<공공성>
I. 서
공용수용이란 개인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의해 강제적으로 취득하는 행위. 요건은 공재적특보, 공공성은 실질적 허용 요건으로써 중요한 위치 점하고 있다.
II. 공공성
1. 개념
공공필요는 공용침해의 실질적 허용요건이자 본질적 제약요소. 그러나 대표적 불확정 개념으로 시대적 상황과 국가정책의 목표에 다라 가변적이므로 획일적 개념 정립 불가. 최근 복리행정의 추구로 범위가 확대되는 추세.
2. 토지보상법 4조
공익사업을 규정하여 공공성 유무에 대한 판단기준 제시, 즉 공공성 판단은 4조의 규정과 함께 엄격한 형량 통해 결정됨.
III. 공공성 판단- 비례의 원칙
IV. 사용수용에서의 공공성
1. 사용수용의 의의 및 근거
사기업이나 사인이 개인의 특정 재산권을 법률의 힘에 의해 강제적으로 취득하는 것. 민간활력 도입 및 민간자본 유치 등을 위해 인정. 토지보상법 4조 5호, 사회기반시설에 대한 민간투자법을 근거.
2. 공공성 계속적 확보
사용수용은 사적이윤 추구가 주목적이므로 공공성의 계속적 실현이 소홀히 도리 수 있어 이를 보장하는 법적, 제도적 장치가 필요. 이의 보장 위해 토지보상법은 환매권을 통해 공공성 계속 확보에 기여.
V. 결
공공성이 상당히 중요한 위치 점하고 있는 만큼 그 개념과 판단 기준에 대한 연구와 구체적 이해는 필수적이다.
<선결문제 - 민사법원이 위법성 심리 가능 여부>
1. 문제점
행정행위의 구성요건적 효력과 관련하여 민사법원이 위법성 여부 심사 가능 문제.
2. 구성요건적 효력의 의의 및 공정력과의 관계
유효한 행정행위가 존재하는 이상 모든 국가기관은 그 존재를 존중하여 판단의 기초 내지 구성요건으로 삼아야 하는 효력이다. 공정력은 행위의 상대방이나 이해관계인에 관한 것인 바, 구성요건적 효력의 문제로 보는 것이 타당하다.
3. 선결문제
행정행위의 위법 또는 효력유무가 본안 판단에 있어 먼저 해결되어야 하는 문제를 선결문제라고 한다. 행소법 제11조는 처분 등의 효력 유무 도는 존재 여부에 대한 심리 가능성을 규정하고 있어 취소 사유인 경우 위법 여부를 민사법원이 심리할 수 있는지 문제된다.
4. 심리 가능성
(1) 학설: 구성요건적 효력을 적법성 추정으로 보고, 취소소송의 배타적 관할을 이유로 심리할 수 없다는 견해, 구성요건적 효력은 단순히 절차적 통용력으로 보아 가능하다는 견해.
(2) 판례: 행정처분의 취소판결이 있어야만 위법임을 이유로 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.
(3) 검토: 위법성을 확인한다고 하여 행정행위의 효력을 부정하는 것이 아닌 바 긍정설
<지대수용>
1. 의의
공익사업의 부수적인 필요 또는 개발이익의 흡수를 목적으로 직접 필요한 토지 이외에 인접한 부근 일대의 토지를 광범위하게 수용하는 것이다.
2. 인정 여부
(1) 문제점: 부수적 필요에 의한 지대수용이 인정될 수 있는지 여부가 문제된다.
(2) 학설
토지보상법 4조 6호, 국토계획법 95조 2항을 근거로 인정하는 견해와 4조 6호는 직접 필요한 부분에 한정되고 국토계획법 규정은 일시 사용이라는 이유로 부정하는 견해가 대립한다.
(3) 검토: 국민의 재산권을 과도하게 침해하고 명시적 법적 근거가 없는 바 부정 타당.
<공물의 수용가능성>
1. 국도부지 수용가능 여부
(1) 국도가 공물(행정재산)에 해당하는지 여부
1) 공물의 의의
행정주체에 의해 직접 공익목적에 제공되어 공법상 규율을 받게 되는 유체물, 집합물, 무체물 및 관리할 수 있는 자연력.
2) 사안의 경우: 인공공물로서 공물의 지위를 갖는다.
(2) 수용의 가능성
1) 문제점
공익사업에 수용되거나 사용되고 있는 토지 등은 특별히 필요한 경우가 아니면 이를 다른 공익사업을 위하여 수용하거나 사용할 수 없다.(법 19조 2항) 별도의 공용폐지가 필요한지 여부가 문제된다.
2) 학설
①특별히 필요한 경우란 명문의 규정이 있는 경우로 해석되고 규정이 없는 한 공용폐지가 선행되어야 한다는 견해, ②공익과 공익간의 비교형량으로 수용의 공익이 더 크다고 인정되는 경우 공용폐지를 선행하지 않고 수용의 대상이 된다는 견해가 대립.
3) 판례
구법하의 판례이기는 하나 토지수용법은 5조의 규정 제한 외에 수용의 대상이 되는 토지에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하므로 지방문화재가 수용의 대상이 될 수 없다고 볼 수는 없다고 하여 긍정한바 있다.
4) 검토
특별한 필요 존재 시 가능할 것이다. 부정할 경우 규정 무의미.
2. 특별한 필요 판단
비례원칙을 판단기준으로 관계 제 이익을 정당히 형량 하여 새로운 공익사업의 공익성이 더 크다면 수용이 가능하다.
<행정행위의 철회>
1. 사업인정의 취소의 법적성질
(1) 강학상 철회인지
적법하게 성립한 행정행위의 효력을 행정청이 후발적 사유에 기하여 장래를 향하여 소멸시키는 행정행위. 성립 상 하자를 이유로 하는 직권취소와 구별.
(2) 재량행위: 공익적 판단을 전제로 여러 이해관계인의 이익 조정 행위로서 재량행위.
2. 법적근거 요부(법률 유보)
(1) 학설
①법치행정의 원리와 기본권보장 관점에서 법적근거가 필요하다는 견해, ②행정현실에 탄력적으로 대응하고 공익유지 관점에서 법적근거가 필요 없다는 견해가 대립한다.
(2) 판례
별도의 법적근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없는 사정변경이 있거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우 철회가 가능하다고 판시하였다.
(3) 검토
기본권 보호 측면에서 타당성 있으나 항상 공익을 실현하고 정세 변화에 적응하여야 하는바 이를 보장하기 위해 소극설이 타당하다고 판단된다.
3. 철회권 사유(유부사법공)
철회권 유보, 부담 불이행, 중대한 사실관계 변화, 법령위반, 공익상 필요 등
4. 철회권 제한 법리 위반여부
비례원칙, 신뢰보호원칙, 실권의 법리
(1) 신뢰보호의 원칙의 의의
행정기관의 적극적 또는 소극적 행위의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙이다.(법적안정성, 행정절차법 4조 2항)
(2) 요건
행정기관의 선행조치, 보호가치 있는 신뢰, 신뢰에 기한 처리, 신뢰와 처리 사이의 인과관계, 선행조치에 반하는 행정작용
(3) 한계
신뢰보호원칙이 행정의 법률적합성의 원칙과 충돌할 경우 법률적합성 우위설, 이익형량설이 대립한다. 이익형량설이 타당함. 판례는 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 공익 또는 제 3자의 이익을 현저하게 침해하지 않을 것을 소극적 요건으로 요구한다.
<취소의 취소>
1. 취소의 법적성질
(1) 직권취소 여부
행정행위에 하자가 있음을 이유로 행정청이 소급하여 효력을 소멸시키는 별개의 행정행위.
(2) 재량행위 여부: 사업인정의 공익관련성을 고려하였을 때 취소 역시 재량행위.
2. 취소의 위법 여부
(1) 법적근거
다수, 판례는 행정의 법률적합성을 회복하기 위한 것으로 원 행정행위 근거가 있으면 족함
(2) 직권취소제한 법리 위반 여부
3. 재취소 가능성
(1) 문제점: 소멸되었던 원처분의 효력이 살아나는지 문제된다.
(2) 학설
①취소처분도 행정행위로써 취소하여 원상회복이 가능하다는 견해, ②원처분의 효력이 확정적으로 소멸하므로 불가능하다는 견해, ③수익적 행정행위는 가능하고 침익적 행정행위는 불가능하다는 견해가 대립한다.
(3) 판례
정확한 입장은 불확실하다. 원처분이 과세처분인 경우 부정하였고 의료법인 이사취임승인 취소의 재취소에 대해서는 긍정하였다. 광업권 취소처분과 관련하여 “새로운 이해관계인이 발생”한 경우 부정하는 판시한 바 있다.
(4) 검토
취소 또한 독립적 행정행위인 바, 허용하는 것이 타당하다. 이 경우에도 취소의 일반이론인 취소권제한 법리에 따라 이익형량을 고려하여야 할 것이다.
<처분사유 추가, 변경>
1. 의의 및 구별개념
소송도중 처분의 적법성을 유지하기 위해 처분의 이유를 추가, 변경하는 것이다. 실질적 적법성의 문제로 형식적 적법성의 문제인 하자치유와 구별된다.
2. 인정 가능성
①처분의 상대방 보호를 강조하는 부정설, ②소송경제의 요청을 강조하는 긍정설, ③양자를 고려하여 소송물의 동일성을 해하지 않는 범위 안에서 인정하는 제한적 긍정설이 있는데 3설이 타당하다. ④판례는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 가능.
3. 인정범위
(1) 객관적 범위
1) 판단기준
법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 기준으로 하며, 그 판단은 시간적, 장소적 근접성과 행위의 태양, 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 개별, 구체적으로 판단하여야 한다.
2) 판례의 구체적인 예
사실을 변경하지 않은 채 처분의 근거법령만을 변경한 경우, 원처분시에 포함되어 있던 사유를 구체화하여 제시하는 경우 인정.
(2) 시간적 범위
시간적 범위는 처분의 위법판단 기준 시와 관련된 문제이다. 처분의 위법 판단시점을 처분시를 기준으로 하는 것이 통설, 판례의 태도이다. 따라서 처분시에 객관적으로 존재 사유
4. 사안의 경우
판례: 인근주민의 동의서 미제출 이유로 토석채취허가 신청 반려 후 자연경관이 훼손된다는 이유를 주장하는 경우 기본적 사실관계의 동일성을 부정한다.
<공탁>
1. 의의 및 취지
사업시행자가 보상금을 관할 공탁소에 공탁함으로써 보상금 지급에 갈음하는 것을 말한다.(토지보상법 제40조 2항) 재결의 실효를 방지하여 공익사업의 원활한 수행을 도모하고 사전보상원칙을 실현하기 위한 것이다.
2. 요건
①수령을 거부하거나 수령할 수 없을 때, ②과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때, ③사업시행자가 토지수용위원회의 재결에 의한 보상금에 불복할 때, ④압류 또는 가압류에 의하여 보상금 지급이 금지되었을 때 공탁할 수 있다. 토지 등의 소재지의 공탁소에 공탁이 가능하다.
3. 공탁의 효과
(1) 정당한 공탁
보상금지급 의무이행의 효과가 발생하므로 수용개시일에 목적물의 권리를 취득한다.
(2) 하자있는 공탁
요건 불충족 공탁, 일부 공탁, 조건부 공탁은 하자 있는 공탁이다.
*지불 전에 압류가 없는 한 보상금에 대하여 담보물권을 행사할 수 없고 지급이 금지되는 것이 아니므로 근저당권설정 등기가 경료되어 있다는 사유를 들어 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없다.
(3) 하자있는 공탁 수령의 효과
이의유보 후 수령한 경우 승복하지 않은 것이 되어 하자가 치유되지 않고, 명시적 묵시적 의사표시 가능하다. 그러나 수령하면서 아무런 이의를 제기하지 않은 경우 재결에 승복한 것으로 보아 하자가 치유 되며 보상금 지급 효과가 발생한다.
4. 쟁송제기 도중 수령한 것이 묵시적 이의유보에 해당하는지 여부
(1)학설
행정쟁송의 제기는 묵시적으로 이의 유보한 것으로 보아 하자가 치유되지 않는다는 견해, 하자가 치유된다는 견해가 대립한다.
(2)판례 및 검토
공탁의 취지에 반하는 소송이나 이의신청을 하고 있다는 사실만으로 이의를 유보한 것과 같이 볼 수 없다고 판시하였다. 묵시적으로 이의 유보를 한 것으로 보아야 할 것이다.
cf) 이의재결에서 증액된 보상금 미공탁 시: 이의재결은 수용재결에 대한 불복절차이면서 확정의 효력을 달리하는 별개의 절차이므로 이의재결에서 증액된 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하였다 해도 이의재결 자체가 당연히 실효된다고 할 수 없다.
<원고적격>
1. 개설
행소법 12조는 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 법률상이익의 의미에 대한 해석이 문제된다.
2. 의미
(1) 학설
①권리가 침해된 자만이 소를 제기할 수 있다는 권리구제설, ②법률에 의해 보호되는 이익을 침해당한 자가 제기할 수 있다는 법률상 보호이익 구제설, ③재판상 보호할 가치 있는 이익이 침해 당한 자가 제기할 수 있다는 보호가치있는 이익구제설, ④가장 적합한 이해관계가 있는자가 제기할 수 있다는 적법성보장설이 대립한다.
(2) 판례: 처분의 근거법규 및 관련법규에 의해 보호되는 개직구 이익, 간사경 이익은 안됨.
(3) 검토: 문언의 해석과 국민의 재판권 보장차원에서 법률상 보호이익 구제설이 타당하다.
3. 법률의 범위
(1) 학설
종래에는 법률의 범위를 처분의 직접적 근거법률에만 한정하였으나 오늘날 공권의 확대화 경향에 의해 관계 법률까지 확대하는 추세이고 헌법상 기본권까지 넓히고 있다.
(2) 판례
관계 법률의 취지를 목적론적으로 이해하고, 또한 근거 법률뿐만 아니라 관계 법률까지 고려하는 입장이나 아직 헌법상 기본권 규정까지는 고려하지 않는 것으로 보인다.
(3) 검토
오늘날 환경의 이익, 소비자의 권리 등이 중시되는 바, 헌법상 기본권가지 고려하는 것 타당
4. 환경영향평가법령상 원고적격
환경영향평가대상지역 내 주민의 환경상 이익은 개별적으로 보호되는 개직구 이익으로써 인정되고 지역 밖의 주민은 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 것을 입증하였을 경우 인정된다.
5. 사안의 경우(예시)
근거 법규인 토지보상법을 검토할 때 제21조에서 이해관계인 의견청취를 규정하고 시행규칙 59조 내지 65조의 사업지구 밖 손실 규정은 인근주민의 사익을 보호하는 취지이다.
<원처분주의와 재결주의>
1. 개설
원처분과 재결 모두 항고소송의 대상이 될 수 있으나 판결의 모순저촉 방지와 소송경제상 제한할 필요가 있다.
2. 개념
원처분의 위법은 원처분의 취소소송에서만 주장가능하고 재결취소소송에서는 재결 자체의 고유한 위법에 대하여만 주장가능. 재결에 대해서만 소송을 제기할 수 있도록 하되, 원처분의 위법도 주장가능.
3. 행정소송법의 태도(19조)
취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
4. 내용상 하자가 소의 대상인지 여부
내용상 하자에 대해서 부정하는 견해도 있으나 원고적격이 없음에도 본안판단을 한 경우 등 인정될 수 있는 바, 포함하는 것이 타당. 기각재결에 대해서는 각하재결을 하여야 함에도 기각재결을 한 것이 아닌 이상 다수, 판례는 재결자체의 고유한 위법이 인정될 수 없다고 본다.
5. 인용재결에 의해 권익이 침해된 경우
제3자가 재결에 의해 비로소 권리가 침해된 경우 원처분에 없던 하자인바 당연히 재결을 대상으로 소제기가 가능하다.(판례) 일부는 제3자에게는 최초의 처분 성질을 갖는다고 한다.
<협의성립확인>
1. 의의 및 쥐지
사업인정 후 협의가 성립한 경우, 피수용자의 동의를 얻거나 공증을 받아 관할 토지수용위원회의 확인을 받는 것을 말한다. 계약 불이행에 따른 분쟁방지와 사업의 원활한 진행을 도모하기 위한 것이다.
2. 법적성질: 불안정한 지위를 확고히 하여 원활한 사업수행 목적인 바 확인행위 타당. 기속
3. 요건
(1) 피수용자의 동의를 얻어 관할 토지수용위원회에 신청. 재결절차 준용(29조 2항)
(2) 공증인법에 의한 공증을 받아 확인신청한 때에는 수리함으로써 확인된 것으로 본다.3항
4. 효과
(1) 수용재결로 간주(29조 4항)
(2) 협의에 대한 차단효 발생(29조 4항): 확인된 협의의 성립이나 내용 다툴 수 없다.
5. 권리구제
(1) 협의성립확인에 대하여 불복할 때는 83조 내지 85조에 의함.
(2) 협의자체의 다툼은 확인의 효력이 소멸 후 다툴 수 있다. 공법상 당사자소송
6. 문제점
공증에 의한 확인은 사업시행자의 편의만 중시하고 협의성립확인의 효과를 피수용자가 이해하기 어렵다. 확인효과를 고지하는 제도의 도입이 필요하고 공증에 의한 확인도 재결 절차를 준용하는 것이 타당하다.
<재결신청청구권>
1. 의의 및 취지
사업인정 후 협의가 불성립된 경우 피수용자가 사업시행자에게 재결신청을 조속히 할 것을 청구할 수 있는 권리이다.(법 30조) 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 및 관계인의 이익을 보호하고 수용당사자간의 공평을 기하기 위한 것이다.
2. 행사요건
(1) 당사자: 청구권자는 토지소유자 및 관계인, 피청구권자는 사업시행자. 업무대행자 가능.
(2) 기간
시행령 14는 협의기간이 경과 후 재결신청 가능하다고 규정, 즉 협의기간 만료일 이후부터 사업인정 고시일부터 1년 이내.
(3) 내용 및 형식
사업시행자에게 재결 신청할 것을 청구하는 것이다. 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위이고 판례는 재결청구의 의사를 명백히 표시한 이상 일부가 누락되더라도 효력 영향 없다고 판시하였다.
3. 권리구제
(1) 거부하는 경우
재결신청을 공권력행사로 보기 어려우므로 처분이라고 할 수 없으므로 거부처분소송 또는 부작위위법확인소송으로 다툴 수 없다. 실효성 확보를 위해 가산금 제도를 두어 간접적으로 강제하고 있는 점, 신청기간 내에 재결신청을 하지 않으면 효력을 상실하고 손실보상을 하여야 하는 바 민사소송의 방법으로 이행을 구할 수 없다.
(2) 지연가산금
판례는 지연가산금을 수용보상금과 함께 수용재결로 정하도록 규정하고 있으므로 불복은 보상금의 증액에 관한 소에 의하여야 한다고 판시하였다. 시행령 14조 2항의 해석에 따라 수용보상금 불복수단과 동일하게 적용하는 것이 타당하다.
*3종 판례와 최신 판례 보기.
<집행정지>
1. 의의 및 근거
취소소송이 제기된 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것.(행정소송법 23조 1항)
2. 요건
처분 등이 존재할 것, 적법한 본안이 계속 중일 것, 회복하기 어려운 손해발생의 가능성이 있을 것, 긴급한 필요가 있을 것, 원고의 신청의 이익이 있을 것(조현), 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것이 요건이다.
3. 거부처분의 집행정지 가능성
(1) 학설
①거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것에 불과하다는 부정설, ②원칙적으로는 부정하나 허가기간의 만료 시 갱신허가 신청의 거부 처분일 경우 제한적으로 긍정하는 제한적 긍정설
(2) 판례
거부처분의 효력정지는 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다고 판시하였다.
(3) 검토
원칙상 부정하는 것이 타당하나, 갱신허가 신청의 경우 갱신 전의 상태로 돌아가 인정할 실익이 있는바 제한적 긍정설이 타당하다.
4. 회복하기 어려운 손해의 발생 우려 있을 것
금전배상이 불가능한 경우뿐만 아니라 사회통념상 금전배상으로는 참을 수 없거나 참기가 현저하게 곤란한 유, 무형의 손해를 의미한다.
5. 원고의 청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것
(1) 문제점: 명문의 요건이 아님에도 불구하고 요건으로 볼 것인지 대립한다.
(2) 학설
①승소 가능성은 본안 전인 집행정지 요건이 될 수 없다는 견해, ②이유 없음이 명백함에도 불구하고 인용하는 것은 가혹한 부담이며 소송경제를 위해서도 요건으로 보는 것이 타당하다는 견해가 대립한다.
(3) 판례: 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 요건에 포함시켜야 한다고 판시.
<환매권>
1. 의의
공익사업에 필요하여 취득한 토지가 필요 없게 되거나 현실적으로 이용되지 아니한 경우에 원래의 토지 소유자가 일정한 대가를 지급하고 토지를 다시 취득할 수 있는 권리이다.
2. 근거
(1) 이론적 근거
토지소유자의 감정 존중, 공평의 원칙, 재산권 존속보장에서 도출된다는 견해.
대법원은 공평의 원칙, 헌법재판소는 헌법상 재산권보장 규정으로부터 도출되는 권리로 보고 있다.
(2) 법적근거
헌법상 권리설, 법률상 권리설이 대립한다. 대법원은 실정법상 근거가 있어야 행사할 수 있다는 취지의 판결을 하였다.
3. 법적성질
(1) 학설
①공법적 수단에 의하여 상실된 권리를 회복하기 위한 것인바 공권이라는 견해, ②공공필요의 소명을 요건으로 하여 더 이상 수용권의 주체가 아닌바 사권이라는 견해가 대립한다.
(2) 판례: 환매권은 그 행사로 인해 사법상 매매의 효력이 생긴다고 보았다.
(3) 검토
공법적 원인에 의하여 상실된 토지를 되찾을 수 있는 권리이므로 공권설이 타당하다.
4. 행사 가능성
환매권은 수용의 효과로써 수용의 시기에 당연히 성립하는 것인 바, 행사요건임.
(1) 환매당사자
환매권자는 토지소유자 또는 포괄승계인, 상대방은 사업시행자 또는 승계 취득한 자
(2) 목적물 및 금액 지불: 목적물은 토지소유권에 한정(91조 1항), 보상금에 상당한 금액을 지급해야 한다.
(3) 행사요건
①협의 취득 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지, 변경 그 밖의 사유로 일부나 전부가 필요 없게 되거나, ②5년 이내에 취득한 토지 전부를 해당사업에 이용하지 아니한 때 행사할 수 있다.
(4) 기간 내에 행사할 것
공고 없는 경우 1년, 10년/ 6년 공고 있는 경우 6개월의 제척기간 내에 행사
5. 행사방법
보상금에 상당한 금액 지급하고, 환매의 의사표시 함으로써 족하다. 형성권의 성질.
6. 권리구제
공당, 사권으로 볼 경우 ①소유권이전등기말소청구권(해제권설), ②소유권이전등기청구권설(예약완결권설), ③소유권확인청구권설(물권적취득권설). 판례는 소유권이정등기청구권이 발생한다고 하여 채권적 효력을 인정하였다.(예약완결권설)
*판례의 입장
사업시행자가 취득한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고 공익사업 변환을 인정할 여지도 없다고 판시하였다.
폐지, 변경이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것.
필요 없게 된 때란 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우.
필요 없게 되었는지 여부는 제반사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단하여야 한다.
<공익사업의 변환>
1. 의의 및 쥐지
국가, 지방자치단체 또는 공공기관이 토지를 취득한 후 다른 공익사업으로 변경된 경우 환매권을 제한하는 제도. 무용한 절차의 반복을 방지하기 위한 것이다.(법 91조 6항)
2. 요건
사업인정을 받은 사업시행자가 국가, 지방자치단체 또는 공공기관/ 변경 후 공익사업이 제4조 1호 내지 5호 사업일 것. 즉 공익성의 정도가 높은 사업으로 제한한다.
3. 사업시행자 동일성 요구 여부
(1) 문제점: 동일성 여부에 대한 규정이 없어 해석의 문제가 생긴다. 변경된 경우도 적용된다는 견해, 변경된 경우 적용되지 않는다는 견해가 있다.
(2) 판례: 사업시행자가 동일한 경우에만 허용되는 것으로 해석되지 않는다고 판시하였다.
(3) 검토
변경 허용하면 행정주체간의 용도 담합에 의해 환매권 행사가 불가능해지는 문제가 있다. 따라서 부정하는 것이 타당하다.
4. 위헌성 여부
(1) 합헌설 및 한번재판소
공익사업의 신속한 수행이라는 목적의 정당성이 인정되고, 피해최소성의 원칙, 법익균형의 원칙에도 부합하여 헌법상 비례원칙에 위배되지 않는다고 한다.
(2) 위헌설
변경 시 재심사, 불복 절차 없이 허용하여 입법목적의 정당성과 수단의 적정성을 인정할 수 없고, 실질적으로 환매권을 형해화 한다는 점에 비추어 위헌이라고 한다.
(3) 검토
환매권자의 참여가 전적으로 배제된 상태에서 이루어지고, 사업의 종류에 다라서 토지소유자를 이유 없이 차별하는 결과를 초래하기도 하기 때문에 위헌적 소지가 많아 보인다.
<협의의 소익>
I. 소송요건 판단
1. 소송요건: 소송 도중 업무정지기간이 도과한 바, 협의의 소익 인정할 수 있는지 문제.
2. 협의의 소익 충족 여부
(1) 의의: 분쟁을 재판에 의하여 해결할만한 현실적 필요성을 말한다.
(2) 행정소송법 12조 2문의 해석
1) 문제점
12조 2문은 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익’을 규정하고 있다. 1문의 법률상이익과 동일한지 여부가 문제된다.
2) 법률상이익의 의미
①처분이 소멸된 경우의 원고적격이라는 <입법 비과오설>이 있으나, ②2문은 협의의 소익에 관한 것으로 원고적격과 구별되는 바, <입법 과오설>이 타당하다.
3) 12조 2문 소송의 법적성질
①형성소송으로 보는 견해와, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립한다. ③처분의 효력이 소멸한 경우인 바, 확인소송으로 보는 것이 타당하다.
(3) 법률상이익의 범위
1) 학설은 ①명예, 신용 등은 법률상이익에 포함되지 않는다는 견해, ②법률상이익보다 넓은 것으로서 정치 경제 사회 문화적 이익까지 포함하는 견해가 있다. 판례는 명예, 신용 등 인격적인 이익이 침해되어 정지기간 후까지 잔존한다 하더라도 그 불이익은 처분의 직접적인 결과라고 할 수 없다고 판시하였다.
2) 검토
일의적으로 판단하는 것보다 소송을 통해 보호를 해주어야 할 현실적인 필요성이 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.
(4) 제재적 처분이 가중처분의 요건인 경우 협의의 소익 여부
1) 문제점
처분이 소멸하면 협의의 소익이 없게 되는 것이 원칙이나 가중적 제재처분의 경우 예외적으로 인정될 수 있다. 이하에서 검토한다.
2) 변경 전 판결
법규명령형식의 행정규칙은 행정규칙에 불과하므로 반드시 가중처벌 된다고 볼 수 없으므로 처분을 다툴 소의 이익이 없다고 판시하였다.
3) 변경 후 판결
①다수는 부령형식의 제재적 처분기준의 법적성질이 법규명령인지 여부와는 상관없이 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있고 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로 소의이익을 긍정할 필요가 있다고 판시하였다. ②별개의 의견은 부령인 제재적 처분기준의 법규성을 인정하는 이론적 기초 위에서 법률상이익을 긍정하는 것이 더욱 합당하다고 하였다.
4) 검토
국민의 권리, 의무에 영향을 미치는 사항에 관한 것이므로 부령인 시행규칙 역시 헌법에서 규정하는 위인명령이므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당한다고 보아야 할 것이다.
<사정판결>
1. 의의 및 근거
원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에 원고의 청구를 기각하는 것이다.(행정소송법 28조) 법치주의에 대한 중대한 예외로서 요건을 엄격히 해석하여야 한다.
2. 요건 충족 여부
(1) 요건
①원고의 청구가 이유 있다고 인정될 것, ②취소하는 것이 현저히 공익에 적합하지 않은 경우일 것이어야 한다. 공공복리에 반하는지 여부는 취소하여야 할 필요성과 그로 인해 발생하는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교, 교량하여야 한다.(판례 동지)
(2) 사안의 경우
3. 무효확인소송에서의 사정판결 가능성
(1) 문제점: 사정판결은 무효확인소송의 경우 준용 되지 않는 바, 인정여부가 문제된다.
(2) 학설
①준용규정이 없고 법치주의에 대한 예외적 제도인 바, 무효의 경우 부정하는 견해, ②무효와 취소의 구별이 상대적이고 공공복리 적합여부에 따라 판단하는 것인 바, 긍정하는 견해가 대립한다.
(3) 판례
당연 무효의 처분은 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 사정판결을 할 수 없다고 판시하였다.
(4) 검토
법치주의의 예외적인 제도인 바, 무효인 처분까지 사정판결을 인정하면 국민에 대해 지나친 결과를 초래하는 바, 부정하는 것이 타당하다.
4. 소결
사정판결을 함에 있어 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사해야 한다.(28조 2항)
처분이 위법함을 주문에 명시해야 하며 소송비용은 피고가 부담한다.(32조)
<표준지공시지가의 제소기간>
1. 법적성질
(1) 문제점
법의 규정에 의한 절차에 따라 국토해양부장관이 조사, 평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 가격이다. 국민에 대한 구체적인 대외적, 법적 구속력을 갖는 처분인지 문제된다.
(2) 학설
①보상액 산정 및 개공의 산정 기준이 되므로 권익에 직접 영향을 미친다는 행정행위설, ②내부적 효력만을 갖는다는 행정계획설, ③일반적, 추상적 기준에 불과하다는 행정규칙설, ④법규명령 성질을 가지는 고시에 준하는 것으로 보는 견해가 대립한다.
(3) 판례
이의신청을 거쳐 공시지가 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 한다고 판시.
(4) 검토
직접 어떤 법적효과를 가지는 것은 아니더라도 이를 기준으로 여러 처분에 영향을 미친다는 점에서 그밖에 이에 준하는 행정작용으로 보아 처분성을 인정하는 것이 타당하다.
2. 제소기간
(1) 문제점: 불특정 다수인에게 그 효력이 발생하는 것으로 제소기간이 문제된다.
(2) 판례
공고 또는 고시에 의한 행정처분은 불특정 다수인에게 일률적으로 그 효력이 발생하므로 현실적으로 알았는지 여부에 상관없이 고시 또는 공고일에 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다고 판시하였다.
(3) 검토: 법적안정성을 위해 타당하다.
<개별공시지가의 제소기간>
1. 법적성질
(1) 문제점
시장 등이 부담금의 부과 등을 위해 표공을 기준으로 일정한 절차에 따라 결정, 공시한 개별토지의 단위면적당 가격이다. 대외적, 법적구속력을 갖는 처분인지 문제된다.
(2) 학설
①과세의 기준이 되어 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미친다는 행정행위설, ②행정처분의 부과기준으로 일반적, 추상적 규율이라는 행정규칙설, ③지가의 정보를 제공하는 사실행위설이 대립한다.
(3) 판례
과세의 기준이 되는 등 국민의 권리, 의무에 영향을 미치는 것으로 행정청이 행하는 구체적 사실에 고나한 법집행으로서의 공권력의 행사로 보아 처분으로 판시하였다.
(4) 검토: 관세의 직접적 기준이 되는 바 처분성을 인정하는 것이 타당하다.
2. 제소기간
(1) 판례
개별 토지가격 결정의 공고는 공고일부터 그 효력이 발생하지만 공고일에 처분이 있음을 알았다고 의제할 수 없어 실제로 안 날로부터 기산하여야 한다고 판시하였다.
(2) 검토
표준지공시지가와 달리 이해관계인이 토지소유자 등으로 한정되어 있다는 점에서 통일적으로 할 필요가 없는 바 안날의 의미를 현실적으로 안날로 보는 것이 타당하다.
<토지가격비준표의 법적성질>
1. 문제점
표준지와 지가산정대상토지의 지가형성요인에 관한 표준적인 비교표로 상위법령의 내용을 보충하는 법령보충적 행위이다. 그 대외적 구속력에 대해 검토한다.(9조 2항)
2. 학설
①상위 규정을 보충하여 이와 결합하여 외부적 효과를 발생한다는 법규명령설, ②형식을 강조하여 대외적 구속력을 부정하는 행정규칙설, ③상위법령의 수권이 있는 경우 대외적 구속력을 긍정하는 수권여부기준설, ④헌법에 위반한 것으로 보는 위헌무효설이 대립한다.
3. 판례
법령보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지는 것으로 보아야 한다고 판시하였다.
4. 검토
상위법령의 구체적 위임에 근거한 것이고, 그 내용은 상위법령을 보충하는 것으로서 대외적, 법적 구속력을 갖는 바, 법규명령으로 보는 것이 타당하다.
<무효와 취소의 구별 기준>
1. 학설 및 판례
학설은 중대설, 중대명백설, 조사의무설, 명백성보충요건설, 구체적가치형량설이 대립한다. 판례는 중대명백설을 원칙으로 하면서 최근 법적안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 권익구제 측면에서 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 무효를 인정한 바 있다. 법규의 목적, 의미, 기능~
2. 검토
행정의 적법성 확보와 상대의 신뢰 등의 조화를 고려할 때 중대명백설이 타당하다. 다만 구체적 사안의 특수성도 고려하여 획일성을 극복할 수 있게 하는 것이 타당하다.
<개발제한구역 지정의 위법성>
1. 법적성질
(1) 행정계획의 의의
행정청이 일정한 행정목표를 달성하기 위해 서로 관련되는 행정수단을 조정, 종합함으로써 일정한 질서를 형성하기 위한 활동기준이다.
(2) 법적성질
1) 학설 및 판례
학설은 ①일반적, 추상적 성격을 가지는 것이라는 입법행위설, ②각종 권리의 제한의 효과를 가져 온다는 행정행위설, ③독자적인 성질을 갖는다는 독자성설, ④종류에 따라 다양하다는 복수성설이 대립한다. 판례는 도시계획구역 안의 소유자의 권리 행사가 일정한 제한을 받게되는 바, 개인의 권리를 개별, 구체적으로 규제하는 효과를 가져 오는 처분으로 보았다.
2)검토
계획은 종류와 내용이 다양하고 상이한 바, 복수성설이 타당하다. 개발제한구역의 지정은 당사자의 권리를 제한하고 의무를 부과하는 바 행정행위로 볼 수 있다.
2. 지정의 위법성 검토
(1) 문제점: 계획재량과 이의 통제법리인 형량명령 이론을 검토하여 위법성 판단한다.
(2) 계획재량
1) 의의: 행정주체가 계획을 수립함에 있어 광범위한 형성의 자유를 말한다.
2) 재량행위와의 구별
양적으로만 차이가 잇다는 구별부정설이 있으나 규범구조의 차이가 있고 형량명령이라는 특유의 재량하자가 적용되기 때문에 구별하는 것이 타당하다.
(3) 형량명령이론
1) 의의
계획청이 계획을 수립함에 있어 관련 있는 제이익을 정당하게 비교형량하여야 한다는 것.
2) 형량의 하자 유형
①형량이 전혀 없는 경우(형량의 해태), ②고려되어야 할 이익이 정당하게 고려되지 않은 경우(형량의 흠결), ③관련된 공, 사익을 잘못 평가한 경우(평가하자), ④공, 사이기 조정이 비례원칙을 위반한 경우(오형량)가 있다.
3) 판례의 태도
이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나, 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우, 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우 형량에 하자가 있어 위법하게 된다고 판시하여 형량명령 이론을 받아들인 것으로 보인다.
(4) 사안의 경우
사안에서 사실관계가 명확히 제시되지 않았으나, 토지이용의 제한보다 개발제한구역 지정의 취지 등을 고려할 때 달성하려는 공익상의 필요가 크다고 할 것이다.
<분리이론 및 경계이론>
1. 학설
입법자의 의사에 따라 재산권의 내용규정과 수용규정은 전혀 별개로 보는 이론, 재산권의 내용과 공용침해는 별개의 제도가 아니며 내용규정의 경계를 벗어나면 공용침해로 전환된다는 이론이다.
2. 판례
헌법재판소는 사회적 제약을 넘는 재산권 제한을 비례원칙에 위반하는 재산권의 내용 및 한계규정으로 보아 분리이론 입장을 취하는 것으로 보인다.
3. 검토
분리이론은 독일기본법 14조와 우리 헌법 23조의 규정이 다르고, 국민의 실질적인 권리구제를 위하여 경계이론이 타당하다.
<기타요인 보정>
1. 기타사항 참작 가능성
(1) 문제점
현행법에서는 종전과 달리 기타요인 보정의 조항을 삭제함에 따라 정상거래 가격 또는 보상선례 등을 참작할 수 있는지 문제된다.
(2) 학설
①현행법상 명시적인 규정이 없고, 감정평가업자의 자의성이 개입될 수 있음을 이유로 부정하는 견해, ②토지보상법상 개별요인 항목은 예시한 것에 지나지 않고 감칙 제17조를 기타요인 규정으로 볼 수 있다고 하여 긍정하는 견해가 대립한다.
(3) 판례
인근 유사토지의 정상 거래사례가 있고, 그 거래를 참작하는 것으로서 적정한 보상 평가에 영향을 미칠 수 있는 것이 입증된 경우 이를 참작할 수 있다고 판시하였다.
(4) 검토
현행 토지보상법의 취지상 공시지가 보상주의의 근간을 해치지 않으면서 정당보상 실현을 위한 한도 내에서 긍정함이 타당할 것이다.
2. 판례
(1) 인근 유사토지의 정상거래사례: 인근 유사토지의 거래사례는 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있어야 한다. 이 때 인근에 위치하고, 자연적 사회적 조건이 같거나 유사한 토지에 관하여 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래에서 형성된 가격이 아니어야 한다.
(2) 호가: 인근 유사토지에 관한 것으로서 투기적 가격이나 당해 공익사업으로 인한 개발이익 등이 포함되지 않은 정상적인 거래가격 수준을 나타내는 것이면 참작할 수 있다.
(3) 보상선례: 인근 유사토지의 사례로 당해 보상대상 토지의 적정한 보상평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에 한하여 참작할 수 있다.
(4) 자연적 지가상승률: 공익사업의 시행에 따라 지가가 동결된 관계로 지가변동률이 개발이익을 배제한 자연적인 지가상승률도 반영하지 못하게 된 경우에는 자연적인 지가상승률을 산출하여 참작할 수 있다.
<개발이익>
I. 서
정당보상을 완전보상으로 이해할 때, 완전보상을 위해 토지보상법 기준의 하나로 개발이익 배제를 규정하고 있다.
II. 필요성
1. 의의 및 근거
공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시되거나 사업의 시행에 따른 절차 등으로 인해 토지소유자의 노력에 관계없이 지가가 상승되어 현저하게 받은 이익으로 정상지가 상승분을 초과하여 증가된 부분을 말한다. 토지보상법 67조 2항에서 당해 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다고 규정한다.
2. 필요성
①아직 실현되지 아니한 잠재적 손실을 제외하는 것이 타당하고, ②토지소유자의 노력에 관계없는 이익인 바, 이러한 이익은 사업시행자 또는 사회에 귀속되도록 하는 것이 형평의 원리에 부합하며, ③개발이익은 공익사업에 의해 비로소 발생하는 것으로 주관적 성격인 개발이익은 토지소유자의 손실이 아니므로 배제할 필요가 있다.
3. 헌법상 정당보상에 부합하는지 여부
(1) 견해의 대립
①인근 토지소유자와의 형평성을 고려하여 당해 토지만 개발이익을 배제하는 것은 타당하지 않고 가격상승은 토지소유자에게 귀속되는 것인바 부정하는 견해, ②잠재적 미실현 이익이고, 사업의 시행을 볼모로 한 주관적 가치 부여에 지나지 않는바 긍정하는 견해
(2) 판례의 태도
개발이익은 궁극적으로는 국민 모두에게 귀속되어야 할 성질의 것이므로 이는 피수용 토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실이라고 볼 수 없다.
4. 문제점과 개선방안
인근 토지의 개발이익은 배제할 수 없어 형평성 문제가 발생한다. 헌법재판소는 일체의 개발이익을 환수할 수 있는 제도적 장치가 마련되지 아니한 제도적 상황에서 헌법상 평등원칙에 반하는 것은 아니라고 판시하였다.
양도소득세를 제외하면 개발이익 환수방법이 없는 실정이다. 따라서 개발이익을 환수하기 위한 법제도적 정비가 요구된다. 토지초과이득세의 재도입을 검토해볼만하다.
<간접손실보상>
1. 의의 및 유형
공익사업의 시행으로 인하여 사업시행지 밖의 재산권자에게 가해지는 손실 중 필연적으로 발생하는 손실이다. 물리적 기술적 손실과 경제적 사회적 손실로 나눌 수 있다.
2. 헌법 23조 3항의 손실보상에 간접손실보상이 포함되는지 여부
(1) 학설
①공용침해로 인하여 재산권자에게 직접적으로 발생하는 손실만을 보상한다고 하여 부정하는 견해, ②간접손실도 적법한 공익사업의 시행으로 인한 필연적 손실이므로 긍정하는 견해
(2) 판례
간접손실을 헌법 23조 3항에서 규정한 손실보상의 대상이 된다고 보고 있다.
(3) 검토
간접손실도 적법한 공용침해로 인한 필연적 손실이고 예견되는 통상의 손실이라고 한다면 손실보상 개념에 포함하는 것이 타당하다.
3. 간접손실 대상 여부
(1) 간접손실보상의 요건
①공익사업의 시행으로 사업시행지 이외의 제3자가 입은 손실이어야 하고, ②사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고 범위도 구체적으로 특정할 수 있어야 하고, ③특별한 희생이 발생하여야 하고, ④보상규정이 존재하여야 한다.
(2) 사안의 경우: 모두 충족, 그러나 보상규정 존애 여부가 문제된다.
4. 보상규정 존부와 보상 가능성
(1) 토지보상법상 간접손실보상 가능 여부
1) 시행규칙 59조 내지 65조
법79조 2항은 공익사업이 시행되는 지역 밖에 있는 토지 등이 공익사업의 시행으로 인하여 본래의 기능을 다할 수 없게 되는 경우에는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 손실을 보상하여야 한다고 규정한다. 이에 다라 규칙 59조 이하에서 대건소공어영농
2) 79조 4항이 간접손실보상의 규정인지 여부
① 문제점: 기타 간접손실보상의 일반적 근거규정인지 문제된다.
② 학설
법률에 규정되지 못한 손실에 대한 개괄수권조항일 뿐이므로 간접보상의 직접적 근거가 될 수 없다는 개괄수권조항설, 기타손실보상에 대한 일반근거조항으로 보아 직접 근거규정이 될 수 있다는 일반근거조항설이 대립한다.
③ 검토
일반근거조항설은 입법취지를 확장 해석하였다는 점, 포괄적 위임금지 관점에서 타당하지 아니하므로 직접보상규정으로 보기는 어렵다고 판단된다.
5. 보상규정이 결여된 경우 간접보상의 가능성
(1) 학설
①시행규칙 59조 이하의 규정을 제한적 열거 규정으로 보아 그 외의 손실은 보상의 대상이 되지 않는다는 보상부정설, ②헌법 23조 3항 및 토지보상법령상 간접손실규정을 유추 적용하여 손실보상청구가 가능하다는 유추 적용설, ③간접손실도 23조 3항의 손실보상에 포함되어 직접 보상청구가 가능하다는 직접적용설, ④독일의 수용적침해이론에 근거하여 보상청구 가능하다는 수용적침해설, ⑤손해보상설이 대립한다.
(2) 판례
간접손실보상 규정이 없는 경우, 공특법상 보상규정을 유추 적용하여 보상할 수 있다고 보았다.
(3) 검토
토지보상법상 간접손실보상에 관한 규정을 유추 적용하여 보상을 인정하는 것이 타당하다.
<현금보상 등>
1. 현금보상 원칙
(1) 의의 및 취지
63조 1항은 현금보상의 원칙을 채택하고 있다. 이는 자유로운 유통이 보장되고, 객관적인 가치의 변동이 적은 보상수단에 의함으로서 적정한 보상을 도모하기 위한 취지이다.
(2) 문제점
보상금의 일시적 투기자금화로 인한 문제와 인근의 지가상승으로 인한 한계로 예외적인 보상방법이 필요하고 대토보상과 채권보상을 규정하고 있다.
2. 채권보상
(1) 의의 및 취지
보상금을 지급함에 있어 일정한 경우 현금이 아닌 채권으로 지급하는 것으로서 사업시행자의 자금 확보를 지원하고 보상금의 일시적 투기자금화 방지를 위한 취지이다.
(2) 요건
1) 임의적 보상(63조 7항)
사업시행자가 국가, 지방자치단체 및 공공기관, 공공단체인 경우 토지소유자 또는 관계인이 원하는 경우, 부재부동산 소유자의 토지에 대한 보상금이 일정금액을 초과하는 경우 초과 금액에 대해 지급할 수 있다.
2) 의무적 보상(8호)
토지투기가 우려되는 지역으로 공공기관, 공공단체가 부재부동산 소유자의 토지에 대한 보상금 중 1억 원 이상의 금액을 초과하는 부분에 대해 채권을 지급하여야 한다.
(3) 내용
상환기간은 5년을 넘지 않는 범위 내에서 정하여야 하고, 이율은 ①부재부동산 소유자에게 지급하는 경우 3년 만기 정기예금 이자율(상환기간 3년 이하), 또는 5년 만기 국고채 금리(상환기간 3년 초과, 5년 이하), ②원하는 경우 3년 만기 국고채 금리와 3년 만기 정기예금 이자율 중 큰 이율(3년 이하), 또는 5년 만기 국고채 금리.
채권은 국가의 회계를 관리하는 관계 중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 기획재정부장관이 발행한다.
(4) 위헌성 여부
1) 문제점
보상방법을 제한하여 정당보상에 위반되는지 여부, 부재부동산 소유자에 대해 차별하는 바, 헌법상 평등원칙에 위배되는지 문제된다.
2) 학설
①보상방법의 제한이고 사실상 사후보상인 바, 정당보상에 위배되고 부재부동산 소유자의 경우 이유 없이 차별하여 위헌이라는 견해, ②통상적 수익이 보장되고 부재부동산 소유자는 거주의 목적이 없으므로 차별에 합리적 사유가 있어 합헌이라는 견해가 대립한다.
3) 검토
공익사업의 수요 증대에 따른 채권보상의 필요성 및 요건을 강화하고 있는 점을 볼 때 합헌이라고 보이나 재정확보 등의 목적으로만 허용하는 것은 타당하지 않다고 판단된다.
3. 대토보상
(1) 의의 및 취지
손실보상에 있어 현금이 아닌 토지로 보상하는 것. 정당보상의 실현을 위해 보상방법을 다양화하고 일시적 투기화 방지를 위한 것이다.
(2) 내용
1) 받을 수 있는 경우: 원하는 경우로서 공익사업의 합리적 토지이용계획과 사업계획 등을 고려하여 현금 또는 채권을 제외한 부분을 조성된 토지로 보상할 수 있다.
2) 받을 수 있는 자: 대지의 분할제한 면적 이상의 토지를 사업시행자에게 양도한자가 되며 채권으로 보상 받는 자에게 우선하여 보상하며, 면적은 주택용지는 990제곱미터, 상업용지는 1,100제곱미터를 초과하라 수 없다.
3) 금액: 일반분양가격
(3) 현금보상으로 전환
1) 전매제한 등: 보상계약체결일부터 소유권이전등기를 완료할 때까지 전매(상속, 현물출자 제외)할 수 없으며 위반한 경우 현금보상을 한다.
2) 현금보상전환: 보상계약체결일부터 1년을 경과하면 현금전환 보상을 요청할 수 있다.
사업계획 변경 등으로 인해 토지로 보상할 수 없을 때 현금으로 보상 할 수 있다.
일정한 사유로 현금보상을 요청하는 경우 현금으로 보상하여야 한다.
(4) 문제점 및 개선방안
공익사업의 시행으로 조성한 토지로 한정하고, 대상자를 제한하고 있으며 공급방법에 대해 명확한 규정이 없다. 점진적 제도개선이 필요하다.
<미불용지>
1. 의의: 종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지.(규칙 25조)
2. 판단기준
원칙적으로 사업시행자가 객관적인 기준에 따라 판단하며, 최근 판례는 미불용지로 인정되려면 종전에 공익사업이 시행된 부지여야 하고, 적어도 당해 부지에 대해 보상금이 지급될 필요가 있는 것이어야 한다고 판시하였다.
3. 평가기준
종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용 상황을 상정하여 평가한다. 다만 알 수 없는 경우에는 편입 당시의 지목과 인근토지의 이용 상황 등을 참작하여 평가한다.
4. 유리하게 변경된 경우에도 적용되는지 여부
(1) 문제점: 현황이 유리하게 변경된 경우에도 적용되는지 문제된다.
(2) 학설
불리하게 변경된 경우뿐만 아니라 유리하게 변경된 경우에도 적용되어야 한다는 무제한적용설, 현황이 불리하게 된 경우에만 적용해야 한다는 제한적적용설
(3) 판례
오히려 토지의 거래가격이 상승된 경우에는 미보상용지의 법리가 적용되지 않는다고 판시
(4) 검토
토지소유자의 불이익을 방지하기 위한 입법취지를 볼 때 가치가 상승한 경우 적용X
5. 시효취득 인정 여부
(1) 판례
종전 대법원은 무단으로 점유하여 왔다고 해도 특별한 사정이 없는 한 자주점유로 보아 시효취득을 인정하였다. 그러나 최근 판례를 변경하여 점유개시 당시 무단으로 점유한 것이 입증된 경우 점유의사를 인정하지 않아 시효취득을 부정하였다.
(2) 검토
미불용지는 점유 원인 자체가 무단점유에 기인한 것으로 외형상 점유의사를 갖고 있다고 보기 어려운 바, 자주점유 추정은 깨어진다고 판단된다.
<손해배상>
I. 감정평가의 법률관계
1. 논의의 실익
공법관계인지 사법관계인지, 사법관계로 볼 경우 도급계약인지 위임계약인지 문제되며, 적용 법률의 결정 및 민법 750조, 부감법 36조 관계 검토에서 논의의 실익이 있다.
2. 공법관계인지 사법관계인지 여부: 상호 대등한 관계로서 사법관계의 성질을 가짐.
3. 도급인지, 위임인지: 다수는 사법상의 특수한 위임계약으로 본다.
II. 부감법 36조의 성격
1. 문제점: 민법에 대한 특칙인지 문제된다.
2. 학설
①특칙이라는 견해는 적정가격 산정이 어렵고 수수료에 비해 배상 범위가 넓으므로 감정평가업자를 보호하기 위한 특칙이라고 하며, ②특칙이 아니라는 견해는 보험 및 공제로 처리되는 손해배상 책임의 범위를 한정한 것뿐이라고 한다.
3. 판례 및 검토
의뢰인이나 선의의 제3자는 민법과 부감법상의 손해배상책임을 함께 물을 수 있다고 판시하였다. 특칙이 아니라고 볼 경우 36조는 무의미한 규정이 되는 바, 특칙이 타당하다.
III. 손해배상청구의 인용 가능성
1. 의의
감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 함에 있어 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 평가하거나 감정평가서류에 거짓의 기재를 함으로서 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 한 때에 손해배상을 하는 것을 말한다.
2. 요건
(1) 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 하는 경우일 것
타인의 의뢰에 의한 감정평가로 발생한 손해에 해당하여야 한다. 다만 임대차관계에 대한 사실조사에 잘못이 있는 경우 감정평가의 내용은 아니라고 하면서도 손해배상 책임을 인정
(2) 고의 또는 과실이 있을 것
손해가 고의 또는 과실로 발생하여야 한다. 부감법과 감칙 기준을 무시하고 자의적인 방법에 의하여 평가한 것은 고의, 중과실에 의한 부당한 평가로 볼 수 있다고 판시하였다.
(3) 부당한 감정평가를 하였을 것
1) 적정가격과 현저한 차이가 있는 감정평가: 대법원은 1.3배가 유일한 판단기준이 될 수 없고 부당감정에 이르게 된 감정평가업자의 귀책사유를 고려하여 사회통념에 따라 탄력적으로 판단하여야 하고, 고의에 의한 경우와 과실에 의한 경우를 다르게 보아야 한다고 판시.
2) 감정평가서류에 거짓의 기재를 한 경우: 감정평가서상의 기재사항에 대하여 고의, 과실로 거짓으로 기재하는 것
(4) 의뢰인 또는 선의의 제3자에게 손해가 발생하였을 것
선의의 제3자란 감정내용이 허위 또는 적정가격과 현저한 차이가 있음을 인식하지 못한 것뿐만 아니라, 타인이 사용할 수 없음이 명시되었음에도 그러한 것을 인식하지 못한 제3자를 의미한다.
(5) 상당한 인과관계가 있을 것
적정가격과 현저한 차이가 있게 한 감정평가와 손해의 발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다.
(6) 위법성 요건이 필요한지 여부
별도로 필요하다는 견해, 고의 또는 과실 속에 포함된 것으로 보는 견해, 부당한 감정평가에 포함된 것으로 보는 견해가 있다. 생각건대 특칙으로 봄에 따라 위법성의 요건은 필요하지 않다고 판단된다.
*판례: 외관상 강물이 흐르고 있지 아니한 토지가~(2기 8회 참조)
<정정제도>
I. 정정제도
1. 의의 및 근거
개공에 위산, 오기 등 명백한 오류가 있는 경우 이를 직권으로 정정할 수 있는 제도로 부감법 13조, 시행령 22조에 근거한다.
2. 정정사유(시행령 22조 1항)
위산 오기 등 명백한 오류가 있어야 한다. ①소유자의 의견청취 또는 공시 절차를 거치지 아니한 경우, ②용도지역 등 토지가격에 영향을 미치는 주요요인의 조사를 잘못한 경우, ③토지가격비준표 적용에 오류가 있는 경우 등
3. 정정 절차
시군구청장은 시군구부동산평가위원회의 심의를 거쳐 정정사항을 결정 공시하여야 하며, 위산 오기의 경우는 심의없이 직권으로 정정하여 결정 공시할 수 있다.
4. 효과: 새로운 개별공시지가가 결정 공시된 것으로 본다.
판례는 효력발생시기에 대해 당초 결정 공시된 개별 토지가격은 효력을 상실하고 새로운 토지가격이 공시기준일에 소급하여 그 효력을 발생한다고 판시하였다.
II. 토지특성조사가 명백히 잘못된 경우만 정정할 수 있는지 여부
1. 문제점
13조는 위산 오기 등 명백한 오류가 있는 경우에 정정할 수 있다고 규정. 시행령 22조 1항은 명백한 오류의 예로 토지특성조사(2호)를 규정하는데 토지특성조사의 착오가 명백한 경우에만 정정이 가능한지 문제된다.
2. 정정결정의 가능성
(1) 판례
지가산정에 명백한 잘못이 있는 경우의 예시로서 이러한 사유가 있으면 경정 결정할 수 있는 것으로 보아야 하고, 그 착오가 명백하여야 비로소 경정 결정할 수 있다고 해석할 것은 아니라고 판시하였다.
(2) 검토
시행령 22조 1항의 규정은 명백한 오류의 예시에 지나지 않으므로, 예시된 사유가 발생한 경우 그것이 명백한 것인지 불문하고 정정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
III. 신청에 대한 거부행위의 불복가능성
1. 문제점
정정신청 거부가 항고쟁송의 대상인 처분인지에 대해 공권신 충족 여부가 문제된다. 특히 신청권 존부와 관련하여 문제가 된다.
2. 판례 및 검토
국민의 정정신청은 행정청의 직권발동을 촉구하는 것에 지나지 않는다고 하여 이른바 관념의 통지에 불과할 뿐 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 판시하였다.
정정결정 여부는 직권사항으로 규정하고 있고 이에 대한 국민의 신청권에 대한 명문의 규정이 없는 바, 처분으로 볼 수 없다. 따라서 항고쟁송으로 불복할 수 없다.
<신고제도>
I. 신고수리 거부에 대한 항고쟁송 가능성
1. 거부의 처분성
(1) 문제점
종래 판례는 자기완결적 신고에 대한 수리 거부의 처분성을 부정, 최근 건축법상 신고와 관련하여 개별 구체적인 판단을 요하는 판시를 한 바 최근 판시사항을 검토하여 수리거부가 항고소송 대상이 되는지 문제된다.
(2) 처분요건- 공권신
(3) 판례
항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 내용 형식 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
건축신고가 반려될 경우 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되는 등 불안정한 지위에 놓이게 되므로 법적 불안을 해소하고 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정에 부합하다고 보아 항고소소의 대상이 된다고 판시.
(4) 검토
반려 후 감정평가업을 영위하는 경우 과태료 부과 및 업무정지를 받을 위험이 존재하여 권리 의무에 직접적 영향을 미칠 수 있어 처분성이 인정된다.
2. 소결: 항소쟁송 가능함.
*도승하(2011.7 월감)
사무소개설 신고수리 거부는 소의 대상이 되는가?
변경신고 수리가 거부되어 소속평가사가 아닌 자에게 업무 수행하도록 하여 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금이 부과될 수 있을지도 모른다는 불안함에 수리거부에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 거부행위는 소의 대상이 되는가?
1. 문제점: 거부의 처분성이 인정, 그 전제로 법적 성질 검토
2. 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고
의의, 구별실익, 구별기준
3. 정보제공적 신고와 금지해제적 신고
(1) 의의
행정의 대상이 되는 사실에 관한 정보를 제공하는 기능을 갖는 신고, 정보제공 기능뿐만 아니라 건축활동 등 사적 활동을 규제하는 기능을 갖는 신고
(2) 구별실익
정보제공적 신고는 신고 없이 행위를 하여도 행위자체 위법하지 않으므로 관태료의 대상이 된다. 반면 신고 없이 한 행위는 법상 금지된 행위가 되며 행정형벌이나 시정조치의 대상
4. 사무소개설 신고와 변경신고의 법적성질
(1) 사무소개설 신고
자기완결적 신고, 감정평가업무를 수행하기위한 정보제공행위로 볼 수 있고 위반시 과태료 규정(47조)이 존재하므로 정보제공적 신고로 볼 수 있다.
(2) 변경 신고
자기완결적 신고, 부감법 27조 5항은 소속평가사가 아닌 자로 하여금 업무를 하게 하여서는 안된다는 금지규정을 두고 있고, 이를 위반한 경우 업무정지처분 및 징역 또는 벌금 등을 과하고 있으므로 금지해제적 신고로 볼 수 있다.
5. 사안의 경우
(1) 개설 신고
행정청에 도달함으로써 효력이 발생하고 수리행위는 국민의 권리, 의무에 영향을 주지 않는 사실행위이다. 따라서 취소소송을 제기할 수 없다.
(2) 변경 신고
최근 판례는~~ 항고소송의 대상이 된다고 판시한 바 있다.
수리가 거부되어 소속평가사가 아닌 자로 하여금 업무를 수행하게 한 것이 되어 징역 및 벌금의 규정이 적용될 불안정한 지위에 놓일 우려가 있는 경우 수리거부에 대해 취소소송을 제기할 수 있을 것이다.
2012다34146.pdf