陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결 〔법인세부과처분취소〕

[1] 법률 조항 자체는 그대로 둔 채 법률 조항에 관한 특정한 내용의 해석⋅적용만을 위헌으로 선언하는 이른바 한정위헌결정에 헌법재판소법 제47조가 규정하는 위헌결정의 효력을 부여할 수 있는지 여부(소극) 및 한정위헌결정이 재심사유가 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 법령을 전부 개정하는 경우 종전 부칙 규정이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 종전 부칙 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용되는 경우

[3] 구 조세감면규제법 부칙(1990. 12. 31.) 제23조가 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정된 조세감면규제법의 시행 이후에도 실효되지 않고 계속 적용되는지 여부(적극)

[1] 헌법재판소가 법률 조항 자체는 그대로 둔 채 그 법률 조항에 관한 특정한 내용의 해석⋅적용만을 위헌으로 선언하는 이른바 한정위헌결정에 관하여는 헌법재판소법 제47조가 규정하는 위헌결정의 효력을 부여할 수 없으며, 그 결과 한정위헌결정은 법원을 기속할 수 없고 재심사유가 될 수 없다. 이와 같은 대법원의 판단은 다음과 같은 이유에서 비롯된 것이다.

(가) 법원과 헌법재판소 간의 권력분립 구조와 사법권 독립의 원칙에 관한 헌법 제101조 제1항, 제2항, 제103조, 제111조 제1항 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 구체적인 사건에서 어떠한 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가를 포함하는 법령의 해석⋅적용에 관한 권한은 대법원을 최고 법원으로 하는 법원에 전속한다. 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항 제1호에 의하여 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지를 심판할 제한적인 권한을 부여받았을 뿐, 이를 넘어서 헌법의 규범력을 확보한다는 명목으로 법원의 법률해석이나 판결 등에 관여하여 다른 해석 기준을 제시할 수 없다. 이와 달리 보는 것은 헌법재판소의 관장사항으로 열거한 사항에 해당하지 않는 한 사법권은 포괄적으로 법원에 속하도록 결단하여 규정한 헌법에 위반된다.

(나) 민사소송법 제423조, 제442조, 제449조, 제451조 제1항, 제461조, 행정소송법 제8조 제2항, 형사소송법 제383조 제1호, 제415조, 제420조의 내용과 취지에 따르면, 당사자가 제1심법원이나 항소법원의 법률해석이 헌법에 위반된다고 주장하는 경우에는 상소를 통하여 다투어야 하고, 어떠한 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가는 최종적으로 최고법원인 대법원의 심판에 의하여 가려지며, 대법원의 심판이 이루어지면 그 사건의 판결 등은 확정되고 기판력이 발생하게 된다. 이로써 그 법적 분쟁은 종결되어 더는 같은 분쟁을 되풀이하여 다툴 수 없게 되고 이에 따라 법적 안정성이 확보되며 사회 전체는 그 확정판결에서 제시된 법리를 행위규범으로 삼아 새로운 법률관계를 형성하게 되는 것이다.

(다) 헌법재판소법 제41조 제1항, 제45조 본문은 헌법재판소는 국회가 제정한 ‘법률’이 헌법에 위반되는지를 당해 사건을 담당하는 법원으로부터 제청받아 ‘법률의 위헌 여부’만을 결정할 뿐 특정한 ‘법률해석이 위헌인지 여부’에 관하여 제청받아 이를 심판하는 것이 아님을 분명히 밝히고 있다. 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 ‘법률의 위헌 여부’에 대한 심판에 ‘법률해석의 위헌 여부’에 대한 심판이 포함되어 있다고 해석한다면, 헌법재판소법 제42조 제1항에 의하여 법원은 어떠한 법률해석이 헌법에 합치되는지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 후 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 재판을 정지하여야 하는 수긍할 수 없는 결과가 발생한다. 헌법재판소법 제47조 제1항, 제2항, 제3항의 규정을 헌법재판소가 ‘법률의 위헌 여부’만을 결정할 수 있도록 한 헌법재판소법 제45조 본문과 함께 살펴보면, 헌법재판소법 제47조 제1항에서 규정한 ‘법률의 위헌결정’은 국회가 제정한 ‘법률’이 헌법에 위반된다는 이유로 그 효력을 상실시키는 결정만을 가리키고, 단순히 특정한 ‘법률해석’이 헌법에 위반된다는 의견을 표명한 결정은 ‘법률’의 위헌 여부에 관한 결정이 아닐 뿐만 아니라 그 결정에 의하여 법률의 효력을 상실시키지도 못하므로 이에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 헌법재판소가 ‘법률’이 헌법에 위반된다고 선언하여 그 효력을 상실시키지 아니한 채 단지 특정한 ‘법률해석’이 헌법에 위반된다고 표명한 의견은 그 권한 범위를 뚜렷이 넘어선 것으로서 그 방식이나 형태가 무엇이든지 간에 법원과 그 밖의 국가기관 등을 기속할 수 없다. 또한 그 의견이 확정판결에서 제시된 법률해석에 대한 것이라 하더라도 법률이 위헌으로 결정된 경우에 해당하지 아니하여 법률의 효력을 상실시키지 못하는 이상 헌법재판소법 제47조 제3항에서 규정한 재심사유가 존재한다고 할 수 없다. 헌법재판소가 법률의 해석기준을 제시함으로써 구체적 사건의 재판에 관여하는 것은 독일 등 일부 외국의 입법례에서처럼 헌법재판소가 헌법상 규정된 사법권의 일부로서 그 권한을 행사함으로써 사실상 사법부의 일원이 되어 있는 헌법구조에서는 가능할 수 있다. 그러나 우리 헌법은 사법권은 대법원을 최고법원으로 한 법원에 속한다고 명백하게 선언하고 있고, 헌법재판소는 사법권을 행사하는 법원의 일부가 아님이 분명한 이상, 법률의 합헌적 해석기준을 들어 재판에 관여하는 것은 헌법 및 그에 기초한 법률체계와 맞지 않는 것이고 그런 의견이 제시되었더라도 이는 법원을 구속할 수 없다.

(라) 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌 여부 심판의 제청은 법원이 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 ‘법률해석’이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니므로, 당사자가 위헌제청신청이 기각된 경우 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는 대상도 ‘법률’의 위헌 여부이지 ‘법률해석’의 위헌 여부가 될 수 없음은 분명하다. 따라서 헌법재판소가 ‘법률해석’에 대한 헌법소원을 받아들여 특정한 법률해석이 위헌이라고 결정하더라도, 이는 헌법이나 헌법재판소법상 근거가 없는 결정일 뿐만 아니라 법률의 효력을 상실시키지도 못하므로, 이를 헌법재판소법 제75조 제1항에서 규정하는 ‘헌법소원의 인용결정’이라거나, 헌법재판소법 제75조 제7항에서 규정하는 ‘헌법소원이 인용된 경우’에 해당된다고 볼 수 없고, 이러한 결정은 법원이나 그 밖의 국가기관 등을 기속하지 못하며 확정판결 등에 대한 재심사유가 될 수도 없다. 법원의 판결 등에서 제시된 법률해석을 헌법소원의 대상으로 받아들이는 것은 국회의 입법작용을 통제하기 위하여 헌법재판소에 부여된 ‘법률’의 위헌 여부에 대한 심판권을 법원의 사법작용을 통제하는 수단으로 변질시킴으로써 헌법이 결단한 권력분립 구조에 어긋나고 사법권 독립의 원칙을 해치며 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지를 위반하는 결과를 가져온다. 또한 위와 같은 헌법소원을 허용하게 되면, 재판의 당사자는 제1심법원부터 대법원에 이르기까지 법원이 자신에게 불리하게 적용하거나 적용할 것으로 예상되는 하나 또는 여러 법률해석에 대하여 수시로 위헌제청신청을 하고 그 신청이 기각당하면 헌법소원심판을 청구할 수 있게 된다. 이렇게 되면 법원의 재판과 이에 대한 상소를 통하여 최종적으로 대법원에서 가려야 할 법률해석에 대한 다툼이 법원을 떠나 헌법재판소로 옮겨가고 재판의 반대당사자는 이 때문에 사실상 이중으로 응소하여야 하는 고통을 겪게 되며, 승소 확정판결을 받은 당사자는 확정판결 등에 의하여 보장받아야 할 법적 안정성을 침해받게 된다. 이는 사실상 재판절차에서 또 하나의 심급을 인정하는 결과로서 현행 헌법과 법률 아래에서 가능한 일이 아니다.

[2] 법령을 전부 개정하는 경우에는 법령의 내용 전부를 새로 고쳐 쓰므로 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸한다고 해석하는 것이 원칙이겠지만, 그 경우에도 종전 경과규정의 입법 경위와 취지, 그리고 개정 전후 법령의 전반적인 체계나 내용 등에 비추어 신법의 효력발생 이후에도 종전의 경과규정을 계속 적용하는 것이 입법자의 의사에 부합하고, 그 결과가 수범자인 국민에게 예측할 수 없는 부담을 지우는 것이 아니라면 별도의 규정이 없더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 해석할 수 있다.

[3] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1990. 12. 31.) 제23조(이하 ‘위 부칙규정’이라 한다)의 입법 경위와 취지, 그리고 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정된 조세감면규제법(이하 ‘전부 개정 조감법’이라 한다)의 전반적인 체계나 내용 등에 비추어 보면, 전부 개정 조감법의 시행에도 위 부칙규정은 실효되지 않았다고 보는 것이 입법자의 의사에 부합한다. 위 부칙규정은 이미 재평가를 한 법인에 대한 사후관리를 위한 목적에서 규정되었을 뿐이므로, 위 부칙규정을 계속 적용하는 것이 납세자에게 예측하지 못한 부담을 지우는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 위 부칙규정은 전부 개정 조감법의 시행 이후에도 실효되지 않고 계속 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 이러한 해석이 헌법에 위배된다고 볼 이유도 없다.

2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 〔사업시행인가처분취소〕

[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가인지 여부(적극)

[2] 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소 취하의 효력(=유효) 및 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가이다.

[2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2011다14428   손해배상(기)   (차)   파기환송

◇위법·무효인 행정입법에 관여한 공무원의 불법행위 성립 여부에 관한 판단기준◇
 

 법령의 개정에 있어서 입법자의 광범위한 재량이 인정되는 경우라 하더라도 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조). 

  그러나 입법자가 이러한 신뢰보호 조치가 필요한지를 판단하기 위하여는 관련당사자의 신뢰의 정도, 신뢰이익의 보호가치와 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적 등을 종합적으로 비교·형량하여야 할 것인데, 이러한 비교·형량에 관하여는 여러 견해가 있을 수 있으므로, 행정입법에 관여한 공무원이 입법 당시의 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하였다면, 그와 같은 공무원의 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 같지 아니하여 결과적으로 시행령 등이 신뢰보호의 원칙 등에 위배되는 결과가 되었다고 하더라도, 이러한 경우에까지 국가배상법 제2조 제1항 소정의 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다.

거부처분 case 풀이방법

- 거부처분취소소송의 인용가능성을 논하시오

1. 처분성 인정여부

(1) 행정소송법 제2조 제1항 제1호

행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사에 대한 거부?

     (2) 행정청의 신청거부가 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이 되기 위한 요건

1) 공권력행사의 거부일 것

행정청의 거부가 처분이 되기 위해서는 공권력 행사를 거부해야 하는 것이므로 단순한 사경제작용에 해당하는 것이나 자족적인 사인의 공법행위에 대한 거부는 이에 해당하지 않는다.

2) 국민의 권리의무에 영향을 미치는 것일 것

항고소송은 주관적 쟁송이므로 국민의 권리의무에 영향을 미치는 것이어야 하고 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 불과한 각종 대장에의 등재에 대한 거부 등은 여기의 거부에 해당하지 않는다.

3) 신청권이 필요한지 여부

가) 문제점

행정소송법 제2조 제1항 제1호의 명문상 신청권을 요구하고 있지는 않다.

나) 판 례

판례는 일관되게 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 법규상, 조리상의 신청권이 존재하여야 한다고 판시하고 있다. 즉, 대법원은 ?행정청이 국민으로부터 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라 할 수 없는 것이다?(대판 1994.12.9, 94누8433)라고 판시하고 있다.

다) 학 설

이에 대하여 일부학설은, 판례는 소송의 대상과 원고적격의 문제를 분리하지 않고 있다고 비판하면서 신청권의 존부는 행정청의 거부행위가 처분이 되기 위한 요건이 아니라고 한다. 이 견해는 행정소송법이 거부처분을 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 조리상의 권리의 유무와 무관하게 처분의 일종으로 간주하고 있는 제2조 제1호, 거부처분취소판결의 기속력 및 간접강제를 규정한 제30조 제2항 및 제34조 등의 규정으로 볼 때, 신청권이 처분의 요건이 아니라고 한다.

또 일부견해는 원고가 사실상 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 조리상 권리를 갖고 있느냐의 여부는 소송요건의 문제가 아니라 본안의 문제라고 한다.

이에 비해 판례의 입장을 지지하는 견해는 첫재, 신청권은 실체법상의 청구권과는 구별되는 응답의무만을 전제로 하는 절차적 권리라는 점, 둘째, 소송부담을 줄일 수 있다는 점 등을 논거로 들고 있다.

라) 신청권의 존부판단

판례에 의할 경우 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계법규의 해석에 의하여 일반국민에게 그러한 신청권이 인정되고 있는 것인지를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고 신청인이 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다.

(3) 사안의 검토

1) 법규상 신청권이 있는 경우 : 신청할 수 있다｣라는 규정이 있는 경우 및 그러한 규정이 없다 하더라도

｢인･허가 특허, 보조금지급결정 등｣에 대한 신청일 경우

이때 답안지에서는 '사안에서 강학상 ○○○은 행정행위이고 이러한 ○○○은 보통 신청을 전제로 한 행위이므로(또는 법률규정에 ｢○○○을 신청할 수 있다｣라고 규정하고 있으므로) 신청권이 있다고 보여지는 바, 학설과 판례 어느 쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다'라고 써주면 될 것이다.

   2) 조리상 신청권이 있는 경우 :

가) 선행조치가 있거나 협의의 행정개입청구권이 발생한 경우 :

이때 답안지에서는 사안에서 강학상 ○○○은 행정행위이고 이러한 ○○○을 해주겠다고 약속을 하였는 바, 조리상 갑에게는 이러한 ○○○ 신청에 대하여 행정청으로부터 응답받을 권리가 인정된다. 따라서 학설과 판례 어느쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다 또는 사안에서 강학상 ○○○은 행정행위이고 갑에게 ○○○을 요구할 수 있는 행정개입청구권이 성립됨은 앞에서 본바와 같은 바, 조리상 갑에게는 이러한 ○○○을 신청하여 그 응답을 받을 수 있는 신청권이 인정된다. 따라서 학설과 판례 어느쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다라고 써주면 될 것이다.

나) 검사임용거부 또는 교수재임용거부인 경우 :

판례는 위와 같은 경우 조리상 응답받을 권리를 인정하였는 바 학설과 판례 어느쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다라고 써주면 될 것이다.

다) 원고가 당해 거부처분으로 침해받았다고 주장할 수 있는 공권이 있으나 법규명문상 신청권이 인정되지 않는 경우

“원고는 당해 거부처분로 인하여 침해받았다고 주장할 수 있는 이익은 근거법규의 취지에 비추어 볼 때 근거법규 및 헌법상 재산권 등에 의해서 보호되는 이익이고, 본안판단을 통해 당해 거부처분이 위법하여 그러한 법률상 이익이 침해되었는지에 대해 판단할 필요가 인정되는 바 조리상 신청권이 인정된다”

2. 원고적격 충족여부

행정소송법 제12조의 법률상 이익에 대하여 권리회복설, 법적 보호가치있는 이익구제설, 보호가치있는 이익구제설, 적법성보장설 등의 학설이 대립하나 통설과 판례는 법적 보호가치있는 이익구제설에 취하여 당해 처분의 근거법규의 해석에 의해 근거법규가 원고의 사익을 보호하려는 취지가 인정되는가에 따라 원고적격충족여부를 판단하고 있다. 그런데 사안에서 당해 처분의 근거법인 XX법은 공익보호뿐만 아니라 갑의 사익을 보호하려는 취지도 인정되는 바, 행정소송법 제12조의 원고적격이 인정된다라고 써주면 될 것이다.

단 문제에서의 물음이 당해 사안에서 갑은 원고적격이 있는가?라고 물어보고 재량행위에 대한 거부인 경우에는 다수설에 따라 무하자재량행사청구권에 대한 긴 논의를 원고적격에서 써줄 필요가 있다.

3. 본안판단

1) 기속행위인 경우

주체, 절차, 형식 하자여부 → 법률유보위반여부 : 근거법률의 위헌성여부 → 성문법위반여부(요건위반여부) → 근거법규명령의 위헌위법여부 및 신뢰보호원칙위반여부

2) 재량행위인 경우

주체, 절차, 형식 하자여부 → 법률유보위반여부 : 근거법률의 위헌성여부 → 요건위반여부 → 재량의 한계위반여부

거부처분풀이방법.hwp

감평제13회.hwp

2012두27596 취득세등부과처분취소 (라) 상고기각

◇부재부동산 소유자를 규정하고 있는 지방세법 시행령 제79조의3 제2항 전문의 ‘계약일’은 사업인정고시일 이전의 계약일만을 의미하는지 여부 (적극)◇

지방세법 시행령 제79조의3 제2항에 규정된 ‘계약일’은 ‘당해 사업인정고시일 전의 계약일’만을 뜻하고 ‘당해 사업인정고시일 이후의 계약일’은 여기에 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 따라서 당해 사업인정고시일 이후에 부동산 등이 협의취득에 의하여 매수된 자가 1년 전부터 계속하여 사업자등록 등을 하지 아니함으로써 부재부동산 소유자에 해당하는지를 판단하는 기준일은 계약일이 아니라 사업인정고시일로 보아야 한다.

서울행정법원 2009. 10. 30. 선고 2009구합17711 판결

[판시사항]

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’) 제65조 제2항에서 규정한 ‘국가 등 소유로서 사업시행자에게 무상 양도되는 용도가 폐지되는 정비기반시설’의 의미

[2] 도로법상 노선이 인정(지정)?공고된 바 없이 현황이 도로일 뿐인 토지는 도정법 제65조 제2항 소정의 무상양도 대상인 정비기반시설에 해당하지 않는다고 한 사례

[판결요지]

[1] 도정법 제2조 제4호, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다」 제2조 제4호 라목, 제6호 가목, 제7호 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 도로법 제2조 제1항 제1호, 제8조, 제11조 내지 15조, 제17조, 제24조, 제25조 제1항 제7호 등의 관계 규정 등을 종합하여 보면, 도정법은 ‘정비기반시설’에 관한 정의규정을 두고 정비기반시설의 하나로 ‘도로’를 규정하면서도 달리 ‘도로’에 관한 정의 규정을 두고 있지 않으므로 여기서의 ‘도로’의 의미는 그에 관한 일반법인 도로법에 따라 판단함이 상당하고,

도로법상 도로는 당해 도로의 관리청 등에 의하여 노선이 인정(지정)?공고된 도로를 가리키므로, 결국 이러한 노선 인정(지정)?공고에 의하지 않은 현황도로는 도로법상 도로에 해당하지 않음은 물론 도정법상 정비기반시설의 일종인 ‘도로’에도 해당하지 않는다 할 것이며, 이는 도정법 제65조 제2항의 입법취지가 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여 그 대가적 관계에 있는 용도가 폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 합리적인 범위 안에서 사업시행자의 재산상 손실을 보전해 주고자 하는 데 있는 것이어서, 도로법상 도로가 아닌 단지 현황만이 도로에 불과한 것을 새로 설치된 정비기반시설과 대가적 관계에 있다고 보기 어려운 점에 비추어 보더라도 그러하다.

다만 도정법상 정비사업에 관한 계획이 국토계획법상 도시관리계획의 일종이어서 도정법상 ‘정비기반시설’의 의미를 국토계획법상 ‘기반시설’의 의미와 대동소이한 것으로 볼 수 있으나, 국토계획법상 ‘도시계획시설’은 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설만을 말하는 것으로, 도정법상 ‘정비기반시설’을 국토계획법상 ‘도시계획시설’로 한정하여 해석할 이유는 없다.

예컨대, ‘도로’의 경우, 도로법상 도로는 그 관리청 등에 의하여 노선이 인정(지정)?공고된 것으로 그에 따른 필요적 절차로서 도로구역 결정?고시가 뒤따르게 되어 국토계획법상 도시관리계획 결정?고시로 의제되는데, 도정법상 ‘정비기반시설’의 일종인 ‘도로’는 도로법상 노선이 인정(지정)?공고된 도로면 족하다 할 것이고, 나아가 노선 인정(지정)?공고 후 도로구역 결정?고시가 이루어지기 전의 상태라 하여 아직 도시계획시설로 볼 수 없다는 이유로 도정법상 ‘정비기반시설’이 아니라고 할 수는 없다.

[2] 도로법상 노선이 인정(지정)?공고된 바 없이 현황이 도로일 뿐인 토지는 도정법 제65조 제2항 소정의 무상양도 대상인 정비기반시설에 해당하지 않는다고 한 사례
 

문화재보호법 제55조 제1항 등 위헌소원
(2011. 7. 28. 2009헌바244)

【판시사항】

가. 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례

나. 사업시행자로 하여금 문화재 발굴비용 전부를 부담하도록 한 위 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’이 청구인의 재산권, 직업의 자유, 평등권을 침해하고, 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부(소극)

다. 사업시행자로 하여금 문화재 지표조사의무와 그 비용 전부를 부담하도록 한 위 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항이 청구인의 재산권, 직업의 자유 등을 침해하고, 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부(소극)

라. 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있는 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제91조 제9항, 문화재청장이 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다고 규정하고 있는 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조가 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 매장문화재 발굴에 대한 허가주의를 규정하고 있는 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 유실물법에 의한 보상금 지급과 그 예외에 관한 같은 법 제61조 제2항, 제4항, 매장문화재 보호를 위한 필요한 조치에 관한 같은 법 제62조 제2항, 문화재청장의 문화재 보존대책 수립과 문화재 지표조사에 따른 문화재 보존 조치 및 이에 관한 통지에 관한 같은 법 제91조 제4항, 제5항은 매장문화재 발굴에 따른 손실보상에 관한 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

나. 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

한편, 위 법률조항 중 제3문 부분은 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있으며, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 법률로써만 규정해야 한다고 볼 수 없고, 법률의 전반적인 체계와 입법목적 및 그 연혁을 통하여 볼 때, 매장문화재의 발굴조사비용을 국가 등이 지원할 수 있는 경우는 국가 예산상 그다지 문제되지 아니하는 소규모 공사에 한함을 충분히 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항도 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것이며, 지표조사비용은 문화재 발굴비용과 비교하여서도 대체로 그 액수가 많지 않으며 예측 가능한 범위 내이므로 자신의 사업시행을 위한 필요에 따라 사업시행에 나서는 사업시행자로 하여금 그 비용을 부담하게 하더라도 과도한 부담이라 할 수 없어, 침해의 최소성 원칙, 법익 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 따라서 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

또한, 지표조사의무 및 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위에 관하여는 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청되며, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 범위에 대한 것임을 충분히 예견할 수 있으므로, 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항은 포괄위임입법금지원칙에도 반하지 아니한다.

라. 구 문화재보호법 제91조 제9항은 위임의 필요성이 인정되고, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 대상과 범위, 그 밖에 지표조사에 필요한 전문적, 기술적인 사항에 대한 것임을 예측할 수 있으며, 구 문화재보호법 제58조는 발굴허가를 받은 자나 건설공사의 시행자가 발굴기관과 발굴조사 또는 지표조사의 용역에 관한 위탁계약을 체결하는 경우에 그 대가의 기준과 산정방법에 관하여 위임한 규정으로서 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 법규가 아닐 뿐 아니라, 그 규율대상의 전문성 및 다양성으로 인해 위임의 필요성이 인정되고, 수범자가 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.

재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견

문화재 지표조사비용과 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 합리적인 이유도 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

문화재 지표조사와 발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이므로, 건설공사 시행자가 개발이익을 얻는다 하더라도, 그 비용은 국가가 스스로 부담함이 마땅하고 건설공사 시행자에게 부담시킬 이유가 없다.

문화재보호라는 이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항의 당초 입법목적과는 달리, 위 법률조항은 문화재 발굴로 인한 공사기간 지체에 더하여 아무런 제한 없이 사업시행자로 하여금 문화재 조사․발굴비용을 부담하게 함으로써, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자들에 의하여 불법적인 문화재 파괴 행위까지 나타나고 있다. 이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항과 같은 불합리한 규정을 두고서, 국가가 헌법 제9조에 의한 문화재보호의무를 다하고 있다고 말할 수는 없을 것이다.

【심판대상조문】
구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항
구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조
【참조조문】
헌법 제11조, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제75조
구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제40조, 제57조, 제61조, 제62조, 제91조
매장문화재 조사용역 대가의 기준(문화재청 고시 제2008-49호)
【참조판례】
나. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74 결정, 판례집 22-2하, 41, 52-57
다. 헌재 1996.  6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533헌재 1996.  8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99헌재 2007.  8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286헌재 2010.  2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 139-140
【당 사 자】
청 구 인○○정공 주식회사대표이사 박○수대리인 법무법인 바른 담당변호사 임안식외 1인
당해사건서울중앙지방법원 2008가합96685 채무부존재확인
【주    문】
1. 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항에 대한 각 심판청구를 모두 각하한다.
2. 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제91조 제1항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2007. 7. 18. 충남 당진군 신평면 한정리 소재 약 150,000㎡ 토지를 공장부지(이하 ‘이 사건 공장부지’라 한다)로 매수하였다. 그 후 청구인은 2007. 10. 18. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)를 통하여 재단법인 충청남도역사문화연구원(이하 ‘충남역사문화연구원’이라 한다)과 사이에 이 사건 공장부지에 대하여 문화재보호법 제91조 제1항에 따른 문화재지표조사를위한기술용역표준계약(계약금 5,500,000원)을 체결하였고, 2007. 11. 7. 충남역사문화연구원에 위 계약금을 지급하였다.
(2) 위 지표조사 결과 이 사건 공장부지 중 34,337㎡에 걸쳐 문화재가 존재하는 것으로 확인되자, 당진군수는 2008. 1. 16. 청구인에게 문화재청장의 문화재보호법 제62조 제2항에 따른 문화재 보존대책인 이 사건 공장부지 내 발굴조사 실시 조치를 통보하였고, 이에 따라 청구인은 문화재보호법 제55조에 따라 문화재청장에게 발굴허가를 신청하였으며, 문화재청장은 2008. 2. 20. 청구인에 대하여 매장문화재 발굴을 허가하였다. 그 후 청구인은 2008. 3. 11. 충남역사문화연구원과 사이에 문화유적 시굴조사를 위하여 계약금 86,500,000원, 계약기간 2008. 3. 12.부터 2008. 4. 5.까지로 하는 기술용역계약을 체결하였다.
(3) 충남역사문화연구원은 시굴조사 결과 이 사건 공장부지에 석관묘가 매장되어 있는 것이 확인되자, 2008. 4. 8. 청구인에게 석관묘 지역을 중심으로 한 2,600㎡ 토지에 대해 18일 정도 조사기간을 연장하여 발굴조사를 실시해야 하며 이에 따라 89,000,000원의 추가발굴비용이 소요됨을 통보하였고, 이에 청구인은 같은 날 문화재청장에게 발굴기간을 18일간 연장하는 내용의 매장문화재 발굴변경허가를 받아, 2008. 5. 2. 충남역사문화연구원과 사이에 추가발굴조사를 위한 기술용역표준계약을 체결하였고, 2008. 5. 14. 당진군수로부터 유적 발굴조사 완료조치를 통보받았다. 이에 따라 충남역사문화연구원은 2008. 6. 11. 청구인에게 위 추가발굴조사 비용으로 41,712,000원을 청구하였다.
(4) 한편, 청구인이 2008. 10. 2. 서울중앙지방법원에 국가와 충남역사문화연구원을 상대로 충남역사문화연구원에 지급한 지표조사비용 5,500,000원에 대한 부당이득반환 등을 구하는 소송{2008가합96685(본소)}을 제기하자, 충남역사문화연구원은 2008. 11. 20. 청구인을 상대로 조사용역대금을 구하는 반소를 제기하였는데{2008가합115968(반소)}, 그 중 충남역사문화연구원에 대하여는 2009. 6. 4. ‘청구인의 충남역사문화연구원에 대한 2008. 3. 11.자 및 2008. 5. 2.자 기술용역표준계약에 기한 채무는 110,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인하고, 청구인은 충남역사문화연구원에게 110,000,000원을 지급하라.’는 취지의 화해권고결정이 내려져 그대로 확정되었다.
(5) 청구인은 그 후 국가를 상대로 한 위 소송의 청구취지를 변경하였는데, 변경된 청구취지는, 이 사건 공장부지에 대하여 구 문화재보호법 관련 규정에 의해 지표조사 및 발굴을 실시함에 따라 ○○ 또는 충남역사문화연구원에게 115,500,000원을 지급해야 하고, 또한 지표조사 및 발굴을 실시한 10개월 동안 이 사건 공장부지를 사용하지 못함으로써 50,000,000원 상당의 손해를 입게 되었는바, 이 사건 문화재보호법 관련 규정은 위헌이어서 이러한 비용 및 손해는 모두 국가가 부담해야 하므로, 국가는 청구인에게 손해배상, 부당이득반환 또는 손실보상책임에 따라 합계 165,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 것이었다. 한편, 청구인은 위 소송계속중인 2009. 6. 26. 문화재보호법 제55조 제1항, 제7항, 제58조, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항 등에 대한 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2009카기5658)을 하였으나, 위 법원이 2009. 8. 21. 국가를 상대로 한 위 소송의 청구를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 문화재보호법 제55조 제1항, 제7항, 제58조, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항에 대하여 헌법소원 심판청구하고 있다.
그런데 청구인은 ‘건설공사를 위하여 문화재청장으로부터 발굴허가를 받은 경우’에 해당하므로, 구 문화재보호법(2007.4.11.법률제8346호로개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 같은 조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(밑줄 친 부분), 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조가 헌법에 위반되는지 여부로 이 사건 심판대상을 한정하기로 한다. 심판대상조항 및 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조(발굴의 제한) ① 옛무덤, 조개무덤, 고생물자료, 천연동굴, 그 밖에 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지와 해저는 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받으면 그러하지 아니하다.
1. 연구의 목적으로 발굴하는 경우
2. 건설공사(토목공사와 토지의 형질변경, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공사를 포함한다. 이하 같다)를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우
3. 건설공사 시행 중 그 토지와 해저에 매장문화재가 포장된 것으로 인정된 경우로서 부득이 발굴할 필요가 있는 경우
⑦ 문화재청장은 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에 그 문화재의 보존상 필요하다고 인정하면 이를 직접 발굴하거나 문화재청장이 지정하는 자에게 발굴하도록 할 수 있다. 이 경우 그 발굴에 드는 경비는 그 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령으로 정하는 건설 공사로 인한 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 부담할 수 있다.
제61조(국가 귀속과 보상금) ② 제1항의 경우 문화재청장은 해당 문화재의 발견자, 습득자(拾得者) 및 발견된 토지나 건조물 등의 소유자에게「유실물법」제13조에 따라 보상금을 지급한다. 이 경우 발견자나 습득자가 토지나 건조물 등의 소유자와 동일인이 아니면 보상금을 균등하게 분할하여 지급한다. 다만, 발견하거나 습득할 때 경비를 지출한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지급액에 차등을 둘 수 있다.
④ 제54조에 따라 매장문화재가 발견 신고된 장소[발견 신고가 원인이 되어 발굴하게 된 지역 또는 그 곳과 유구(遺構)가 연결된 지역을 포함한다]에서 제55조 제1항 단서, 같은 조 제7항 전단 및 제57조 제1항에 따라 발굴된 매장문화재는 제2항에 따른 보상금지급의 대상이 되는 발견으로 보지 아니한다.
제62조(매장문화재의 보호) ② 문화재청장은 매장문화재의 보호를 위하여 필요하다고 인정되면 제1항에 따라 개발 사업을 하려는 자에게 그 사업 시행에 대하여 필요한 조치를 할 것을 명할 수 있다.
제91조(문화재 지표조사) ① 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사(이하 “지표조사”라 한다)를 실시하여야 다.
④ 제2항에 따른 지표조사보고서를 제출받은 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 적절한 문화재 보존 대책을 수립하고, 문화재 보존에 필요한 조치를 명할 수 있다.
⑤ 문화재청장은 제4항에 따른 문화재 보존 대책(문화재 보존에 필요한 조치 내용을 포함한다)을 시ㆍ도지사와 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 동시에 알려야 하며, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 해당 건설공사의 시행자에게 알려야 한다.
⑧ 제1항에 따른 지표조사에 필요한 경비는 해당 사업의 시행자가 부담한다.
⑨ 제1항에 따라 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조(매장문화재 조사 용역 대가의 기준) 문화재청장은 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다.
[관련조항]
[별지] 기재와 같다
2. 청구인의 주장
구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라 한다) 관련 조항들에 의하면, 일정한 범위의 건설공사 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사를 실시하여야 하고, 지표조사 결과 매장문화재가 포장된 것으로 판정되면 문화재청장은 건설공사 시행자에게 보존조치로 발굴조사 등을 실시하도록 명할 수 있어, 건설공사 시행자는 해당 공사 지역에 대한 매장문화재 관련 지표 및 발굴 조사를 수인할 의무를 부담할 뿐만 아니라 지표조사비용 및 발굴비용까지 부담하도록 하는 반면, 그로 인한 보상금 지급 등의 손실 보전에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 위 법률조항들은 문화의 계승ㆍ발전에 관한 헌법 제9조, 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조, 직업의 자유에 관한 헌법 제15조, 재산권 보장에 관한 헌법 제23조 등에 위배된다.
또한, 사업시행자로 하여금 매장문화재 관련 지표조사비용을 부담하도록 하는 것은 건설공사 시행자의 재산권 등을 침해하는 것임에도, 구 문화재보호법 제58조는 조사용역 대가의 기준에 관하여, 구 문화재보호법 제55조 제7항은 국가가 발굴에 소요되는 경비를 부담할 수 있는 건설공사의 기준에 관하여, 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항, 제9항은 지표조사 실시 의무대상자 및 그 비용 부담자에 관하여 모두 그 기본사항으로 구체적인 내용 및 범위를 규정하고 있지 아니하여, 헌법상 법률유보의 원칙 또는 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호에 대한 심판청구 부분
위 조항은 원칙적으로 매장문화재의 발굴을 금지하고 예외적으로 문화재청장의 허가를 받아 매장문화재를 발굴할 수 있다고 하여, 매장문화재 발굴에 대한 허가주의를 규정하고 있다.
살피건대, 위 조항은 당진군수가 청구인에게 발한 매장문화재 발굴허가 처분의 근거조항으로 매장문화재 발굴에 따른 수인의무와 일정 정도 관련된 조항으로 볼 여지도 있으나, 매장문화재 발굴에 따른 손실보상과는 무관한 조항이어서 당해 사건의 재판에 적용되는 조항이 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나. 구 문화재보호법 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항에 대한 심판청구 부분
구 문화재보호법 제61조 제2항, 제4항(유실물법에 의한 보상금 지급과 그 예외에 관한 규정)은 청구인이 당해 사건에서 발굴된 매장문화재에 관하여 유실물법에 의한 보상금 지급을 주장하고 있지 아니하므로 당해 사건에 적용될 여지가 없고, 구 문화재보호법 제62조 제2항(매장문화재 보호를 위한 필요한 조치에 관한 규정), 제91조 제4항, 제5항(문화재청장의 문화재 보존대책 수립과 문화재 지표조사에 따른 문화재 보존 조치 및 이에 관한 통지에 관한 규정)은 문화재청장 또는 공공법인을 수범자로 하여 매장문화재 보호를 위한 조치 등을 취하도록 하는 것으로 당해 사건에 직접 적용되는 조항이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
다. 소결론
따라서 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여, 위 조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
4. 본안에 관한 판단
가. 국가의 문화재 보호의무와 문화재 원형보존의 원칙
헌법 제9조는 “국가는 전통문화의 계승․발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”고 규정함으로써 문화국가의 이념을 천명함과 동시에 국가에 전통문화의 계승․발전 및 민족문화의 창달을 위한 노력의무를 부과하고 있는바, 이러한 헌법적 요청에 따라 국가는 문화재를 보호할 의무가 있다. 이에 구 문화재보호법은 국가의 이와 같은 헌법상 의무를 구체화하여 국가 및 지방자치단체는 각종 개발사업을 계획․시행할 경우 문화재가 훼손되지 않도록 노력해야 한다고 규정하고 있다.
그런데 문화재는 국가적․민족적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요된다. 따라서 문화재의 보존․관리 및 활용을 할 때에는 원칙적으로 문화재의 원형을 그대로 유지할 것이 요구되는바, 이러한 취지에서 구 문화재보호법 제3조는 “문화재의 보존․관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다.”고 규정하여 원형보존의 원칙을 천명하고 있다.
이에 따라 구 문화재보호법 제55조 제1항은 매장문화재 원형보존의 원칙에 입각하여, 연구 목적으로 발굴하는 경우(학술발굴), 건설공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우와 건설공사 시행 중 그 토지와 해저에 매장문화재가 포장된 것으로 인정되어 부득이 발굴할 필요가 있는 경우(구제발굴)로서, 대통령령이 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 경우를 제외하고는 원칙적으로 매장문화재의 발굴을 금지하고 있는 것이다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74, 판례집 22-2하, 41, 51-52 참조).
나. 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항에 관한 판단
(1) 선례의 존재
헌법재판소는 2010. 10. 28. 2008헌바74 결정(판례집 22-2하, 41, 52-57)에서 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(이하 ‘문화재 발굴비용 부담조항’이라고 한다)과 동일한 내용인 구 문화재보호법(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2문, 제3문 중 ‘제44조 제1항 제2호에 관한 부분’이 헌법에 위반되지 않는다는 판시를 한 바 있는데, 판시 이유의 요지는 다음과 같다.
『나. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지
(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁에 대하여 살펴보면, 문화재보호법은 1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되기 전에는 제44조 제4항에서 구제발굴의 경우에 어떠한 예외도 없이 사업시행자로 하여금 매장문화재의 발굴조사비용을 부담하도록 규정하였다가, 법 개정을 통하여 “대통령령이 정하는 건설공사 시행 중의 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위 내에서 국가 또는 지방자치단체가 부담할 수 있다”라는 단서를 추가함으로써 이 사건 법률조항과 같이 변경되었다.
이후 1999. 1. 29. 법률 제5719호, 1999. 5. 24. 법률 제5982호, 2001. 3. 28. 법률 제6443호의 개정을 통하여 약간의 자구 수정을 거친 점을 제외하고는, 이 사건 법률조항과 동일한 내용이 제44조 제4항에 위치하고 있다가, 2005. 1. 27. 법률 제7365호 개정을 통하여 같은 내용이 제44조 제7항에, 2007. 4. 11. 법률 제8346호 전부 개정을 통하여 같은 내용이 제55조 제7항에 각 규정되었으며, 2010. 2. 4. 법률 제10001호에 의하여 ‘매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률’이 제정되면서 이와 유사한 내용이 같은 법 제11조 제3항에 규정되기에 이르렀다.
(2) 이 사건 법률조항은 건설공사․토목공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우에 원칙적으로 발굴에 소요되는 경비는 그 공사의 시행자가 부담하도록 하고, 다만 대통령령이 정하는 건설공사로 인한 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위 내에서 국가 또는 지방자치단체가 부담할 수 있도록 함으로써, 구제발굴에 소요되는 발굴조사 경비에 대한 시행자 부담원칙을 규정하고 있다.
이는 무분별한 개발사업에 따른 문화재훼손을 막기 위하여 원칙적으로 개발사업의 시행자에게 매장문화재 발굴조사비용을 부담시킴으로써, 문화재 보존지역의 개발유인을 가급적 억제하여 매장문화재를 보호하기 위한 취지에서 마련되었다고 할 것이다.
다. 재산권 침해 여부
이 사건 법률조항에 의해 사업시행자인 청구인은 이 사건 건설부지상의 매장문화재 발굴조사비용 전부를 부담해야 하므로 헌법 제23조의 재산권을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하기 위해서는 이와 같은 제한이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 헌법상 기본권인 재산권을 침해하는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
앞서 본 바와 같이 헌법 제9조는 문화국가의 이념을 천명함과 동시에 국가에 전통문화의 계승․발전 및 민족문화의 창달을 위한 노력의무를 부과하고 있다.
그런데 개발이익을 목적으로 하는 각종 개발사업이 전 국토에 걸쳐 무분별하게 이루어지면, 토지의 현상변경으로 인하여 매장문화재가 훼손될 수 있다. 그럼에도 불구하고 이를 규제하지 않을 경우, 장기적인 연구와 계획 및 현재의 발굴기술 상황에 대한 고려도 없이 사업시행 일자에만 맞추어 함부로 매장문화재의 발굴에 착수함으로써, 원형으로 보존되어 있던 매장문화재를 훼손할 수 있는 위험을 야기하게 된다. 비록 건설공사 시행자가 아니라 국가가 직접 매장문화재를 발굴하거나 문화체육부장관이 지정하는 자로 하여금 발굴하게 하는 경우라 할지라도, 이는 장기적인 연구와 계획이 뒷받침된 후에 문화재위원회의 조사․심의를 거쳐 발굴에 착수하는 것이 아니라, 건설공사의 시행에 의해 매장문화재의 훼손 위험이 발생한 상황에서 그 발굴이 사실상 유도되었다고 할 것이므로, 문화재의 훼손 위험은 마찬가지로 존재한다고 보아야 한다.
이처럼 이 사건 법률조항은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것을 입법목적으로 하는바, 이는 문화재 보호라는 헌법적 요청을 실현하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다고 할 것이다.
또한, 이 사건 법률조항은 오로지 경제적 동기에 의하여 매장문화재를 발굴하려는 사업시행자로 하여금 매장문화재 발굴조사비용을 부담시킴으로써, 문화재 보존지역에 있어서만큼은 가급적 사업시행자의 개발유인을 억지하고자 하는 것이므로, 매장문화재 보호라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
(2) 침해의 최소성
이 사건 법률조항은 사업완료 후에 사업주체가 얻은 개발이익 유무와 매장문화재의 발굴조사비용 등을 구체적으로 형량하지 않고 일률적으로 매장문화재 발굴조사비용을 사업시행자에게 부담시키고 있으며, 개별적인 발굴조사비용의 약정이 존재하지 않는 경우에도 사업주체의 의사와 무관하게 모든 매장문화재의 발굴조사비용을 사업시행자로 하여금 부담하게 한다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 위배되는지 여부가 문제되므로, 이에 대하여 살펴본다.
(가) 이 사건 법률조항에 의하여 국가나 지방자치단체가 아니라, 사업시행자인 청구인이 문화재 발굴조사비용을 원칙적으로 부담하게 되는 것은 사실이다.
그러나 매장문화재의 경우 미발굴 상태에서는 아직 문화재로 명확하게 인식되지 못하는 것이고, 발굴을 통하여 명확하게 문화재로 인식되기 전까지는 문화재로 볼 것인지 여부와 어느 정도의 가치를 가진 것인지를 알기 어렵다. 이에 따라 국가는 문화재보호 예산을 사업시행자의 사업시행 일자에 맞추어 제때 확보하지 못하게 되는바, 이러한 상황에서 국가나 지방자치단체로 하여금 그 비용을 부담하게 하는 것은 문화재 보호보다는 사업시행자의 사업편의에 무게를 두는 결과를 초래하는 것으로서, 문화재 보존지역에 있어 개발이익에 따라 무분별하게 이루어질 수 있는 각종 개발사업을 억지함으로써 매장문화재를 보호하고자 하는 입법목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 크다.
또한, 매장문화재의 발굴조사비용과 사업시행자의 개발이익을 비교형량하여 사업시행자에게 개발이익이 발생하거나 그 이익의 규모가 큰 경우에만 그로 하여금 매장문화재 발굴조사비용을 부담시키는 것은, 개발이익의 유무에 따라 그 비용부담 여부를 사후에 결정하겠다는 것이어서, 이는 사업시행자에게 경제적 부담을 가하여 무분별한 개발행위를 억지하고자 하는 당초의 입법목적과도 배치되므로, 이를 보다 덜 침해적인 수단이라고 보기 어렵다.
(나) 이 사건 법률조항은 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 “인정”되는 토지로서 문화체육부장관의 발굴허가를 필요로 하는 경우에 한하여 적용되는 것인바, 사업시행자는 적어도 발굴허가신청을 할 것인지 협의하거나 결정하는 단계에서 매장문화재의 발굴조사비용에 관하여 어느 정도의 예측을 하는 것이 가능하다. 또한 사업승인 과정에서 매장문화재의 발굴조사에 관한 사항이 미리 계획되고 준비될 것이 요구되어(구 문화재보호법 시행령 제30조, 2007. 8. 17. 대통령령 제20222호 개정된 구 문화재보호법 시행령 제34조로 변경), 발굴조사비용의 부담 과정에서 충분한 적법절차의 보장도 이루어졌다고 할 것이므로, 사업시행자가 부담하게 되는 매장문화재 발굴조사비용에 대한 예측가능성이 현저히 결여되었다고 볼 수도 없다.
(다) 사업시행자가 발굴허가 단계에서 발굴조사비용 부담의무를 감수했다고 하더라도, 사후에 발굴조사비용이 사업시행자의 예상을 넘어 현저히 확대되는 경우가 있을 수 있다.
그러나 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있다. 즉, 사업시행자가 사업시행을 위하여 필요하다고 판단하여 문화재 발굴조사비용을 부담할지 여부는 전적으로 사업시행자의 자유로운 의사에 따라 결정되는 것이므로, 이 사건 법률조항이 사업시행자로 하여금 발굴조사비용을 부담하게 한다는 것만으로 이를 과도한 재산권 제한이라고 볼 수 없다.
(라) 이 사건 법률조항이 사업시행자에게 발굴조사비용을 부담시킴에 따라, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자에 의한 불법적인 문화재 파괴가 행해질 우려가 없지 않으나, 국가나 지방자치단체가 발굴조사비용을 부담하거나 이를 일부 보조해 준다고 하더라도, 경제논리를 앞세우는 사업시행자의 입장에서는 발굴조사에 따른 공사지연으로 인한 손해를 피하기 위하여 불법행위를 저지를 유인을 여전히 가진다고 할 것이므로, 경제적 동기에 의한 문화재 파괴행위에 대하여는 별도의 제재를 통해 엄격히 규제해야 할 것이지, 단지 발굴조사비용을 면하게 해 주는 것만으로 그러한 불법행위 가능성을 없앨 수 있다고 보기 어렵다.
(마) 나아가 이 사건 법률조항은 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있으므로, 침해의 최소성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 법익균형성
문화재는 국가적․민족적 유산으로서, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 각종 개발행위로부터 문화재를 보호함으로 인해 얻을 수 있는 공익이 상당함에 반하여, 사업시행자인 청구인이 받게 되는 불이익은 문화재 보존이 필요한 사업지에 대한 문화재발굴허가의 대가로 문화재발굴조사비용 부담을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인해 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없다.
발굴조사비용이 과다하게 지출되었거나 결과적으로 개발이익이 없게 되었다는 등의 특수한 사정이 있는 경우라도, 이는 개발이익을 크게 얻는 경우와 마찬가지로 사업주체의 기업적 판단 결과에 따른 것이므로 수인 가능한 기본권 제한으로 볼 수 있는바, 사업주체에 대한 이와 같은 기본권의 제한과 그로 인한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이다.
라. 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항 중 제3문 부분은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항, 즉 발굴조사비용 시행자부담원칙에 대한 예외조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 입법자가 법률로써만 규정해야 한다는 당위성이 인정되기 어렵다.
또한, 이러한 수혜적 성격을 가진 조항에 대하여는 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 요구 정도도 상대적으로 약화된다고 봄이 상당한데, 앞서 살펴본 바와 같이, 구제발굴의 경우 처음에는 사업시행자로 하여금 모든 매장문화재 발굴조사비용을 부담하게 하여 오다가, 이후 국가예산이 허락하는 범위 내에서 규모가 작은 건축공사에 대하여 국가나 지방자치단체로 하여금 매장문화재 발굴조사비용을 부담하게 할 필요에서 단서조항이 추가된 사실을 알 수 있는바, 법률의 전반적인 체계와 입법목적 및 그 연혁을 통하여 볼 때, 매장문화재의 발굴조사비용을 국가 등이 지원할 수 있는 경우는 국가 예산상 그다지 문제되지 아니하는 소규모 공사에 한함을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.
이처럼 구체적인 발굴조사비용 지원대상의 범위에 관하여 이를 시행령에 위임하는 경우에도 그 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
마. 평등원칙 위배 여부
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 형식적 의미의 법률이고, 법률의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되더라도 그 대통령령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 바로 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니므로 어떤 사항에 관하여 법률조항 자체에서 직접 규정하지 않고 그 구체적 내용을 대통령령에 위임한 경우, 그 법률조항의 위헌 여부는 그 위임을 받은 대통령령의 내용까지 포함한 규범상태의 위헌 여부와는 구별되어야 하므로 그 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 그 위임이 합헌적인 것인지만 문제된다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286).
청구인은 이 사건 법률조항 중 제3문 부분이 발굴조사비용의 시행자 부담원칙의 예외를 인정하고 있으면서, 그 예외인정의 범위에 대하여 구 문화재보호법 시행령 제31조의2는 건축연면적이 일정 기준 이하인 소규모 건설공사에 한정하고 있으므로, 합리적 이유 없이 대규모 건설공사를 시행하는 시행자를 차별대우하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다.
그런데 청구인의 위와 같은 주장은 기본적으로 위 시행령 조항의 위헌성을 주장하는 것과 다름없고, 이 사건 법률조항 자체가 청구인을 차별적으로 취급한다는 주장이 아니므로, 청구인의 평등원칙 위반 주장은 이유 없다고 할 것이다.』
(2) 선례 변경 필요성 유무
이 사건 문화재 발굴비용 부담조항은 위 헌법재판소 선례의 심판대상과 실질적인 내용이 동일하므로 헌법재판소의 위 선례에서의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 아래 직업의 자유 침해 여부에 관한 판단을 덧붙이는 외에 이를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고도 할 수 없다.
(3) 직업의 자유 침해 여부
헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 “직업의 자유”를 뜻하고(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조), 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조).
살피건대, 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항은 사업시행자에게 문화재 발굴비용이라는 부담을 지움으로써 사업시행자의 재산권에 제한을 가하는 방식으로 사업 시행자의 직업수행의 자유를 제한한다고 할 것인데, 앞서 재산권 침해 여부에 관한 논의에서 살핀 바와 같이 직업수행의 자유의 제한에 있어서도 마찬가지로 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 비례원칙에 반하지 않는다 할 것이다.
따라서 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항에 관한 판단
(1) 문화재 지표조사
문화재 지표조사라 함은 특정지역 안에서의 건설공사의 시행에 앞서 발굴대상 지역 등에 유적의 매장 및 분포 여부를 확인하는 조사로서 시굴조사와 발굴조사의 이전 단계에서 이루어지는 조사이다.
지표조사는 조사대상지역과 조사방법 등에 따라 육상의 지표에 노출된 유물이나 유적의 분포여부를 확인하기 위한 조사(육상 지표조사)와 해양․댐․호수․하천 등의 수중저(수중의 지표와 그 하부 및 해양의 경우 해안선으로부터 연장된 해양수중의 지표와 그 하부) 유물이나 유구상태를 탐색 및 확인하기 위한 조사(수중 지표조사)로 나눌 수 있다.
토지 및 내수면어업법 제2조 제1호에 따른 내수면에서 시행하는 건설공사로서 사업면적이 3만㎡ 이상인 경우 등에 대하여 문화재 지표조사를 하도록 되어 있고{구 문화재보호법 시행령(2008. 9. 26. 대통령령 제21046호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법 시행령’이라 한다) 제53조 제1항}, 다만 지표조사가 이미 실시된 지역에서 하는 건설공사 등에 대하여는 그 예외를 인정하고 있다(같은 조 제2항).
(2) 재산권과 직업수행의 자유 침해 여부
구 문화재보호법 제91조 제1항에 의해 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사를 실시하여야 할 의무를 부담하고, 같은 조 제8항에 의해 사업시행자는 지표조사비용 전부를 부담해야 하므로 재산권과 직업수행의 자유를 제한받게 된다. 따라서 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항이 과잉금지원칙에 위반하여 사업시행자의 헌법상 기본권인 재산권과 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항은 대통령령이 정한 일정한 사업에 대하여 사업시행자의 비용부담 하에 문화재 지표조사를 하도록 하여 문화재의 매장 여부를 확인하고 이를 토대로 매장문화재 발굴허가 여부와 구체적 발굴절차를 정함으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것을 입법목적으로 하는바, 이는 문화재 보호라는 헌법적 요청을 실현하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다.
또한, 위 법률조항은 개발이익을 얻고자 사업시행에 나서는 사업시행자에게 매장문화재 보호를 위한 지표조사의무를 부과하고 매장문화재 보호를 위한 기초비용이라 할 수 있는 지표조사비용을 부담하도록 하는 것이어서, 매장문화재 보호라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
(나) 침해의 최소성
매장문화재 원형보존의 원칙에 따라 문화재청장의 허가를 받은 경우를 제외하고는 원칙적으로 매장문화재의 발굴을 금지하고 있는데, 사업시행자가 자신의 사업시행을 위한 필요에 따라 매장문화재 지표조사를 하는 것이므로 사업시행자로 하여금 그 비용을 부담하게 하더라도 과도한 부담이라 할 수 없으며, 지표조사비용은 문화재 발굴비용과 비교하여서도 대체로 그 액수가 많지 않으며 예측 가능한 범위 내의 것이다.
또한, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것이며, 그 외의 사업시행에 대하여는 지표조사의무가 부과되지 아니한다. 그리고 지표조사가 이미 실시된 지역에서 하는 건설공사, 절토나 굴착으로 인하여 유물이나 유구 등을 포함하고 있는 지층이 이미 훼손된 지역에서 하는 건설공사, 공유수면의 매립, 하천 또는 해저의 준설, 골재 및 광물의 채취가 이미 이루어진 지역에서 하는 건설공사 등에 대하여는 그 예외를 두고 있는데(구 문화재보호법 시행령 제53조 제2항), 위와 같이 그 피해를 최소화하는 규정을 두고 있는 것으로 볼 수 있어, 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(다) 법익 균형성
문화재는 국가적․민족적 유산으로서, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 각종 개발행위로부터 문화재를 보호함으로 인해 얻을 수 있는 공익이 상당함에 반하여, 사업시행자인 청구인이 받게 되는 불이익은 유적의 매장 및 분포 여부를 확인하기 위한 문화재 지표조사비용 부담을 지는 것이어서, 위 법률조항으로 인해 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 사업시행자에 대한 이와 같은 기본권의 제한과 그로 인한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이다.
(라) 소결론
따라서 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
(3) 평등권 침해 여부
청구인은, 위 법률조항들이 지표조사의무 및 그 비용 부담자에 관하여 “대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자”에 한정하고, 관련 시행령이 그 사업면적을 기준으로 문화재 지표조사의무 및 그 비용을 부담하는 건설공사를 정하고 있는데, 단순히 사업면적을 기준으로 지표조사의무 및 그 비용의 부담 여부에 있어 차별하는 것은 청구인의 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 형식적 의미의 법률이고, 법률의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되더라도 그 대통령령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 바로 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니므로 어떤 사항에 관하여 법률조항 자체에서 직접 규정하지 않고 그 구체적 내용을 대통령령에 위임한 경우, 그 법률조항의 위헌 여부는 그 위임을 받은 대통령령의 내용까지 포함한 규범상태의 위헌 여부와는 구별되어야 하므로 그 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 그 위임이 합헌적인 것인지만 문제된다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286).
이 사건에 관하여 보면, 청구인의 위 주장은 기본적으로 위 시행령 조항의 위헌성을 주장하는 것과 다름없고, 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항 자체가 청구인을 차별적으로 취급한다는 주장이 아니므로, 청구인의 평등권 침해 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
(4) 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
(가) 포괄위임입법금지원칙
1) 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있다. 헌법 제75조는 위임입법의 근거조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 ‘법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항’이란 법률에 이미 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 139 등 참조).
2) 위임입법의 구체성․명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533 등 참조). 위임의 구체성․명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것인데, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성․명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성․명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 139-140 등 참조).
(나) 구체적 검토
1) 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항은 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자로 하여금 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위한 문화재 지표조사의무 및 그 비용을 부담하도록 하고 있다. 이와 관련하여 청구인은 위 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 주장하는바, 이에 대하여 본다.
2) 살피건대, 지표조사의무와 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위는 해당 사업지에서 이루어지는 공사의 규모와 내용이 어떤 것인지와 해당 사업지에서 매장문화재의 출토가 예상되는 정도에 따라 다르게 규율될 필요성이 있다. 또한, 관련 구 문화재보호법 시행령의 규정방식에서 보는 바와 같이 해당 사업지에서 이루어지는 공사의 내용은 각종 사업을 규율하는 관련법의 사업을 열거하는 방식으로 규정될 필요성이 있는데, 관련법이 개정되는 경우 이에 대응할 필요성이 있다 할 것이다. 위와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 지표조사의무 및 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위에 관하여는 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청된다.
3) 그리고 구 문화재보호법에 지표조사를 실시하여야 할 자와 비용부담자(사업시행자), 비용부담의 범위(지표조사비용 전부)에 대하여는 구체적으로 규정되어 있고(제91조 제1항, 제8항), 다만 위 법률조항이 지표조사의무 및 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위에 대해서만 대통령령에 위임하고 있는 것이므로, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 범위에 대한 것임을 충분히 예견할 수 있다.
한편, 지표조사의무와 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 범위에 대하여 법률에 최소한의 면적을 정하고 이를 넘는 범위 내에서 대통령령으로 정하도록 하여 더 구체적인 범위를 정하여 위임하는 것도 생각해 볼 수 있으나, 지표조사의 대상과 범위를 정함에 있어 해당 사업지의 면적도 중요한 기준이 되지만 그 밖에 매장문화재의 발굴 가능성, 지표조사의 필요성 등에 대해서도 살펴 지표조사의 대상과 범위를 규율하여야 하는 측면을 고려하면, 법에서 최소한의 면적을 정하고 있지 않다는 이유만으로 포괄위임입법금지원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.
4) 따라서 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있으므로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
라. 구 문화재보호법 제91조 제9항의 포괄위임입법금지원칙 위배 여부에 관한 판단
(1) 구 문화재보호법 제91조 제9항은 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이와 관련하여 청구인은 위 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 주장한다.
(2) 살피건대, 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상과 범위는 앞서 본 바와 같이 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청되고, 그 밖에 지표조사에 필요한 사항은 그 규율 대상의 전문성 및 다양성을 고려하면 법률에 이를 규정하는 것이 마땅치 않으므로 이 또한 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청된다.
(3) 또한, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 대상과 범위, 그 밖에 지표조사에 필요한 전문적, 기술적인 사항에 대한 것임을 충분히 예견할 수 있다.
(4) 따라서 구 문화재보호법 제91조 제9항은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있으므로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
마. 구 문화재보호법 제58조의 포괄위임입법금지원칙 위배 여부에 관한 판단
청구인은 문화재청장이 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다고 규정하고 있는 구 문화재보호법 제58조가 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 위 법조항은 발굴허가를 받은 자나 건설공사의 시행자가 발굴기관과 발굴조사 또는 지표조사의 용역에 관한 위탁계약을 체결하는 경우에 그 대가의 기준과 산정방법을 규정한 것으로서 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 법규가 아닐 뿐 아니라, 그 규율대상의 전문성 및 다양성으로 인해 위임의 필요성이 인정되고, 수범자가 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항에 대한 각 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제91조 제1항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법 제58조는 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다.
이 결정은, 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(이 사건 문화재 발굴비용 부담조항)과 제91조 제8항(이 사건 문화재 지표조사비용 부담조항)에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견이 있는 것을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견
우리는, 이 사건 문화재 지표조사비용과 발굴비용 부담조항(이하 합쳐 ‘이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항’이라 한다)은 건설공사 시행자에게 합리적인 이유도 없이 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하고 있어 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항의 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성에 대하여
(1) 구 문화재보호법 제91조 제1항에 의하여 문화재 지표조사를 하는 행위와 제55조 제7항 제1문에 의하여 문화재청장이 문화재를 발굴하는 것은 문화재 보존을 위한 것이다. 그러한 문화재 지표조사와 발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이므로, 건설공사 시행자가 개발이익을 얻는다 하더라도, 그 비용은 국가가 스스로 부담하는 것이 마땅하고 건설공사 시행자에게 부담시킬 것은 아니다.
(2) 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제55조 제7항 제1문에 의하여 건설공사 예정지에서 문화재 지표조사와 발굴행위를 하는 것은 문화재의 보존 필요 때문이고 국가의 문화재 보존의무를 이행하기 위한 것이지, 건설공사를 가능하게 하기 위한 것이 아니다. 건설공사 시행자는 건설공사 예정지에서 스스로 문화재 지표조사의무를 부담하고 국가가 문화재를 발굴함으로 인하여 어떠한 혜택을 받는 것이 아니라 그 조사․발굴행위에 지장을 주는 건설공사를 중지하여야 하는 불이익을 입을 뿐이다. 그리고 문화재 발굴의 이익은 국가에게 귀속되는 것이지 건설공사 시행자에게 귀속되는 것이 아니다. 그러므로 문화재 조사․발굴비용은 당연히 국가가 부담하여야 하는 것이고, 그것을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 필요성과 합리성을 인정할 수 없는 것이다.
(3) 문화재보호라는 이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항의 당초 입법목적과는 달리, 위 법률조항은 문화재 발굴로 인한 공사기간 지체에 더하여 아무런 제한 없이 사업시행자로 하여금 문화재 조사․발굴비용을 부담하게 함으로써, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자들에 의하여 불법적인 문화재 파괴 행위까지 나타나고 있다. 따라서 이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항과 같은 불합리한 규정을 두고서, 국가가 헌법 제9조에 의한 문화재보호의무를 다하고 있다고 말할 수 는 없을 것이다.
(4) 이 사건 부담조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하기 어렵다.
나. 위 부담조항의 침해의 최소성에 대하여
(1) 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항이 건설공사 시행자가 발굴허가를 받아 문화재를 발굴한 경우에도 적용되는 것인지 의문이지만, 이를 수긍하는 경우에도 건설공사 시행자가 발굴허가를 받아 문화재를 발굴하는 것은 그러한 발굴행위가 건설공사에 필요하기 때문이 아니라 문화재를 보존하기 위하여 법률에 의하여 강요되기 때문이므로 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 문화재 보존을 위하여 사업시행자에게 일방적인 희생을 요구하고 있는 것이다. 법률로 건설공사 시행자에게 문화재를 보존하기 위한 조치를 강제하면서, 그러한 법률에 따라 부득이 발굴허가를 신청하였다고 하여 건설공사 시행자가 자진하여 발굴비용을 감수하기로 결정한 것이라고 보아서는 안 될 것이다.
더구나 그 발굴 결과에 따라 건설공사 예정지의 전부 또는 일부가 문화재 보호구역으로 지정되어 건설공사를 추진할 수 없게 된 경우에도 그 문화재 조사․발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 지나친 것이다.
(2) 한편, 이 사건 부담조항 중 건설공사 시행자로 하여금 문화재 지표조사비용 전부를 부담시키는 것은, 문화재 지표조사비용이 발굴비용에 비하여 그다지 과중한 부담이 아닌 점을 고려하더라도, 문화재보호를 위하여 사업시행자에게 일방적인 희생을 요구하는 점에 있어서는 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항과 달리 볼 것이 아니다.
(3) 오히려 건설공사 시행자가 문화재 지표조사를 하고 발굴허가를 받아 문화재를 발굴한 경우에는 건설공사 시행자가 국가의 문화재 보존의무를 대행한 것이므로, 문화재 조사․발굴비용을 국가가 보상함이 마땅하다고 할 것이다.
(4) 이 사건 부담조항은 재산권 침해의 최소성도 인정하기 어렵다.
다. 위 부담조항의 법익의 균형성에 대하여
(1) 건설공사 예정지 안에서 문화재가 발견된 경우에 문화재청장이 직접 또는 대행자를 시켜 발굴한 경우는 물론이고 건설공사 시행자가 허가받아 발굴한 경우에도, 발굴된 문화재의 소유자가 판명되지 않으면 그 문화재의 소유권은 국가에게 귀속되고 건설공사 시행자에게 귀속되지 아니하며(제61조 제1항), 청구인과 같이 건설공사를 위하여 부득이 발굴에 나선 경우 발굴 문화재에 대해서는 유실물법에 따른 보상금도 지급되지 아니한다(제61조 제4항). 그럼에도 불구하고 문화재 조사․발굴비용을 전부 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 문화재 보존을 위하여 건설공사 시행자에게 일방적인 희생을 요구하고 있는 것이라고 보지 않을 수 없다.
(2) 이 사건 부담조항은 재산권 제한의 법익균형성도 인정할 수 없다.
라. 소  결
그러므로 이 사건 문화재 조사․발굴비용 부담조항은 헌법에 위반된다.

재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철(해외출장으로 서명날인 불능) 이정미

[별지]  관련조항
 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제40조(손실의 보상) 국가는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 그 손실을 보상하여야 한다.
1.제37조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 명령을 이행하여 손실을 받은 자
2.제37조 제2항에 따른 조치로 인하여 손실을 받은 자
제57조(국가에 의한 발굴) ① 문화재청장은 필요하다고 인정하면 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지 및 해저를 발굴할 수 있다.
② 제1항의 경우에 문화재청장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 토지의 소유자나 점유자에게 발굴의 목적, 방법, 착수 시기, 그 밖에 필요한 사항을 적은 발굴통지서를 내주어야 한다.
③ 토지의 소유자, 관리자 또는 토지 및 해면의 점유자는 제1항에 따른 발굴을 거부, 방해하거나 기피하여서는 아니 된다.
④ 제1항에 관하여는 제40조 및 제46조를 준용한다.
제61조(국가 귀속과 보상금) ① 제59조 제2항ㆍ제3항 또는 제60조 제1항에 따라 공고한 후 90일 이내에 해당 문화재의 소유자임을 주장하는 자가 있으면 문화재청장은 대통령령으로 정하는 소유권 판정 절차를 거쳐 정당한 소유자에게 반환하고, 정당한 소유자가 없으면 국가에서 직접 보존할 필요가 있는 해당 문화재는「민법」제253조와 제254조에도 불구하고 국가에 귀속하며, 국가 귀속 대상문화재의 범위, 보관 기관 및 보존할 필요가 없는 발굴 유물의 처리 방법 등에 필요한 사항은 문화체육관광부령으로 정한다.
제62조(매장문화재의 보호) ① 국가ㆍ지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 법인은 제91조 제2항에 따른 문화재 관련 전문기관이 실시한 지표조사 결과 매장문화재가 포장(包藏)된 것으로 판정된 지역에서 대통령령으로 정하는 개발 사업을 하려면 미리 문화재청장과 협의하여야 한다.
제91조(문화재 지표조사) ② 제1항에 따른 지표조사는 해당 건설공사 시행자의 요청으로 문화체육관광부령으로 정하는 기준에 따라 문화재청장이 정하여 고시하는 문화재 관련 전문기관이 수행하며, 건설공사의 시행자는 지표조사를 끝내면 그 조사보고서를 해당 사업 지역을 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장을 거쳐 시ㆍ도지사와 문화재청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 시ㆍ도지사는 이에 관한 의견을 제출할 수 있다.
매장문화재 조사용역 대가의 기준(문화재청 고시 제2008-49호)제1조(목적)이기준은「문화재보호법」제58조에 따라 매장문화재 조사 용역 대가를 산정하는 기준과 방법에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제2조(적용)①이기준은「문화재보호법」(이하 “법”이라 한다) 제55조 단서에 따라 발굴허가를 받은 자가 발굴기관에 발굴조사의 용역을 위탁하거나 법 제91조에 따른 건설공사의 시행자가 지표조사기관에 지표조사의 용역을 위탁하는 경우에 적용한다.
② 이 기준은 「문화재보호법 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제54조 제1항 제1호에 따라 민속, 지질 및 자연환경에 대한 문헌조사와 현장조사의 용역을 위탁하는 경우에도 적용한다.
제3조(대가 산출의 원칙) 매장문화재 조사용역 대가의 기준은 직접인건비, 직접경비, 제경비 및 학술료 등을 합산하여 산출한다.
제4조(직접인건비) ① 직접인건비는 해당 계약목적에 직접 종사하는 조사단장, 책임조사원, 조사원, 조사보조원 및 보조원(이하 “조사단장등”이라 한다)의 인건비로서 조사단장등 등급별 참여 연인원수와 인건비 기준단가를 곱하여 산출한다. 이 경우「근로기준법」제55조에 따라 산출된 금액이 있으면 이를 합산한다.
② 제1항의 조사단장등(이하 “조사인력”이라 한다) 등급별 참여 연인원수는 별표 1부터 별표 3까지의 기준에 따라 산출한다.
③ 제1항의 인건비 기준단가는 기본급, 상여금, 제수당, 관계법령에 따라 계상한 산업재해보험, 고용보험, 국민건강보험 및 국민연금보험 등의 보험료(이하 “산업재해보험료등”이라 한다) 및 퇴직적립금을 포함하며 별표 4의 조사인력 등급별 인건비 기준단가에 따라 산출한다. 다만, 「근로기준법」제55조에 따라 산출된 금액은 제수당에 포함되지 아니한 것으로 본다.
④ 제3항의 인건비 기준단가의 산정은 이 기준의 시행일이 속하는 연도의 다음 연도부터는 전년도 소비자물가 상승률만큼 인상하여 문화재청장이 고시한 금액을 기준으로 한다. 다만,「민법」제32조에 따라 문화재조사연구의 전문성과 공공성의 제고를 위하여 설립된 사단법인이 문화재청장의 승인에 따라 조사인력의 임금 실태조사를 실시한 경우에는 그 결과에 따라 제출된 금액을 기준으로 고시할 수 있다.
제5조(직접경비) ① 직접경비는 계약목적을 달성하기 위하여 직접적으로 필요한 경비로서 여비, 조사재료비, 현장운영비, 위탁비, 회의비, 유물 정리비 및 보고서 간행비 등을 포함하며, 산출방법은 별표 5의 직접경비 산출방법에 따른다.
② 해당 조사 현장에 투입되는 인부와 유물정리 및 조사보고서 간행과 직접 관련하여 임시로 고용된 자에 대한 급여는 별표 2 또는 별표 3에 따른 참여 연인원수에「통계법」제4조에 따른 시중노임단가를 곱하여 산출하되 다음 각 호의 어느 하나의 호에 해당하는 금액이 있으면 이를 합산한다.
1. 관계법령에 따라 계상한 산업재해보험료등과 퇴직적립금
2.「근로기준법」제55조에 따라 추가로 산출된 금액
③ 직접경비 중 유물정리비와 보고서간행비는 반드시 계상하여야 한다.
제6조(제경비) 제경비는 직접인건비 및 직접경비에 포함되지 아니하는 경비로서 임원․전산․서무․경리직원 등 해당 계약목적에 직접 투입되지 아니하는 임직원에 대한 인건비와 사무용 소모품비, 비품비, 기계기구의 수선비, 감가상각비, 통신운반비, 임차료 및 세금과공과 등의 간접경비를 포함하며, 직접인건비의 120퍼센트에서 130퍼센트 이내로 계상한다.
제7조(학술료) 학술료는 조사용역을 수행하는 발굴기관 또는 지표조사기관이 연구ㆍ보유한 학술실적의 사용 또는 재투자를 위한 대가로서 학술연구비․조사단장등 교육훈련비 등을 포함하는 것이며, 직접인건비와 제경비를 합한 금액의 10퍼센트에서 30퍼센트 이내로 계상한다.
제8조(대가의 조정) 대가의 조정이 필요하면「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」을 준용할 수 있다.
제9조(인건비 기준단가의 적용기준) ① 제4조 제3항에 따라 인건비 기준단가에 적용되는 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 1일의 적용기준은 휴게시간을 제외하고 8시간으로 한다.
2. 1주간의 적용기준은 휴게시간을 제외하고 40시간으로 한다.
② 제1항에 따른 기준을 초과하는 경우에는「근로기준법」을 적용한다.

2009헌바244 문화재.hwp

서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010누27969 판결

〔개발제한구역내행위허가신청불가 처분취소〕: 확정 480

폐기물처리시설을 설치할 목적으로 토지를 매수하면서 행정청으로부터 토지거래계약허가를 받고 폐기물처리시설 설치신고가 수리되었는데 그 후 행정청으로부터 개발제한구역 내 행위불허가처분을 받은 사안에서, 위 행정청의 사전행위나 그 과정에서 소속공무원들의 행위가 공적 견해표명에 해당하므로, 위 불허가처분은 신뢰보호원칙에 위배된다고 한 사례

폐기물처리시설을 설치할 목적으로 토지를 매수하면서 행정청으로부터 토지거래계약허가를 받고 폐기물처리시설 설치신고가 수리되었는데 그 후 행정청으로부터 개발제한구역 내 행위불허가처분을 받은 사안에서, 토지거래계약의 허가 및 폐기물처리시설 설치신고 수리과정에서 건축허가가 가능하다고 한 행정청의 견해표명은 그러한 이용 목적이 관계 법령상 허용되는 것인지 개별적․구체적으로 검토하여 그것이 가능할 경우에만 토지거래계약을 허가해 주고 폐기물 처리시설 설치신고를 수리하는 행정청의 실무처리관행 또는 내부업무처리지침에 따라 이루어진 것으로 보이고, 본래 토지거래계약허가를 받은 내용대로 제3 토지를 사업용(폐기물처리시설)으로 이용하기 위하여 건축허가를 신청하였던 점 및 허가 및 신고수리 과정에서 그 담당공무원들이 작성한 토지거래계약허가 현지조사의견서, 검토조서, 실무종합심의회 심의결과 등의 내용까지 고려하면, 이는 행정청이 위 토지거래계약의 허가 및 폐기물처리시설 설치신고수리를 통하여서나 그 과정에서 그 소속 공무원들을 통하여 폐기물처리시설을 위한 건축허가가 가능하다는 신뢰보호원칙상 공적 견해표명을 한 것이므로, 위 불허가처분은 신뢰보호원칙에 위배된다고 한 사례.