매장문화재 발굴비용 부담 사건
<헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74 구 문화재보호법 제44조 제7항 위헌소원>
|
이 사건은, 건설공사를 위하여 문화재발굴허가를 받아 매장문화재를 발굴하는 경우 그 발굴비용을 사업시행자로 하여금 부담하도록 한 구 문화재보호법 제44조 제4항 제2문, 제3문이 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 사안이다. |
【사건의 배경】
청구인은 경마장 건설 도중 매장문화재가 발굴되자 그 비용을 모두 부담하였는데 경마장 건설 부지가 사적지로 지정되는 바람에 경마장 건설을 중도에 포기하게 되었다. 청구인은 국가를 상대로 매장문화재 발굴비용 상당액의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하고 소송계속 중 비용부담에 관한 근거조항인 구 문화재보호법 제44조 제4항이 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법소원 신청하였다가 기각되자, 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
【심판대상조항】
구 문화재보호법(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2문, 제3문 중 ‘제44조 제1항 제2호에 관한 부분’
구 문화재보호법
제44조(발굴의 제한) ④ 문화체육부장관은 제1항 제2호 또는 제3호의 경우에 그 문화재의 보존상 필요하다고 인정할 때에는 이를 직접 발굴하거나 그가 지정하는 자로 하여금 발굴하게 할 수 있다. 이 경우 그 발굴에 소요되는 경비는 그 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령이 정하는 건설공사 시행중의 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위 내에서 국가 또는 지방자치단체가 부담할 수 있다.
【결정의 주요내용】
헌법재판소는 재판관 7(합헌의견) : 2(위헌의견)의 의견으로 이 사건 법률조항이 헌법에 합치된다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
1. 재판관 7인의 다수의견
이 사건 법률조항은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있으며, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 볼 수 없다.
이 사건 법률조항 중 제3문 부분은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 입법자가 법률로써만 규정해야 한다고 보기 어렵고, 구체적인 발굴조사비용 지원대상의 범위에 관하여 이를 시행령에 위임하는 경우에도 그 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2. 재판관 2인의 위헌의견
이 사건 법률조항은 건설공사의 예정지에 문화재가 매장된 경우에 문화재의 보존상 필요를 이유로 건설공사 시행자에게 발굴허가를 해주지 않고 국가가 직접 또는 대행자를 시켜 발굴하는 경우에도 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 규정으로서, 문화재를 보존하기 위하여 필요한 경우에 건설공사 시행자에게 발굴허가를 해주지 않고 국가가 직접 또는 대행자를 시켜 발굴하는 것은 국가의 문화재 보존의무를 이행하기 위한 것으로서 헌법상 허용된다고 할 것이나, 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 합리적인 이유도 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
건설공사 시행자는 건설공사 예정지에서 국가가 문화재를 발굴함으로 인하여 어떠한 혜택을 받는 것이 아니라 그 발굴행위에 지장을 주는 건설공사를 중지하여야 하는 불이익을 입을 뿐이다. 그리고 문화재 발굴의 이익은 국가에게 귀속되는 것이지 건설공사 시행자에게 귀속되는 것이 아니다. 그러므로 매장된 문화재의 발굴비용은 당연히 국가가 부담하여야 하는 것이고, 그것을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 필요성과 합리성을 인정할 수 없어, 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하기 어렵다.
발굴된 문화재가 국가에 귀속되는 경우에 문화체육부장관이 발견자와 토지소유자 등에게 보상금을 지급하고 발견 또는 발굴의 경비를 지출한 경우에는 보상금 지급액의 분배에 참작하도록 규정하고 있지만, 충분하지 않다. 따라서 이 사건 법률조항은 재산권 침해의 최소성도 인정하기 어렵다.
발굴된 문화재의 소유자가 판명되지 않으면 그 문화재의 소유권은 국가에게 귀속되고 건설공사 시행자에게 귀속되지 아니함에도, 이 사건 법률조항에 의하여 그 발굴비용을 전부 건설공사 시행자에게 귀속시키는 것은 문화재 보존을 위하여 건설공사 시행자를 일방적으로 희생시키는 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 재산권 제한의 법익균형성도 인정할 수 없다.