야 한다.

 

 

 [관련조항]

 

 

 [별지 2] 기재와 같다.

 

 

 2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

 

 

 가. 청구인들의 주장요지

 

 

 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가 업무는 지역적·국지적인 사무로서 표준지 및 표준주택 가격의 조사·평가업무에 비하여 공공성이 적고, 복수평가, 재평가, 사전심사 등을 통하여도 감정금액의 공정성 및 객관성을 확보할 수 있으므로, 반드시 구 ‘부동산가격 조사·평가를 위한 감정평가업자 선정기준’(2006. 12. 22. 건설교통부훈령 제2006-546호로 개정되고, 2008. 1. 4. 건설교통부고시 제2007-714호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표준지 등의 감정평가업자 선정기준’이라 한다)을 충족한 자만이 그 업무를 수행할 수 있도록 하는 것은 청구인들의 직업의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.

 

 

 

 또한, 소속 감정평가사의 수는 감정평가 업무의 공정성 및 객관성 확보라는 입법목적의 달성과는 직접적인 관련이 없으므로, 소속 감정평가사의 수에 따라 감정평가업자를 차별하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등권을 침해한다.

 

 

 

 나. 건설교통부장관의 의견요지

 

 

 

 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무는 해당 사업시행 주체 및 당해 주택을 분양받고자 하는 자들에 대하여 직접 영향을 미칠 뿐만 아니라, 인근지역의 주택가격 및 향후 분양될 주택의 분양가격 등에도 영향을 미쳐 표준지 및 표준주택 가격 조사·평가업무에 못지않은 공공성이 요구되므로, 일정 기준 이상의 요건을 갖추고 장기간의 검증을 거친 우수 감정평가업자로 하여금 위 업무를 수행하도록 함으로써 감정금액의 공정성과 객관성을 확보할 필요성이 있고, 소속 감정평가사의 수가 일정 수 이상 확보되지 않으면 인력부족으로 감정평가가 부실화될 우려가 있으며, 또한, 복수평가, 재평가, 사전심사 등의 수단만으로는 이 사건 규칙조항의 입법목적을 달성하는 데 한계가 있고, 또한, 청구인들은 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무만 할 수 없을 뿐 기타 개별적인 감정평가업무는 얼마든지 할 수 있어 과잉금지원칙에 반하지 아니하므로, 이 사건 규칙조항은 청구인들의 직업의 자유나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

 

 

 3. 판 단

 

 

 가. 이 사건 규칙조항의 입법배경 및 취지

 

 

 1999년 분양가 자율화가 시행된 이후로 서울시에서 분양된 주택의 분양가격이 2배 가까이 급등하는 등 분양가 상승이 지속되자, 신규주택의 분양가격을 인하시켜 주택시장을 안정화하고 서민의 주거비 부담을 경감시키기 위하여 2005년 분양가상한제가 공공택지에 대하여 처음 도입되었고, 2007년에는 일반에게 분양하는 20세대 이상의 모든 공동주택에까지 확대 실시되었다.

 

 

 분양가상한제 아래에서의 분양가격은 택지비와 건축비의 합으로 구성되는데, 이 중 ‘건축비’는 건설교통부장관이 주택의 층수 및 면적 별로 구분하여 고시하는 일정금액(기본형건축비)과 가산비용의 합으로 산정하도록 하고 있어 가격의 객관성이 높고 가격산정이 용이하며 지역별·주택별로 가격차이도 크지 않은 반면{분양가상한제 적용주택의 기본형건축비 및 가산비용(건설교통부고시 제2007-313호) 참조}, 공공택지가 아닌 민간택지에 건설된 주택의 택지비는 ‘감정평가한 가액’으로 산정하도록 하고 있어(주택법 제38조의2 제2항), 비록 감정평가에 관한 일반적인 절차와 기준이 마련되어 있다고는 하나 감정평가를 함에 있어서는 주변시세나 분양가능성, 인근지역과의 균형성 등 다양한 요소들이 고려되므로 감정평가업자의 주관적인 판단에 따라 감정금액이 좌우될 수밖에 없다.

 

 

 또한, 주택의 분양가격에서 택지비가 차지하는 비중이 매우 크고 분양가격 상승원인의 대부분은 택지비와 원자재 가격 상승에 기인하므로, 택지비의 감정평가금액에 대한 공정성과 객관성을 확보하는 것이 분양가상한제의 실효적 도모를 위한 가장 중요한 요소이다.

 

 

 

 따라서 이 사건 규칙조항은 현재 표준지 및 표준주택 가격의 조사·평가업무에 관하여 시행되고 있는 감정

 

평가업자의 선정기준을 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무에 관하여도 적용함으로써 일정 기준 이상의 요건을 갖추고 장기간의 검증을 거친 감정평가업자만이 그 업무를 수행할 수 있도록 제한한 것으로서, 분양가상한제 적용 주택의 분양가 산정을 위한 택지가격에 대한 감정평가금액의 공정성과 객관성을 확보하고 궁극적으로는 분양가상한제의 실효적 도모를 통하여 주택시장을 안정화하는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이다.

 

 

 

 

 나. 직업의 자유 침해 여부

 

 

 

 청구인들은 이 사건 규칙조항으로 인하여 표준지 등의 감정평가업자 선정기준에서 정한 요건을 갖추지 못하는 한 분양가상한제 적용주택의 택지가격에 대한 감정평가업무를 할 수 없게 되어, 감정평가업자로서 수행할 수 있는 업무범위가 축소됨으로써 직업수행의 자유를 제한받게 된다.

 

 

 

 그런데 일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하나, 그렇다 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한, 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1, 판례집 16-1, 670, 685;헌재 2009. 3. 26. 2008헌바63, 공보 150, 633, 636).

 

 

 

 (1) 목적의 정당성

 

 

 

 주택의 분양가격은 분양사업의 시행주체나 당해 주택을 분양받고자 하는 자들에게 직접 영향을 미칠 뿐만 아니라 인근지역의 주택가격이나 향후 분양될 주택의 분양가격 형성에 중요한 요소로 작용함으로써 다수의 일반 국민과 주택시장에 영향을 미치고, 분양가상한제 아래에서 주택의 분양가격 산정을 위한 택지가격의 감정평가는 분양가격을 결정하는 가장 핵심적인 요소로서 일반 감정평가업무에 비하여 보다 높은 공신력이 요구되므로, 이 사건 규칙조항은 일정 기준 이상을 충족한 감정평가업자만이 그와 같은 업무를 수행할 수 있도록 제한함으로써 감정평가업무의 공정성과 객관성을 확보하고 궁극적으로는 분양가상한제의 실효적 도모를 통하여 주택시장을 안정화하는 데 그 입법목적이 있으며, 이러한 입법목적은 정당하다.

 

 

 

 (2) 수단의 적합성

 

 

 

_ 이 사건 규칙 조항은 표준지 등의 감정평가업자 선정기준을 충족한 감정평가업자만이 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무를 할 수 있도록 제한하고 있고, 위 기준에 따르면 전국 각 지역에 일정 수 이상의 주·분사무소를 둘 것, 각 사무소 별로 일정 수 이상의 감정평가사를 확보할 것, 소속 감정평가사는 일정 경력 이상의 자일 것, 법인 내부의 자체심사기능을 갖출 것 등이 요구되고 있다.

 

 

 

 그런데 이와 같은 요건을 갖춘 일정 규모 이상의 감정평가업자일수록 그 존재와 활동의 양상이 체계적·계속적이고, 감정평가에 필요한 자료와 정보의 축적 및 이를 이용한 효율적인 업무수행이 가능하며, 이러한 과정에서 객관성을 유지함으로써 확보할 수 있는 공신력의 정도 또한, 보다 높을 것이라고 기대할 수 있으므로(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 161면 참조), 표준지 등의 감정평가업자 선정기준을 충족한 감정평가업자만이 그 업무를 수행할 수 있도록 하는 것은 감정금액의 공정성과 객관성을 확보할 수 있는 효과적인 수단이라고 할 것이다.

 

 

 

 (3) 피해의 최소성

 

 

 (가) 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무는 전국적인 가격 안정 및 통제·관리를 요하는 공적 목적의 감정평가업무로서, 단지의 규모나 가격산정의 난이도 등에 따라 충분한 경력을 가진 일정 수 이상의 감정평가사가 업무에 집중적으로 투여되어야 하고, 감정평가된 금액의 공정성 및 객관성을 보다 높이기 위하여 위 업무에 참여하지 않은 다른 감정평가사들에 의한 다단계 심사를 거치는 과정이 필요하다.

 

 

 

 특히 감정평가기관에 따라서는 위 업무 외에도 다른 감정평가업무를 비슷한 시기에 의뢰받거나 이미 진행 중인 경우가 있을 수 있으므로, 인력부족으로 인한 부실평가를 방지하기 위하여는 각 업무별로 필요한 소속 감정평가사를 충분히 확보한 감정평가업자로 하여금 위 업무를 수행하게 할 필요성이 있다.

 

 

 

 또한, 분양가상한제는 전국적으로 실시되는 분양가격에 대한 통제 제도이므로 특정 지역, 특정 주택에 대한 적정한 가격산정이라는 ‘개별적 공정성’뿐만 아니라 인근 지역 및 주택의 가격과 비교한 적정성, 전국적 차원의 가격관리 및 통제라는 ‘지역적 균형성’을 동시에 추구하여야 하는데, 일시에 대규모로 이루어져 제도적인 가격균형협의가 가능한 표준지 및 표준주택 가격의 조사·평가업무와 달리, 오히려 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가는 개별적·일시적으로 발생하는 업무로서 상시 가격균형협의가 곤란하고 각 지방자치단체 별로 관리하게 되므로 통일적인 기준 마련을 통한 감독부처의 통제에 한계가 있다.

 

 

 

 

 따라서 전국적인 조직망을 갖추고 감정결과에 대한 지속적·체계적인 관리점검이 가능한 감정평가업자를

활용할 필요성이 더욱 크며, 단순히 소속 감정평가사의 자격기준 강화나 감정평가업자의 내부 심사절차 정비, 감정평가업자 선정절차의 투명성을 제고하는 등의 방법만으로는 이 사건 규칙조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.

 

 

 

 

 (나) 한편, 분양가격의 산정은 사업주체와 수분양자 간의 이해관계가 첨예하게 대립되는 사항으로서 분양가격이 공정하고 객관적으로 산정되었다는 양당사자의 신뢰 확보가 무엇보다 중요하고, 이러한 신뢰 확보의 가장 근본적인 요소는 ‘감정평가의 주체’가 충분한 전문성 및 공신력을 갖추었다는 점에서 비롯된다.

 

 

 

 따라서 감정평가업자의 선정기준에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 채 각 지방자치단체가 일방적으로 감정평가업자를 선정하여 위 업무를 수행하게 할 경우 감정평가 결과에 대한 신뢰성 의심과 허위·부실감정의 논란 및 그로 인한 분양절차의 지연과 사회적 비용의 증가 등 많은 문제가 발생할 것이며, 이는 결국 분양가상한제 자체에 대한 제도적 불신과 실효성 논란으로 이어지게 될 것이다.

 

 

 

또한, 비록 각 시·군·구에 분양가심사위원회를 의무적으로 설치하고 분양가격의 적정성 여부 등을 심의하도록 하고 있으나(주택법 시행령 제42조의 4, 제42조의 5), 위 위원회에서는 단순히 법적 기준에 따라 적합하게 택지가격(제한된 범위 내의 매입가격 또는 감정평가액)을 반영했는지를 심사할 뿐 전문적 영역인 감정평가금액의 적정성 여부까지 심사하는 것은 아니므로 감정금액의 공정성을 담보할 수 있는 감정평가기관의 선정이 매우 중요하다.

 

 

 

 그러므로 국가가 감정평가업자의 공신력 및 전문성을 검증할 수 있는 객관적인 요건 및 기준을 정하고 이를 충족한 자만이 위 업무를 수행하도록 하는 것은 감정평가 결과에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위한 최선의 방법이며, 감정평가업자의 선정단계에서 아무런 제한을 가하지 않은 채 행해지는 복수평가 및 재평가, 사전심사만으로는 감정평가업무의 공정성과 객관성에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 데 한계가 있다.

 

 

 

 

 (다) 또한, 감정평가업자는 이 사건에서 문제되고 있는 분양가상한제 적용 주택의 분양가 산정을 위한 택지가격에 대한 감정평가업무 외에도, 공공용지의 매수 및 토지의 수용·사용에 대한 보상을 위한 감정평가, 국·공유토지의 취득·처분을 위한 감정평가, 개별공시지가 및 개별주택가격의 검증, 자산재평가법에 의한 토지 등의 감정평가, 법원에 계속 중인 소송 또는 경매를 위한 토지 등의 감정평가, 금융기관·보험회사·신탁회사 등 타인의 의뢰에 의한 토지 등의 감정평가, 감정평가와 관련된 상담 및 자문, 토지 등의 이용 및 개발 등에 대한 조언이나 정보의 제공 등 다양한 업무를 할 수 있는바(‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제29조 제1항), 표준지 등의 감정평가업자 선정기준을 충족하지 못한 감정평가업자라도 보상을 위한 평가나 개별택지에 대한 일반적인 감정평가업무 등과 같이 당해 토지 및 주택의 가치를 정확하게 산정하여 소유자 개인의 재산권을 보호하고자 하는 사익적 측면이 강한 감정평가업무는 얼마든지 수행할 수 있다.

 

 

 (라) 이러한 점을 고려할 때 이 사건 규칙조항은 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.

 

 

 

 

(4) 법익의 균형성

 

 

 

 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 규칙조항은 분양가상한제 적용 주택의 택지가격에 대한 감정평가업무의 공정성 및 객관성을 확보함으로써 분양가상한제의 실효성을 도모하고 주택시장을 안정화하기 위한 것으로서, 이러한 공익은 매우 중대한 반면, 청구인들은 이 사건 규칙 조항으로 인하여 감정평가업자로서 수행할 수 있는 다양한 업무영역 중 분양가상한제 적용 주택의 택지가격 감정평가업무라는 일부 업무를 할 수 없는 불이익을 입게 되는 데 불과하므로, 청구인들이 제한받는 사익이 이 사건 공익에 비하여 크다고 보기 어렵다.

 

 

 

 

 (5) 소 결

 

 

그러므로 이 사건 규칙조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

 

 

 

 다. 평등권 침해 여부

 

 

 

 

청구인들은 소속 감정평가사의 수에 따라 감정평가업자를 차별하는 것은 합리적 이유가 없는 차별이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 전국적 조직망, 충분한 실무경험을 가진 일정 수 이상의 소속 감정평가사, 법인 내부의 자체심사기능 등을 갖춘 일정 규모 이상의 감정평가업자일수록 그 존재와 활동의 양상이 체계적·계속적이고, 감정평가에 필요한 자료와 정보의 축적 및 이를 이용한 효율적인 업무수행이 가능할 것이며, 이러한 과정에서 객관성을 유지함으로써 확보할 수 있는 공신력의 정도가 보다 높을 것이라고 일반적으로 기대할 수 있으므로, 이는 합리적 이유가 있는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

 

 

 

4. 결 론

 

 

그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

대법원 2009.9.10. 선고 2007두20638 판결 【토지매수신청거부처분취소】

 

 

 

 

【판시사항】

 

 

_ [1] 국민의 적극적 신청행위에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건

 

 

_ [2] 국민이 어떤 신청을 한 경우 그에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부를 판단할 때 신청권의 존재 여부를 넘어서 구체적으로 그 신청의 인용 여부까지 판단하여야 하는지 여부(소극)

 

 

_ [3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장이 이를 거절한 사안에서, 그 매수 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

 

 

 

 

 

【판결요지】

 

 

 

_ [1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

 

 

 

_ [2] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다.

 

 

 

_ [3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장 등이 매수거절의 결정을 한 사안에서, 위 매수거절을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다면 토지 등의 소유자로서는 재산권의 제한에 대하여 달리 다툴 방법이 없게 되는 점 등에 비추어, 그 매수 거부행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

 

 

 

 

 

_ 【참조조문】

 

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [3] 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 구 금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8806호로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 시행령(2008. 12. 24. 대통령령 제21187호로 개정되기 전의 것) 제9조

 

 

 

 

_ 【참조판례】

[1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결(공1998하, 2125), 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결(공2003상, 225) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결(공2007하, 1771) / [2] 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결(공1996하, 2206)

 

 

 

 

【전 문】

 

 

 

 

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 신◇택외 6인)

【피고, 피상고인】 금강유역환경청장

_ 【원심판결】 대전고법 2007. 9. 20. 선고 2007누861 판결

 

【주 문】

_ 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

 

 

 

 

 

【이 유】

 

 

 

_ 상고이유를 판단한다.

 

 

 

_ 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 등 참조).

 

 

 

 

그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 참조).

 

 

 

 

_ 그런데 구 금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8806호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1항, 제2항, 구 법 시행령(2008. 12. 24. 대통령령 제21187호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 내지 제3항은, 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등을 국가에 매도하고자 하는 자는 유역환경청장 등에게 일정한 서류를 제출하여 매수신청을 하고 유역환경청장 등은 매수우선순위에 따라 그 매수 여부를 결정하여 토지 등의 소유자에게 이를 통보하여야 하며, 그 매수가격은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 예에 의하여 산정하여야 한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 법리와 위와 같은 관계규정의 내용 및 법 제8조의 토지 등의 매수제도는 환경침해적인 토지이용을 예방하여 상수원의 수질개선을 도모함과 아울러 상수원지역의 토지이용규제로 인한 토지 등의 소유자의 재산권 침해에 대해 보상하려는 것을 목적으로 하는 것으로서 손실보상을 대체하는 성격도 있는 점, 위 규정에 따른 매수신청에 대하여 유역환경청장 등이 매수거절의 결정을 할 경우 토지 등의 소유자로서는 재산권에 대한 제한을 피할 수 없게 되는데, 위 매수거절을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다면 달리 이에 대하여는 다툴 방법이 없게 되는 점 등에 비추어 보면, 유역환경청장 등의 매수 거부행위는 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하고, 구체적으로 원고의 매수신청 인용 여부에 대하여는 본안에서 심리 후 판단하여야 할 사항이다.

 

 

 

 

_ 그럼에도, 원심은 피고의 이 사건 매수 거부행위가 행정처분이 아니라고 보아 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

 

 

 

_ 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

 

 

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