陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 〔손해배상(기)〕

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수․취득하는 것이 나중에 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 및 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

[3] 국가 명의로 소유권보존등기가 된 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 아니한 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의․과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[4] 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배되는지 여부(적극)

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정⋅시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다)에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의⋅과실에 의한 위법행위에 해당한다.

[4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다) 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(池沼), 농도(農道), 수로 등은 당해 몽리농지(蒙利農地)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다.

2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 〔토지인도등⋅손해배상〕

[1] 구 농지법이 농지임대를 금지하는 취지 및 구 농지법 제23조의 법적 성격(=강행규정) / 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약의 효력(=무효)

[2] 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 계약의 효력을 인정받을 수 없는 경우, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 헌법은, “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 하고(제121조 제1항), “농업 생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.”라고 규정하고 있다(제121조 제2항). 이에 따라 구 농지법(2015. 1. 20. 법률 제13022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임 등 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 사람이 소유하고 있는 농지를 임대하는 경우와 같이 거기에 열거된 예외사유에 해당하지 아니하는 한 농지를 임대할 수 없다고 하고(제23조), 이를 위반하여 소유 농지를 임대한 사람을 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제60조 제2호).

    한편 구 농지법은 농지의 소유⋅이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 하고(제1조), 나아가 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로, 농지에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 투기의 대상이 되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제3조 제1항, 제2항).

    이러한 구 농지법 규정과 앞에서 본 헌법 규정 등을 종합해 보면, 구 농지법이 농지임대를 원칙적으로 금지하는 취지는, 농지는 농민이 경작 목적으로 이용함으로써 농지로 보전될 수 있도록 하고, 또한 외부자본이 투기 등 목적으로 농지를 취득할 유인을 제거하여 지가를 안정시킴으로써 농민이 농지를 취득하는 것을 용이하게 하여 궁극적으로 경자유전의 원칙을 실현하려는 데에 있다. 그리고 그와 같은 입법 취지를 달성하기 위해서는 위반행위에 대하여 형사 처벌을 하는 것과 별도로 농지임대차계약의 효력 자체를 부정하여 계약 내용에 따른 경제적 이익을 실현하지는 못하도록 함이 상당하므로, 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정이다. 따라서 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약은 무효이다.

[2] 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성⋅반윤리성⋅반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

그런데 구 농지법(2015. 1. 20. 법률 제13022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 적용 대상인 농지의 임대차는, 대상이 농지라는 특수성이 있지만, 목적물을 사용⋅수익하게 하고 차임을 지급받기로 하는 약정이라는 점에서는 일반적인 부동산 임대차와 본질적인 차이가 없다. 이는 과거 소작의 경우 지주가 통상적인 토지 임대료 수준을 넘어 경작이익의 상당부분까지 소작료 명목으로 받아가거나 심지어 신분적 예속 관계까지 형성하였던 것과는 현저히 다르다. 즉, 오늘날의 통상적인 농지임대차는 경자유전의 원칙과 농지의 합리적인 이용 등을 위하여 특별한 규제의 대상이 되어 있기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 계약 내용이나 성격 자체로 반윤리성⋅반도덕성⋅반사회성이 현저하다고 단정할 수는 없다.

또한 현재 우리나라의 농지 면적과 보유 실태 및 농민 인구의 비율, 비농민이 농지를 소유하게 되는 사유의 다양성, 구 농지법의 적용 대상인 농지에는 전⋅답과 같은 전형적인 농토뿐 아니라 과수원과 그 부속시설의 부지 등도 포함되고, 그러한 토지는 지목과 달리 이용되는 경우도 적지 않은 사회 실정, 기타 제반 여건을 감안해 보면, 농지임대차계약을 근거로 하여 약정 차임을 청구하는 등 계약 내용의 적극적 실현을 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다. 그러나 거기에서 더 나아가 임대차 계약기간 동안 임차인이 당해 농지를 사용⋅수익함으로써 얻은 토지사용료 상당의 점용이익에 대하여 임대인이 부당이득반환이나 손해배상을 청구하는 것마저 배척하여 임차인으로 하여금 사실상 무상사용을 하는 반사이익을 누릴 수 있도록 하여야만 구 농지법의 규범 목적이 달성된다고 볼 것은 아니다.

따라서 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부할 수는 없다.

2. 보호물과 보호구역의 지정제도

(1) 지정절차의 내용
문화재보호법 제27조에 따르면 문화재청장은 국가지정문화재로서 ‘사적, 명승, 천연기념물’을 제외하고, 그 밖에 ‘유형문화재’, ‘국가무형문화재’ 및 ‘중요민속문화재’를 지정할 때 특히 필요한 경우 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있도록 하고 있다.

같은 조문에서는 이러한 보호물과 보호구역이 인위적 또는 자연적 조건의 변화 등으로 인하여 조정이 필요하다면 문화재청장을 그러한 조정을 할 수 있다든가, 보호물 또는 보호구역의 조정은 매 10년이 되는 날 그 적정성을 검토해야 한다고 하는 규정을 두고 있지만, 결국 지정절차, 조정 및 적정성 검토에 관한 사항은 전부 대통령으로 위임하고 있다.

이에 따라 같은 법 시행령 제13조에 따라 보호물 또는 보호구역의 지정기준은 별표에 의하여 마련하고 있고, 그 외에 지정에 관하여는 국가지정문화재의 지정절차를 준용하고 있다. 따라서 보호물과 보호구역의 지정도 원칙적으로 국가지정문화재의 지정절차와 동일하게 ①관계전문가의 조사, ②심의내용 관보 예고, ③문화재위원회의 심의 후 결정이라고 하는 절차에 의하여 이루어진다고 할 수 있다.

(2) 지정절차 및 보호구역 등의 적정성 검토

1) 지정절차의 한계

국가지정문화재에 관련하여 보호물 또는 보호구역을 지정하는 절차가 문화재지정절차와 동일하다고 한다면, 앞에서 언급한 입법상의 한계 및 해석상의 법리에 관한 논점은 모두 그대로 적용될 수 있다. 따라서 위임권한의 구체적 적정성, 지정절차의 구체적인 입법결여 대한 논점, 문화재심의위원회의 심의절차상의 한계 및 지정제도의 법적 성격으로 인한 법리적 논란 등은 보호물 또는 보호구역을 지정하는 절차와 관련하여 문제가 될 수 있다.

2) 보호구역 등의 적정성 검토와 법제적 정비

다만 보호물 또는 보호구역의 지정 또는 조정의 적정성(이하 “보호구역 등의 적정성”이라고 한다.)을 검토하는데 있어서는 몇 가지 특례를 두어 법률규정을 구체화하거나 보완하고 있다. 이에 관하여는 문화재보호법 시행령 제14조에서 규정하고 있다. 즉 같은 조문 제1항에 보호구역 등의 적정성을 검토하기 위해 시 도지사에게 해당 검토를 위하여 필요한 자료를 제출하도록 요청할 수 있다고 한다. 이와 같이 제1항의 자료제출요청권은 문화재보호법 제27조 제3항에 따른 보호구역 등의 적정성 검토를 위한 것이라고 규정하고 있다. 그
러나 같은 법 제27조 제3항의 규정은 특별한 사정이 발생하여 적정성을 검토하여야 할 시기를 놓친 경우에 대통령령으로 정하는 기간에 검토할 수 있다고 하는 검토시기의 조정에 관한 내용이므로 위임의 근거로서는 적절하지 아니하다. 오히려 같은 법 같은 조문 제4항에 따른 내용으로 보아야 하므로, 시행령 제14조의 제1항에 의한 보호구역의 적정성 등에 관한 검토의 법률적 근거는 제4항으로 개정되어야 한다. 한편 검토시기의 연기에 관한 규정은 같은 시행령 제15조에서도 규정하고 있듯이 같은 법 제27조 제3항에 따른다고 하는 명문을 두고 있으므로, 이와 같은 개정대상은 보다 명백하다고 할 수 있다. 이를 정리하여 보면 시행령 제14조는 보호구역의 적정성 등에 관한 검토를 위한 구체적 내용을 포함하고 있으므로 그 근거규정은 같은 법 제27조 제4항에 해당되며, 시행령 제15조는 같은 법 제27조 제3항에 근거한 내용이므로, 시행령 제14조 제1항에서 규정하고 있는 법적 근거로서의 법 제27조 제3항은 적절하지 않다.

그 외에 같은 법 시행령 제27조에 따르면 보호구역 등의 적정성 검토를 위해 문화재위원회 위원이나 전문위원 등 관계 전문가 3명 이상에게 당해 적정성에 관한 의견을 듣도록 하였으며, 보호물 또는 보호구역을 조정할 필요가 있으면 관보에 예고하고 문화재위원회의 심의를 거쳐 보호물 또는 보호구역의 조정 여부를 결정하도록 하고 있다. 또한 보호물 또는 보호구역의 조정을 결정한 경우에는 관보에 고시하고, 그 내용을 지정문화재의 소유자,관리자 또는 관리단체와 해당 보호물 또는 보호구역의 토지 또는 건물 소유자에게 알려주
도록 하고 있다.

이와 같은 규정을 두고 있는 입법적 취지는 보호물 또는 보호구역의 지정으로 인하여 발생할 수 있는 사적 재산권에 대한 제한과 깊이 관련되어 있기 때문이다. 따라서 문화재 보호를 위하여 보호물 또는 보호구역의 지정은 정기적으로 그 적정성을 검토하고, 경우에 따라서는 그 대상을 조정할 수 있도록 함으로써 개인 등의 재산권의 침해를 최소화하기 위한 법제가 필요한 것이다. 이러한 입법목적이 보다 실효적으로 달성되기 위해서는 역시 보호물 또는 보호구역의 지정절차가 보다 엄격하여야 하고, 절차의 구체성이 보완되어야 한다. 또한 보호물 또는 보호구역의 조정 및 보호구역 등의 적정성에 관한 규정은 이러한 보호물 또는 보호구역의 지정과 직접적인 연계성이 있기 때문에 이러한 규정에서도 보다 엄격한 통제와 구체성이 보완되어야 할 것이다.

이를 위해 다음과 같은 몇 가지 법제적 정비를 위한 방안을 제안하여 보고자 한다. ① 현행 법규는 보호구역의 적정성을 담보하기 위하여 지정문화재의 소유자 등과 해당 보호물 보호구역의 토지 또는 건물 소유자의 의견을 시 도지사가 자료로서 정리하여 문화재 청장에게 제출하도록 하고 있으나, 이러한 보호물의 소유자 등과 보호구역의 토지 또는 건물소유자뿐만 아니라 임차인 등의 이해관계인 등의 의견도 포함되어야 한다.

②시 도지사는 보호물 보호구역의 소유자를 포함한 이해관계인들의 의견을 어떠한 방법으로 수렴할 것인가에 대하여 보다 구체적인 방법이 명시되어야 하며, 또한 수렴된 의견을 단순하게 정리하는데 그칠 것이 아니라, 문화재청장은 어떠한 방법으로 그들의 의견을 반영할 것인가에 관하여도 언급하여야 한다. ③보호구역 등이 적정성 검토를 위하여 3인 이상의 관계 전문가들의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는데, 전문가들의 의견은 해당 보호구역 등의 적정성의 결정하는데 매우 중요한 역할을 할 것이다. 따라서 전문가 의견청취에
관한 규정을 보다 명확하게 할 필요가 있으며, 의견서도 공개할 필요가 있다.

④또한 필요하다고 인정하는 경우에는 문화재청장은 보호구역의 적정성 검토의 과정에서 소유자등의 이해관계인과 관계 전문가들의 토론 등의 채택하여 그 의견수렴을 더욱 엄격하게 하는 방법도 모색하여 볼 수 있다. 이러한 절차는 보호물과 보호구역의 조정여부를 결정하기 위한 문화재위원회의 심의절차를 공정하고 명확하게 할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 보호물 또는 보호구역의 지정 및 조정을 둘러싸고 사후에 발생할 수 있는 법적 분쟁을 사전에 예방함으로써 사후에 요구되는 많은 노력과 비용을 절감할 수 있는 효과를 거
둘 수 있을 것이다.

20170228124904 문화재보호.pdf

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