항고쟁송의 대상이 되는 처분의 개념

 

항고쟁송이란 '하자있는 행정행위'에 인정되는 공정력을 깨뜨리는 절차라는 것을 인식하는 것이 가장 중요하다. (시중 행정법 교과서는 이를 모르기 때문에 처음부터 끝까지 논리가 일관성이 없다.) 

 

 

여기서 말하는 행정행위란 '처분이나 부작위 (행정소송법 제2조, 행정심판법 제2조)를 말하고, 하자있는 행정행위란 '위법하거나 부당한 행정행위'를 말한다.

 

 

그래서 하자있는 행정행위에 인정되는 공정력을 깨뜨리는 절차로서 항고쟁송의 하나인 행정심판에 관한 행정심판법 제1조는 그 목적을 '위법 또는 부당한 처분이나 부작위'로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고 라고 규정하고 있는 것이다.

 

 

여기서 '위법 또는 부당한 처분이나 부작위'가 바로 '하자있는 행정행위'인 것이다.

 

 

즉, 항고쟁송의 대상은 일반 행정법 교과서 혹은 행정법 강사들 자료에 나온 것처럼 행정쟁송법 제2조의 '처분'이 아니다.

 

 

나아가 항고쟁송의 대상은 '행정행위=행정쟁송법제2조'처분이나 부작위 (공정력발생안함)'가 아니라 '하자있는 행정행위(공정력발생함)'라는 것을 아는 것이 가장 중요하다.

 

 

그런데 공정력을 깨뜨리는 절차 중에서도 항고소송의 대상은 하자있는 행정행위 중 부당한 행정행위는 제외되고 '위법한 행정행위'만 그 적격이 인정되는데. 이는 소송본질상의 문제이다.

 

 

즉 소송이란 구체적 사건에서 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결하는 것이므로 소송의 대상은 '위법하다고 주장할 수 있는 것'이어야 한다. 즉, 행정심판은 행정부 내에서의 통제이므로 행정행위의 부당성도 심판하지만, 행정소송에서는 소송본질상 사법부가 행위의 위법성 여부만을 판단하기 때문이다.

 

 

따라서 행정청의 어떤 처분이 항고소송의 대상이 되려면 그 처분은 '위법한 처분'이어야 한다. 그리고 여기서 항고소송의 대상적격으로서 '위법한 처분'이란 정확하게는 '위법하다고 주장할 수 있는 처분'을 말한다.

 

 

그 위법하다고 주장할 수 있는 처분이 실제로 위법한가, 즉 '처분의 위법성 확인'은 항고소송의 본안에서 판단하는 것이다.

 

 

한편 여기서 공정력을 깨뜨리는 특수한 절차인 항고소송 본안에서 '처분의 위법성을 확인'한다는 의미는 ,

 

 

행정행위는 비록 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관이 적법한 절차에 의하여 그 공정력을 깨뜨릴 때까지 잠정적으로 '사실상 그 적법성이 추정되어 유효가게 통용(공정력)'되는데, 항고소송 본안에서 '처분의 위법성을 확인'한다는 것은 하자있는 행정행위에 인정되는 공정력, 즉 잠정적으로 인정되는' 사실상 적법성 추정'을 깨뜨려 '그 위법성을 확인'한다는 의미입니다.

 

(기존의 행정법 교과서 (김향기 교수님 책 제외) 및 강사들 자료에서는 공정력을 유효성 통용력으로 정리하는 바람에 선결문제를 비롯한 온갖 행정법 문제들에 대해서 이상한 논리를 남발한다. 애초에 전제가 잘못되었으니 그 뒤는 다 틀릴 수 밖에 없다.)

 

 

행정청의 어떠한 처분이 '위법한 처분' 또는 '위법하다고 주장할 수 있는 처분'이 되어 대상적격이 되기 위해서는

 

우선 개인적 공권(법규상 조리상 신청권)이 성립하려면

 

1) 행정청에게 행위의무를 부과한 법령이 존재(강행규정의 존재)하고, (= 강행법규성)

 

2) 그 법령이 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 해야 한다. (= 사익보호성)