거부처분 CASE 풀이방법

 

거부처분 case 풀이방법

 

 

 

 

- 거부처분취소소송의 인용가능성을 논하시오

 

 

 

1. 처분성 인정여부

 

 

(1) 행정소송법 제2조 제1항 제1호

행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사에 대한 거부?

 

 

 

 

 

     (2) 행정청의 신청거부가 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이 되기 위한 요건

 

 

 

1) 공권력행사의 거부일 것

 

 

행정청의 거부가 처분이 되기 위해서는 공권력 행사를 거부해야 하는 것이므로 단순한 사경제작용에 해당하는 것이나 자족적인 사인의 공법행위에 대한 거부는 이에 해당하지 않는다.

 

 

 

 

2) 국민의 권리의무에 영향을 미치는 것일 것

 

 

항고소송은 주관적 쟁송이므로 국민의 권리의무에 영향을 미치는 것이어야 하고 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 불과한 각종 대장에의 등재에 대한 거부 등은 여기의 거부에 해당하지 않는다.

 

 

 

 

3) 신청권이 필요한지 여부

 

 

가) 문제점

 

행정소송법 제2조 제1항 제1호의 명문상 신청권을 요구하고 있지는 않다.

 

 

 

 

나) 판 례

판례는 일관되게 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 법규상, 조리상의 신청권이 존재하여야 한다고 판시하고 있다. 즉, 대법원은 ?행정청이 국민으로부터 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라 할 수 없는 것이다?(대판 1994.12.9, 94누8433)라고 판시하고 있다.

 

 

 

 

 

다) 학 설

 

 

이에 대하여 일부학설은, 판례는 소송의 대상과 원고적격의 문제를 분리하지 않고 있다고 비판하면서 신청권의 존부는 행정청의 거부행위가 처분이 되기 위한 요건이 아니라고 한다. 이 견해는 행정소송법이 거부처분을 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 조리상의 권리의 유무와 무관하게 처분의 일종으로 간주하고 있는 제2조 제1호, 거부처분취소판결의 기속력 및 간접강제를 규정한 제30조 제2항 및 제34조 등의 규정으로 볼 때, 신청권이 처분의 요건이 아니라고 한다.

 

 

 

또 일부견해는 원고가 사실상 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 조리상 권리를 갖고 있느냐의 여부는 소송요건의 문제가 아니라 본안의 문제라고 한다.

 

 

 

이에 비해 판례의 입장을 지지하는 견해는 첫재, 신청권은 실체법상의 청구권과는 구별되는 응답의무만을 전제로 하는 절차적 권리라는 점, 둘째, 소송부담을 줄일 수 있다는 점 등을 논거로 들고 있다.

 

 

 

 

 

라) 신청권의 존부판단

 

 

 

판례에 의할 경우 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계법규의 해석에 의하여 일반국민에게 그러한 신청권이 인정되고 있는 것인지를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고 신청인이 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다.

 

 

 

 

 

(3) 사안의 검토

 

 

 

1) 법규상 신청권이 있는 경우 : 신청할 수 있다｣라는 규정이 있는 경우 및 그러한 규정이 없다 하더라도

｢인･허가 특허, 보조금지급결정 등｣에 대한 신청일 경우

 

 

 

 

이때 답안지에서는 '사안에서 강학상 ○○○은 행정행위이고 이러한 ○○○은 보통 신청을 전제로 한 행위이므로(또는 법률규정에 ｢○○○을 신청할 수 있다｣라고 규정하고 있으므로) 신청권이 있다고 보여지는 바, 학설과 판례 어느 쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다'라고 써주면 될 것이다.

 

 

 

 

   2) 조리상 신청권이 있는 경우 :

 

 

가) 선행조치가 있거나 협의의 행정개입청구권이 발생한 경우 :

 

 

 

이때 답안지에서는 사안에서 강학상 ○○○은 행정행위이고 이러한 ○○○을 해주겠다고 약속을 하였는 바, 조리상 갑에게는 이러한 ○○○ 신청에 대하여 행정청으로부터 응답받을 권리가 인정된다. 따라서 학설과 판례 어느쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다 또는 사안에서 강학상 ○○○은 행정행위이고 갑에게 ○○○을 요구할 수 있는 행정개입청구권이 성립됨은 앞에서 본바와 같은 바, 조리상 갑에게는 이러한 ○○○을 신청하여 그 응답을 받을 수 있는 신청권이 인정된다. 따라서 학설과 판례 어느쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다라고 써주면 될 것이다.

 

 

 

 

 

 

나) 검사임용거부 또는 교수재임용거부인 경우 :

판례는 위와 같은 경우 조리상 응답받을 권리를 인정하였는 바 학설과 판례 어느쪽으로 가더라도 처분성이 인정된다라고 써주면 될 것이다.

 

 

 

 

 

다) 원고가 당해 거부처분으로 침해받았다고 주장할 수 있는 공권이 있으나 법규명문상 신청권이 인정되지 않는 경우

 

 

 

 

“원고는 당해 거부처분로 인하여 침해받았다고 주장할 수 있는 이익은 근거법규의 취지에 비추어 볼 때 근거법규 및 헌법상 재산권 등에 의해서 보호되는 이익이고, 본안판단을 통해 당해 거부처분이 위법하여 그러한 법률상 이익이 침해되었는지에 대해 판단할 필요가 인정되는 바 조리상 신청권이 인정된다”

 

 

 

 

 

2. 원고적격 충족여부

 

 

 

행정소송법 제12조의 법률상 이익에 대하여 권리회복설, 법적 보호가치있는 이익구제설, 보호가치있는 이익구제설, 적법성보장설 등의 학설이 대립하나 통설과 판례는 법적 보호가치있는 이익구제설에 취하여 당해 처분의 근거법규의 해석에 의해 근거법규가 원고의 사익을 보호하려는 취지가 인정되는가에 따라 원고적격충족여부를 판단하고 있다. 그런데 사안에서 당해 처분의 근거법인 XX법은 공익보호뿐만 아니라 갑의 사익을 보호하려는 취지도 인정되는 바, 행정소송법 제12조의 원고적격이 인정된다라고 써주면 될 것이다.

 

 

 

 

단 문제에서의 물음이 당해 사안에서 갑은 원고적격이 있는가?라고 물어보고 재량행위에 대한 거부인 경우에는 다수설에 따라 무하자재량행사청구권에 대한 긴 논의를 원고적격에서 써줄 필요가 있다.

 

 

 

 

 

 

 

3. 본안판단

 

 

 

1) 기속행위인 경우

 

주체, 절차, 형식 하자여부 → 법률유보위반여부 : 근거법률의 위헌성여부 → 성문법위반여부(요건위반여부) → 근거법규명령의 위헌위법여부 및 신뢰보호원칙위반여부

 

 

 

 

2) 재량행위인 경우

주체, 절차, 형식 하자여부 → 법률유보위반여부 : 근거법률의 위헌성여부 → 요건위반여부 → 재량의 한계위반여부

 

 

 

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