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법무부공고 제2013 - 1호

2013년도 제55회 사법시험 실시계획 공고

2013년도 제55회 사법시험 실시계획을 다음과 같이 공고합니다.

2013년 1월 2일

법 무 부 장 관

1. 선발예정인원

※ 군법무관임용시험은 실시하지 아니함.

2. 시험과목 및 출제범위

가. 시험과목

※ 사법시험법 시행령 제5조 제2항에 따라 제2차시험의 민법과목 배점은다른 과목보다 50% 가중

나. 어학과목(영어)시험 실시방법

2011년 1월 1일 이후 다음 시험기관에서 실시된 시험에서 취득한 성적으로 그 시험을 대체함.

※ 다만, 청각장애 2․3급 응시자의 경우에는 듣기부분을 제외한 점수가 토익 350점 이상, 텝스 375점 이상, 토플 PBT 352점 이상, 토플 CBT 131점 이상이어야 함.

다. 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위

3. 시험방법

가. 제1차시험 : 선택형 필기시험

나. 제2차시험 : 논술형 필기시험

다. 제3차시험 : 면접시험

4. 응시자격

5. 시험시행일정

※ 각 시험구분별 실시계획은 사법시험 홈페이지(www.moj.go.kr/barexam) 및 관보에 공고하고, 합격자 명단은 사법시험 홈페이지에 게시하며, 최종합격자는 개별적으로 합격증서를 교부함.

6. 응시원서 접수

가. 접수기간

2013. 1. 3.(목) 09:00 ～ 2013. 1. 11.(금) 24:00

※ 공고한 접수기간 외에는 추가접수를 받지 않으므로 반드시 접수기간 내에 응시원서를 접수하여야 하며, 1차시험 또는 1․2차시험 면제자도 위 접수기간 내에 반드시 응시원서를 접수하고 시험의 일부면제를 신청하여야 함.

※ 매일 24시간 접수(접수 첫날 제외)하며, 제1차시험은 본인이 선택한 지역에서만 응시할 수 있으므로 인터넷 원서접수시 응시지역 체크에 주의하여야 함.

나. 접수방법

인터넷 응시원서 접수사이트(http://moj.uwayapply.com)에 직접 접속하거나 사법시험 홈페이지(http://www.moj.go.kr/barexam)를 통하여 위 응시원서 접수사이트에 접속한 다음 안내 절차에 따라 접수

※ 위 방법 외 응시원서 접수는 불가함.

다. 응시자격 소명서류(법학과목 이수 소명서류․영어성적표) 제출 방법

법학과목 35학점 이수 소명서류 또는 영어과목 시험성적표를 사전에 제출하여 사법시험 홈페이지를 통하여 확인받지 못한 사람은 2013. 1. 3.(목)～2. 22.(금) 기간 중 법무부 법조인력과로 직접 방문 또는 등기 우편(2013. 2. 22. 우체국 소인분까지 유효)으로 법학과목 이수 소명서류 또는 영어성적표를 제출하여야 함.(제출시 서류에 반드시 주민등록번호와 연락처 기재)

※ 다만, 응시자격 소명서류 제출 여부와 관계없이 인터넷 원서접수는 원서접수기간 중 가능함.

※ 외국에서 토익시험 성적을 취득한 응시자는 성적확인동의서 1부, 청각장애 2․3급 응시자는 장애인증명서 1부를 같이 제출하여야 함.

라. 응시수수료

50,000원(사법시험법 시행규칙 제8조 제2항)

※ 응시수수료 외에 소정의 처리비용(휴대폰 결제, 신용카드 결제, 계좌이체 비용)은 별도임.

7. 시험의 일부면제

가. 사법시험의 일부면제

나. 1차시험 또는 1․2차시험 면제자도 응시원서 접수기간 내에 반드시 응시원서를 접수하고 시험의 일부면제를 신청하여야 함.

8. 법학과목 35학점 이수 소명서류의 제출

가. 소명서류의 제출기한은 ‘제1차시험일 전일까지’임(사법시험법 시행령 제3조 제4항).

나. 법학학위 과정이 개설되어 있는 학교에서 법학과목을 이수한 경우에는 학교장이 발급한「법학과목 학점취득증명서」를 제출하여야 함.

다. 학점인정기관인 평생교육진흥원(한국교육개발원)에서 학점인정을 받은 경우에는 평생교육진흥원장(한국교육개발원장)이 발급한「법학과목 학점취득증명서」를 제출하여야 함.

라. 법학학위 과정이 개설된 대학에서 법학사를 취득한 경우에는「학위증서 사본」또는「학위증명서(졸업증명서)」를 제출하여야 함.

마. 법학학위 과정이 개설되지 않은 대학에서 법학과목을 이수한 경우에는「성적증명서」에 형광펜으로 법학과목을 표시하고 여백에 학점합계를 기재하여 제출하여야 함.

바. 여러 건의 서류를 합하여야 법학과목 이수 소명에 필요한 35학점 이상의 요건을 만족하는 경우에는 필요한 서류를 모두 제출하여야 함.

사. 법학과목 35학점 이수 소명서류를 제출하지 않았거나 심사결과 35학점에 미달하는 법학과목 이수 소명서류 또는 허위 기재된 법학과목 소명서류 등 유효하지 않은 소명서류를 제출한 경우에는 응시원서 접수가 무효로 처리됨.

9. 영어과목 시험성적표 제출

가. 영어성적표의 제출기한은 ‘제1차시험일 전일까지’임(사법시험법 시행령 제4조 제5항)

나.2012년도 응시원서 접수시 제출한 성적표가 2013년도에도 유효한 경우 영어과목의 합격에 필요한 점수의 소명은 2012년도 응시원서 접수시 제출한 성적표로 갈음할 수 있음.

다.성적표는 해당 시험기관의 「정규시험」성적표만 인정되며, 토익의 경우외국에서 취득한 성적표는 일본에서 취득한 정규시험 성적표만 인정됨.

라.성적표는 해당 시험기관에서 발행한 「원본」을 제출하여야 하며, 원본을 제출하지 아니하여 해당 시험기관 확인 결과와 다른 경우에는 불합격처리 될 수 있음.

마.영어과목의 합격여부의 결정은 사법시험법시행령 제4조 제5항의 규정에 따라 제출된「성적표」를 기준으로 함.

바.성적확인을 위해 토플(IBT) 성적을 취득한 응시자는 성적표 앞면에 아이디와 패스워드를 기재하여 제출하고 외국에서 토익시험 성적을 취득한 응시자는 「성적확인동의서」1부를 함께 제출하여야 하며, 해당 성적의 아이디·패스워드 및 성적확인동의서를 제출하지 아니하여 성적확인을 할 수 없는 경우에는 불합격 처리됨.

※ 성적확인동의서 양식은 토익 시험기관이나 그 기관의 홈페이지에서 교부받을 수 있음.

사. 청각장애 2․3급 응시자의 경우에는 「장애인증명서」1부를 함께 제출하여야 함.

아.성적표를 제출하지 않았거나 합격에 필요한 점수에 미달하는 성적표 또는 허위 기재된 성적표 등 유효하지 않은 성적표를 제출한 경우에는 응시원서 접수가 무효로 처리됨.

10. 응시표 출력 및 시험장 확인

가. 응시표 출력

응시표는 제1․2․3차시험 각 차수별 시험일 2주 전부터 출력이 가능함.

나. 시험장 확인

○ 제1․2차시험의 경우 응시표상에 기재된 수험번호, 좌석번호를 확인하고 각 차수별 시험일에 응시표의 좌석번호란에 기재된 시험장으로 출석하여 시험장 출입구에 부착된 실별 배치표를 확인한 후 해당 시험실로 입실하여야 함.

○ 제3차시험의 경우 응시표상에 기재된 시험일시를 확인하고 시험일 해당 시간에 시험장에 출석하여 응시자 대기장에 부착된 면접시험조 명단을 확인하여 해당 조의 면접순번에 따라 착석하여야 함.

11. 기타 사항

가. 전맹인, 약시자, 지체장애인 등 응시에 현저한 지장이 있는 장애인은 응시원서 접수 시 장애인 등록을 하고 2013. 1. 18.(금)까지 반드시 법무부 법조인력과(02-2110-3234)로 장애인등록증(복지카드) 사본 1부, 진단서 1부를 등기우편 또는 직접 제출하여야 함.

※ 장애의 정도가 응시에 현저한 지장이 있음이 인정된 경우 편의제공을 받을 수 있음.

나. 문의전화 : 시험집행(02-2110-3397), 문제출제(02-2110-3241), 소명서류․채점·합격자발표·답안지열람(02-2110-3236)

※ 보내실 주소 : 경기도 과천시 관문로 47 정부과천청사 법무부 법조인력과

(우편번호 427-720)

13년사법시험공고한글파일.hwp

Case 풀이요령 연습 2004. 2. 9.

요즘 수험가에서 속칭 ‘case式’이라고 불리우는 事例型 법학교육과 평가방식은, 美國에서는 1871年 Harvard大의 Christopher Columbus Langdell 교수에 의하여 判例敎授法(casemethod, 後日의 problematic method)이 도입됨으로써 시작되었고, 獨逸에서는 1854年Rudolph von Jhering에 의하여 事例解決(Fallbearbeitung)演習이라는 방식으로 도입되어,현재는 법학교육의 일반적 방법으로 자리잡고 있다.

아래의 글은 白泰昇, “民事事例 解決方法 및 示範答案”, 考試界(94/5) 155쪽 이하의 내용이다(일부 한자는 한글화하였다). 가능하다면(?), ｢金正皓, 商法事例入門, 博英社｣, ｢金亨培, 事例硏究民法演習, 法文社｣, ｢崔秉祚 : 土地買受人에 의한 地上物撤去行爲의 法律效果(民事判例硏究 16集), 博英社, 1994｣ 등에 있는 사례풀이 방법론과 비교하여 그 요령을 압축․정리해보고는, 주어진 문제를 음미하면서, 각자 나름대로 답안을 스스로 작성해보고, 맨끝부분의 시범답안과 비교하여 자신의 이해 정도를 CHECK해보라! 약 1 개월 정도의 기간내에 정리가 끝나면 성공한 것이다!

《設 問》
분당에 거주하는 甲은 아현동에 소재한 가구상 乙로부터 부엌용 가구 1조를 일금 500만원에 구입하는 賣買契約을 締結하고 자기집에 배달하여 주기를 의뢰하였다. 물건인도는 93년 6월 1일로 하기로 약정하였다. 甲은 약속한 그날을 깜박 잊고 집을 비웠던 고로그 가구점의 용달차는 헛수고만 하고 돌아와야 했다.

그런데 그 가구점의 從業員 丙이 운전하던 용달차가 돌아오던중 丙의 輕過失로 交通事故가 났다. 그 사고로 용달차에 불이 나 그 가구가 못쓰게 될 정도로 손상을 입었다.

(1) 그럼에도 乙은 부엌용 가구 1조를 甲에게 새로이 引渡하여야 하는가?
(2) 乙은 丙이 야기한 交通事故임에도 불구하고 賣買代金을 甲에게 請求할 수 있을까?
(3) 乙은 헛수고로 지출한 비용 5만원도 甲에게 請求할 수 있을까?

I. 民法事例學習의 必要性 및 重要性
민법은 사인 간의 법률관계를 규율한다. 사인 간의 법률관계는 각자의 권리와 의무를 그내용으로 한다. 그러나 사인의 생활관계는 서로의 이해가 충돌하여 필연적으로 다툼을 야기한다. 이와 같은 사인간의 다툼을 어떻게 하면 합리적으로 또한 공평하게 해결할 것인가가민사사례학습의 과제이자 또한 민법을 배우는 목적이기도 하다. 다른 한편 이와 같은 법률적인 분쟁에 대하여 타당하게 해결하는 것이 바로 법조인의 사명이고 또한 일상적인 직무일것이다. 즉, 판사는 구체적인 분쟁에 직면하여 관련 법규를 심도있게 검토, 적용하여 타당하게 해결하여야 하며 또한 변호사도 그의 고객의 정당한 권리를 소송을 통하여 보호하여 주어야 한다.

사인 간의 분쟁을 공평하게 해결할 수 있기 위하여는 정확한 법률지식을 그 전제로 함은물론이다. 특히 현대사회는 복잡․多岐화되고 있으므로 민사분쟁의 유형도 매우 다양한 모습을 보이고 있다. 이에 따라 적어도 기본적인 민사사례에 대한 연습을 통하여 정확하고 종합적인 법률지식의 습득이 반드시 필요하다.

최근 사법시험을 비롯하여 각종의 국가시험에서 민사사례문제의 출제가 일반화되었다. 이와 같은 사례문제출제는 민법학습의 목표에 비추어 또한 수험생에 대한 포괄적인 지식측정을 위하여 당연시될 뿐만 아니라 앞으로 기정사실로 받아들여야 할 것이다. 특히 우리 민법의 구조가 공통적인 사항을 총칙으로 일반화하고 각편이 서로 유기적인 관계로 구성되고 있는 '판덱텐시스템'(Pandektensystem)을 따르고 있어 민법 각편의 단편적인 지식 위주로는단순한 사례조차 해결할 수 없다는 점을 늘 유념하고 민법전반에 대한 체계적이고 종합적인 지식을 민사사례학습을 통하여 습득하여야 할 것이다.

II. 民事事例 解決方法
민사사례해결은 크게 보면, 구체적인 사안에서 법률적인 쟁점을 확정하고 이에 관련법규를 탐지, 해석․적용하여 결론을 도출하는 과정이다. 이와 같은 과정을 오류와 실수 없이 논리정연하게 검토할 수 있기 위하여는 최소한의 방법론적인 접근이 필수적이다. 이를 시간적인 순서에 따라 유의사항과 함께 살펴보기로 한다.

1. 事案을 여러번 숙독하여 事實關係를 정확히 파악할 것

사안을 있는 그대로 여러번 숙독하여 사실관계를 정확히 파악하여야 한다. 사안을 자의적으로 바꾸거나 사안에서 언급되지 않은 사실을 마치 주어진 것으로 간주하고 임의로 이해하여서는 안된다. 또한 사안으로부터 당사자의 주장이 과연 진실에 부합하는지 검토할 것이아니라, 법률적으로 의미있는 사실에 대한 파악에 국한하여야 한다.예컨대, 대학생 갑이 자동차상 을로부터 자동차 1대를 아버지 병을 위하여 병의 이름으로
구입하였다. 이에 따라 을이 병에게 대금지급을 요구하자 병은, 철없는 아이의 짓이라는 이유로 매매대금의 지급을 거절하는 사안(이하 예제 a)에서 갑이 미성년자인지 여부를 걱정할필요가 없을 것이다. 왜냐하면 이 사안에서 법률적으로 의미 있는 사실은 과연 갑이 병의대리권을 가지고 있느냐 여부이고 설사 갑이 미성년자이더라도 대리인이 될 수 있기 때문이다(민법 제117조 참조).

또한 사안에서 당사자가 일상용어로 표현하고 있을 때, 이와 같은 표현에 구애되지 말고이것이 과연 법률적으로 무엇을 뜻하는지 검토하여야 한다. 예컨대 '자전거 한대를 빌렸다'는 일상용어는 대가를 주고 빌렸으면 임대차를 의미하지만, 대가 없이 빌렸다면 사용대차를 의미한다.

특히 사실관계를 정리함에 있어 당사자관계는 화살표로 정리하는 것이 나중의 혼동을 방지하여 준다. 당사자가 2인일 때는 물론 당사자가 많으면 많을수록 이와 같은 작업은 더욱필요하다.

2. 事案의 질문과 관련하여 爭點을 구체적으로 確定할 것

사례의 질문과 관련하여 쟁점을 확정하여야 한다. 여기서 '누가 누구에게 무엇을 무슨 근거로 청구하는가?'라는 의문을 항상 염두에 두면서 문제의 소재를 확정하여야 한다.사례의 질문은 여러 형태로 제기된다. 예컨대 (예제 a)에서 제기될 수 있는 질문은, '을은병에게 매매대금을 청구할 수 있는가?' '병은 매매대금을 지불하여야 하는가?' '을이 병에게 매매대금지급소송을 제기하였을 때 위 소송의 운명은?' 등이다. 이 때에는 을의 병에 대한 관계를 검토하면 충분할 것이다.

이와는 달리, 예를 들어, B가 A로부터 자전거를 빌렸는데 B는 이를 다시 C에게 매각한경우의 法律關係(이하 예제 b)는? 이라는 문제에서처럼 '∼ 법률관계는?'이라고 질문하였을때에는 문제되는 당사자 사이의 법률관계 전부를 반드시 검토하여야 한다. 즉, A․B․C 각자가 다른 상대방에게 주장할 수 있는 권리 전부를 검토하여야 한다. 그러나 사안에서 다수당사자관계가 문제되더라도 질문이 특정 당사자 사이로 국한되었으면 그 부분으로 한정하여야 한다. (예제 b)에서 A의 법적 지위를 질문하였다면 B와 C 간의 법률관계는 검토할 필요가 없다.

가끔 물권적 청구권의 일환으로 소유권 귀속관계를 질문할 경우도 있다. 이 때에는 물권변동으로 과연 누구에게 소유권이 귀속되었는지를 검토하여야 한다. 예컨대, 반지가 A로부터 B에게, B로부터 C에게, C로부터 D에게 양도되어 D가 최종 취득한 경우 A가 D에게 그반지에 대한 소유물반환청구를 할 수 있느냐?라고 질문한 경우에는 A가 그 반지에 대한 소유권을 여전히 보유하고 있는지 또는 그 반지에 대한 소유권을 그 사이 잃었는지를 검토하여야 할 것이다.

3. 爭點과 직접 관련된 適用法規를 탐지하여 請求權의 基礎를 檢討할 것

누가 누구에게 무엇을 무슨 근거로 청구하는가라는 문제의 소재를 구체화하여야 한다. 누가 누구에게라는 부분은 곧 청구권자와 그 상대방, 즉 당사자를 확정하는 것을 말한다. 또한무엇을이란 청구의 목적에 해당한다.

예컨대 매매대금, 목적물의 인도, 손해배상 또는 부작위 등이 주로 청구의 목적이 될 것이다. 무슨 근거란 '청구권의 기초'(Anspruchgrundlage)를 말한다. 특히 이 청구권의 기초를면밀히 검토하는 것이 사례문제해결에서 중요하다. 주의할 것은 청구권의 기초규범과 이 청구권의 기초를 보충하는 보조규범(Anspruchhilfsnorm)은 서로 구별하여야 한다. 예컨대 이행보조자의 고의․과실을 채무자의 고의․과실로 보는 민법 제391조는 독립된 청구권의 기초가 아니라 채무불이행책임에서 채무자의 귀책사유 존부를 확정하여 주는 단순한 보조규범에 불과하다.

청구권의 기초로 고려될 수 있는 것은 당사자의 약정뿐만 아니라 당사자의 요구에 합치되는 법률효과를 부여하는 법률, 관습법 등 제 법원을 말한다. 당사자의 청구의 근거를 이루는청구권의 기초규범이 많을 경우에는 이를 모두 검토하여야 한다.

예컨대 (예제 a)에서 을의 병에 대한 매매대금지급청구의 근거를 이루는 법규정은 매매에관한 민법 제568조이다. 그러나 만약 갑이 병의 대리권 없이 계약을 체결하였을 때 을이 갑에게 청구할 수 있는 근거가 되는 규정은 무권대리인의 책임에 관한 민법 제135조로 이에따라 을은 갑에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

한편 (예제 b)에서 만약 C의 선의취득이 긍정되면 A는 B에게 민법 제390조를 근거로 목적물반환불능에 따른 채무불이행(이행불능) 또는 민법 제750조의 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 또한 B의 매각행위로 이득이 있으면 A는 B에게 민법 제741조에 의거 부당이득반환청구가 가능할 것이다. 그러나 C의 선의취득이 부정될 경우 A는C에게 민법 제213조를 근거로 자기 소유물인 자전거의 반환청구를 할 수 있을 것이다. 이때 C는 B를 상대로 민법 제570조를 근거로 매매의 담보책임을 주장할 수 있을 것이다.

(1) 고려되는 請求權의 基礎가 다수일 경우의 檢討順序

당사자의 청구에 합치되는 청구권의 기초가 다수일 경우 다음과 같은 순서에 따라 검토하는 것이 원칙이다. 이 순서는 한편으로 법률규정에 의하여 다른 한편으로는 합목적성에 비추어 결정된다.

1) 契約上의 請求權을 우선적으로 검토

계약상의 청구권은 다른 청구권의 기초의 내용과 범위에 직접 영향을 주므로 이를 우선검토할 필요와 실익이 있다.

예를 들어 사무관리는 위임계약이 존재하지 않는 경우에만 고려될 수 있고(민법 제734조참조), 불법행위에 기한 청구권도 유효한 계약이 존재하는 한 위법성의 요건과 관련하여 문제가 되므로 계약상의 청구권의 존부를 우선 검토할 필요가 있다(민법 제750조 참조). 또한부당이득의 채무자도 법률상 원인 없이 이득을 얻은 경우 이를 반환하여야 한다(민법 제741조 참조). 따라서 계약이 존재하는 한 법률상 원인이 있는 것이 통상적이므로 부당이득에기한 청구권에 앞서 계약의 존부를 우선 검토하여야 할 것이다. 한편, 물권적 청구권과의 관계에서도 계약의 존부를 우선 검토하여야 한다. 왜냐하면 계약관계가 존재하는 한 설사 물권침해가 행하여지고 있다고 하더라도 정당한 권원에 의거하고 있어 물권적 청구권이 발생하지 않기 때문이다(민법 제213조 단서 참조).

계약상의 청구권은 원래의 급부의 이행청구(예컨대 매매계약상의 목적물 인도 또는 매매대금청구, 도급계약상의 완성물 인도 또는 보수청구 등)와 손해배상을 주내용으로 한다.

2) 契約과 유사한 法律關係에 기한 請求權도 契約上의 請求權에 準하여 검토

계약과 유사한 관계에 기한 청구권은 주로 계약의 준비과정에서 문제된다. 이 청구권은유효한 계약의 성립을 전제로 하지 않지만 계약상의 청구권과 법률적 성질이 유사하므로 이에 준하여 검토하여야 한다. 계약과 유사한 관계에 기한 청구권으로는, 예컨대 상대방의 무권대리인에 대한 이행 또는 손해배상청구(민법 제135조), 계약체결상의 과실에 기한 손해배상청구, 사무관리자의 비용상환청구 또는 무과실손해보상청구(민법 제739조, 제740조) 등을들 수 있다.

3) 物權的 請求權 檢討

물권에 대한 침해가 있거나 침해당할 염려가 있을 때 물권자는 물권적 청구권을 행사할수 있다. 그러나 회복자의 점유자에 대한 물권적 청구권(민법 제202조 이하 참조)이 불법행위 또는 부당이득에 기한 청구권의 특칙으로서의 성격을 가질 수 있어 물권적 청구권을 이와 같은 청구권에 앞서 검토할 실익이 있다.

물권적 청구권은 그 기초가 되는 물권이 무엇이냐에 따라 본권에 기한 물권적 청구권과점유권에 기한 물권적 청구권으로 나누어진다. 본권 중에서 가장 전형적인 것은 소유권이므로 민법은 소유권에 기한 물권적 청구권을 규정하고(제213조, 제214조), 다른 물권에도 이규정을 준용하는 태도를 취한다(제290조 1항, 제301조, 제319조, 제370조). 질권에 관하여는규정이 없으나 통설은 이에 기한 물권적 청구권도 인정한다. 한편 그 방해의 모습에 따라물권적 청구권은 물권적 반환청구권, 물권적 방해제거청구권, 물권적 방해예방청구권으로 나누어진다.

4) 不法行爲 및 不當利得에 기한 請求權의 檢討

불법행위는 피해자에게 생긴 손해를 가해자로 하여금 전보케 하여서, 있어야 할 재산상태를 회복하려는 제도이다(민법 제750조 이하 참조). 부당이득은 법률상 원인 없이 이득자에게생긴 이득을 빼앗아서 있어야 할 재산상태를 이루려는 제도이다(민법 제741조 이하 참조).양자는 그 제도의 취지와 요건, 효과를 달리하므로 순서와 관계 없이 별개로 검토하여야 한다.

예를 들어 어떤 자가 권한 없이 타인의 토지를 무단 경작하여 이득을 본 경우 토지소유자는 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있고 또한 부당이득의 반환을 청구할 수도 있을것이다.

주의할 것은 불법행위에 있어 특별법에 의한 무과실책임이 점증하고 있는 점이다. 이와같은 경우 특별법에 기한 청구권의 기초에 관한 규정도 반드시 검토하여야 한다. 예컨대 자동차 사고의 경우 자동차손해배상보장법 제3조, 환경오염의 경우 환경정책기본법 제31조, 원자력 손해가 발생한 경우 원자력손해배상법 제3조 등이다.

(2) 각 請求權의 基礎規範의 相互關係 檢討

당사자의 청구의 근거를 이루는 청구권의 기초규범이 다수 있을 때에는 이들의 관계를 규명하여야 한다. 예를 들어 택시를 타고 가다가 운전자의 부주의로 사고가 발생하여 중상을입은 승객이 주장할 수 있는 손해배상청구권의 기초는 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임, 민법 제390조에 의한 채무불이행책임(적극적 채권침해) 또는 민법 제750조에 의한 불법행위책임이 고려될 수 있다.

이 때 이와 같은 청구권의 기초가 서로 선택적 관계인지, 일반과 특별규정의 관계인지 또는 (병존적) 청구권의 경합관계인지 검토하여야 한다.

청구권의 선택적 관계란 고려되는 청구권의 기초 중 택일관계에 있는 경우를 말한다. 예를 들어 채무불이행책임에서 이행지체와 이행불능이 문제되었을 때 양자는 택일관계에 있다. 왜냐하면 이행불능은 이행지체와는 달리 채무의 이행이 불가능할 때에만 문제되기 때문이다. 일반과 특별의 관계는 특별규정이 일반규정을 배척하는 관계(lex specialis derogatlegi generali)이다. 이는 법률규정에 의하여 보통 정하여 지나 드물게는 해석에 의하여 정하여 지는 경우도 있다. 전자의 예로는 위에서 설시한 예와 같이 자동차손해배상보장법상의책임과 민법에 의한 책임과의 관계를 들 수 있다. 따라서 자동차사고에 의한 손해배상에 관
하여는 자동차손해배상보장법이 민법에 우선하여 적용된다. 다만, 자동차손해배상보장법은자동차 운행으로 인한 인적 손해에 한하고 또한 그 배상액이 한정되어 있으므로 동법에 의하여 보호받지 못한 부분은 민법에 의한 책임을 주장하여 피해자는 보호받을 수 있을 것이다. 해석에 의한 일반과 특별의 관계는 매매의 담보책임과 착오에 관한 규정이다. 통설에 따를 때 이 경우 담보책임에 관한 규정이 착오에 관한 규정을 배척한다.특히 문제되는 것은 채무불이행책임(계약책임)과 불법행위책임과의 관계에 있어 청구권경합 여부이다. 위에서 설시한 예에서처럼 택시교통사고로 자동차손해배상보장법상 보전되지못한 부분이 있을 때 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권이 고려되는데 양 청구권이 모두 고려되는지, 아니면 그 중 하나만 인정될 것인지 문제된다. 통설과 판례가 취하는 청구권경합설에 의하면 피해자인 채권자는 그의 선택에 따라 가해자인 채무자에 대하여 계약책임을 묻거나 또는 불법행위책임을 물을 수 있다는 것이다. 이에반하여 소수설인 법조경합설은 불법행위책임과 계약책임은 마치 일반법․특별법과 같은 관계이므로, 우선 특수한 관계인 계약책임을 먼저 적용하여야 하며, 일반적인 불법행위책임은이 때에 배제된다는 견해이다. 청구권경합설을 취할 때 채권자는 자기에게 유리한 청구권을선택하여 청구할 수 있을 것이다.

양 책임을 구체적으로 비교하면 계약책임은 과실의 입증책임, 이행보조자의 책임, 시효 면에서 유리한 반면, 불법행위책임은 광범위한 위자요청구권이 인정되고 있는 점(민법 제751조, 제752조 참조)에서 유리하다. 대체로 계약책임을 묻는 것이 채권자에게 유리하다고 할수 있으나 실무적으로는 형사책임과 결부지어 불법행위소송이 단연 우세하다.

(3) 개별적인 請求權의 要件, 存續 여부 및 관철가능성 검토

개별적인 청구권에 관한 검토는 대체로 다음 세 단계로 나누어 행하여야 한다.

첫째, 청구권의 성립 여부를 검토하여야 한다. 주어진 구체적인 사안이 추상적인 청구권의기초에 관한 규범의 구성요건을 충족하는지 검토하여야 한다. 즉, 추상적인 청구권의 기초에관한 규정을 대전제로 하고, 이에 구체적인 사안을 소전제로 하여 그 충족 여부를 검토하는추론(Subsumtion)과정을 거쳐야 한다. 주의할 것은 청구권에 관한 규정은 통상 보조규범에의하여 보완되므로 이에 관한 규정도 면밀히 검토하여야 한다. 예를 들어 매매대금청구의근거는 매매계약에 관한 민법 제568조이다. 그러나 이는 매매계약의 성립을 그 전제로 한다.따라서 이에 관한 민법 제527조 이하의 규정은 보조규정에 해당한다.

또한 청구권의 성립을 저지하는 항변권(Die rechtshindernden Einwendungen)의 존부를검토하는 것도 이 단계의 작업에 포함된다. 예컨대 당사자가 의사능력이 없거나 의사에 흠결이 있는 경우 계약이 무효로 되어 계약상의 청구권은 발생하지 않는다(민법 제107조 1항단서, 제108조 1항, 제109조 1항, 제110조 1항 참조). 민법 제103조에 해당되는 선량한 풍속기타 사회질서에 위반되는 법률행위도 마찬가지이다.

둘째, 청구권의 성립이 인정되면 그 존속 여부를 검토하여야 한다. 일단 청구권이 발생하더라도 권리소멸의 항변권(Die rechtsvernichtenden Einwendungen)이 존재하면 청구권을소멸시키는 효력을 가지므로 이와 같은 항변권이 있는지 검토하여야 한다. 예를 들어 변제,상계, 공탁 등 채무를 소멸시키는 원인의 발생으로 청구권은 소멸한다(민법 제460조 이하참조). 또한 당사자의 귀책사유 없는 이행불능(급부장애)이 있는 경우 채무자는 급부의무를면하므로 이에 포함된다(민법 제390조 참조). 한편 채권양도의 경우 종전의 채권자는 그의청구권을 상실하고, 면책적 채무인수의 경우에는 채권자의 종전의 채무자에 대한 청구권은소멸되므로 위와 같은 사실의 존재도 당해자에게는 권리소멸의 항변에 해당된다(민법 제449조 이하 참조).

셋째, 청구권의 존속이 인정되면 그 청구권의 관철 가능성을 검토하여야 한다. 청구권은그 작용을 저지하는 항변권이 존재하는 한 행사될 수 없으므로 이와 같은 항변권의 존부를검토하여야 한다. 이 항변권은 실체법상의 권리로서 이를 본래의 의미의 항변권(Einrede imprivatrechtlichen Sinne)이라고 하며 당사자가 원용하여야 소송에서 고려될 수 있다. 이 항변권은 일시적 항변권(연기적 항변권)과 영구적 항변권으로 구분된다. 전자로는 동시이행의항변권(민법 제536조 참조) 및 보증인의 최고․검색의 항변권(민법 제437조 참조)을 들 수있다. 소멸시효의 항변은 후자에 속한다(민법 제162조 이하 참조).

4. 結論을 도출하고 그 結論이 公平에 부합하는지 점검할 것

이상의 검토과정을 통하여 사례에서 묻는 질문에 명확히 답하여야 한다. 이와 같은 결론을 내리는 과정은 크게 보면, 추상적인 법규범을 대전제로 하고 주어진 사례를 소전제로 하여 관련법규를 해석․적용하여 결론을 추론하는 과정이다. 따라서 결론부분은 사례의 질문과 관련하여 간단․명료하게 기술하여야 한다. 그러나 주의할 것은 도출한 결론이 공평의이념에 비추어 합당한지 반드시 점검하여야 한다. 왜냐하면 민사분쟁의 해결은 공평의 이념에 그 기초를 두고 있기 때문이다. 따라서 공평에 부합하지 않을 때에는 검토되어야만 할 당사자간의 청구권의 기초를 빠뜨린 경우가 대부분일 것이다. 예컨대 (예제 a)에서 을의 병에 대한 매매대금청구가 갑의 대리권의 흠결을 이유로 부정되는 결론을 도출한 결과 을이아무런 청구를 할 수 없다면 매우 불공평할 것이다. 여기서 을의 갑에 대한 청구, 즉 민법제135조에 의한 무권대리인의 책임이 고려되는 것이다. 또한 (예제 b)에서 C의 선의취득이인정되어 A가 C에게 소유권을 주장할 수 없는 결론만 내리면 불공평할 것이다. 따라서 C의선의취득이 인정되면 여기서 A의 B에 대한 채무불이행, 불법행위 또는 부당이득 등에 기한청구가 고려되는 것이다.

III. 答案作成要領

1. 一般的인 論述方法

답안은 사안의 쟁점에 대한 검토과정을 체계적으로 논리정연하게 기술하여야 한다. 따라서 쟁점을 확정하고 이에 대한 청구권의 기초를 주도 면밀하게 검토하여 결론을 내려야 한다. 판결문과 같이 주문으로 결론을 먼저 내리고 그 이유를 설시하는 서술태도는 지양하여야 한다. 그러니까 문제의 소재부분에서 결론에 해당되는 사항을 전부 언급하고 그 이유를밝히는 태도는 금하여야 한다. 또한 사례문제해결은 주어진 사안에 관련 법규를 해석․적용하는 과정이므로 관련되는 법규는 반드시 명시하는 것이 바람직하다. 근거 없는 주장이나논리의 비약은 설득력을 잃기 때문이다. 쟁점에 대한 학설․판례의 태도가 문제될 때에는이를 명확히 이해, 그 논거를 소개하고 논술자의 입장을 언급할 필요가 있다. 그러나 사안과동떨어져 교과서에서와 같이 의의․연혁․요건․효과를 장황하게 기술하고 마지막 부분에사안과 연결지어 지나치게 간단하게 기술하는 태도는 결코 바람직하지 못하다. 답안에서는아는 것을 총동원할 것이 아니라 사안의 쟁점에 대한 해결과정을 논리정연하게 기술하여야한다. 시종일관 사안과 관련지어 논술하는 태도는 사례문제 답안의 시작이자 끝이다.

2. 유의사항

이는 답안에 자주 나타나는 오류를 통하여 살펴보기로 한다.

(1) 法的 誤謬

1) 請求權의 基礎規範과 補助規範을 혼동

예컨대 이행보조자를 사용한 채무자의 채무불이행책임을 검토하면서 그 근거규정을 단순히 민법 제391조만 기술하는 것이 그 전형적인 예이다.

2) 법규정의 요건의 충족 여부를 검토하면서 그 요건과 무관한 사항을 검토

예컨대 민법 제135조에 의한 無權代理人의 責任을 논하면서 代理人의 귀책사유 존부를 장
황하게 검토하는 것이 그 예이다.

3) 法的 效果를 잘못 이해

예컨대 대리인이 한 법률행위의 효과가 대리인에게 발생한다고 기술하거나 무권대리인의
법률행위의 효과와 미성년자가 행한 법률행위의 효력, 즉 무효와 취소를 혼동하는 경우가
그 예이다. 또한 이에는 최근 변경된 판례의 태도를 고려하지 못한 경우도 포함된다.

(2) 記述方法上의 誤謬

1) 事案의 질문과 무관한 사항에 대하여 장황하게 기술하여 핵심논점을 결여
2) 爭點과 관련되는 學說과 判例는 정확하게 그 논거를 설시하여야 함에도 근거 없는 주
장과 무리한 논리전개
3) 爭點에 대하여 지나치게 개괄적인 설명과 논점간의 불균형
4) 앞의 서술부분과 뒤의 서술부분이 서로 矛盾되거나 不一致하여 논리의 일관한 태도를
결여
5) 지나치게 단정적인 표현을 하여 출제자를 무색케 하는 경우
6) 事例를 중복설명하거나 자명한 사실에 대한 불필요한 언급
7) 事案에 초점을 맞추지 않고 또 다른 예를 들어가며 사안과 동떨어진 기술
8) 學說의 분류(通說․多數說․少數說 등)는 신중하게 하여야 함에도 이를 자의적으로 분
류하거나 생소한 명칭부여
9) 완전문장 형태를 무시하고 지나치게 서브노트화하거나 도표식 설명
10) 표현이 불쾌감을 주거나 무례한 기술(예컨대, 문장을 '나는∼' 으로 시작하거나, 私見
등등으로 표현)

《示範答案》

I. 문제의 소재
甲의 債權者遲滯 성립문제와 甲의 채권자지체가 성립한 후 乙의 급부의무가 履行補助者의
輕過失로 履行不能이 되었을 경우, 乙의 급부의무와 甲의 대금지급의무의 존부가 문제된다.

II. 乙의 부엌용 가구 인도의무

1. 乙의 부엌용가구 인도의무의 법적 성질

事案의 乙의 부엌용가구의 인도의무는 일반적으로 種類債務로 보아야 할 것이다.
또한 계약내용에 따르면 변제의 장소에 관하여는 지참채무로 약정되었다. 그러나 乙이 甲
의 집에 배달을 하러 갔을 때 위와 같은 種類債務는 특정되어 特定物債務로 되고(제375조,
제460조) 또한 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 하였으므로 甲의 채권자지체 성립 여부가
문제된다(설사 乙의 가구인도의무를 특정물 채무로 본다고 하더라도 변제의 장소에 관하여
지참채무로 약정하였으므로 결과는 마찬가지!).

2. 甲의 債權者遲滯 성립 여부
乙의 채무내용에 따른 변제의 제공이 있었음에도 甲이 집을 비워 수령불능이 되었으므로
甲의 채권자지체 성립 여부가 문제된다(민법 제400조).
債權者遲滯의 본질에 대하여 法定責任說, 債務不履行說, 折衷說이 다투어진다. 법정책임설
에 의할 때에는 乙의 채무내용에 따른 변제제공의 사실이 있고 또한 甲의 수령불능이라는
사실로부터 곧 甲의 채권자지체가 성립될 것이다. 한편 채권자지체의 성립요건에 있어 그
밖에 채무자의 귀책사유와 위법성을 요하는 채무불이행설이나 사안의 매매계약에서의 매수
인의 受取義務(Abnahmepflicht)를 인정하고 특히 위와 같은 요건을 요구하는 절충설에 의할
때 甲의 채권자지체 성립 여부가 의문시된다. 그러나 甲이 약속일을 잊고 집을 비운 사실에
서 甲의 귀책사유와 위법성이 인정될 수 있으므로 채무불이행설이나 절충설에 의할 때에도
甲의 債權者遲滯는 성립될 것이다.

3. 乙은 새로이 부엌용 가구를 인도하여야 하나?
甲의 債權者遲滯가 성립되면 乙은 이 때부터 그의 주의의무가 경감된다. 즉, 乙은 甲의 채
권자지체 중에는 故意 또는 重大한 過失에 대하여만 책임을 진다(제401조). 乙의 종업원 丙
의 輕過失은 민법 제391조에 의하여 乙의 輕過失로 인정된다고 하더라도 受領遲滯 中 이행
불능이 된 가구인도의무에 대하여는 乙의 주의의무가 경감되므로 불이행책임이 없고 그 결
과 給付危險은 채권자 甲에게 이전된다. 따라서 乙은 부엌용가구 인도의무를 면하게 된다.

III. 甲의 대금지급의무
乙은 甲의 債權者遲滯 중에 발생한 履行不能에 대하여 책임을 지지 않으나, 甲에게 대금
지급을 청구할 수 있는가가 문제된다. 민법은 對價危險에 대하여 채무자위험부담주의를 그
원칙으로 하고 있다(제537조). 그러나 事案과 같이 채권자의 受領遲滯 중에 甲과 乙의 책임
없는 사유(乙의 주의의무는 경감!)로 이행불능이 된 때에는 민법 제538조 제1항 제2문에 의
거 債權者가 對價危險을 부담한다. 따라서 乙은 매매대금을 甲에게 청구할 수 있다.

IV. 乙이 헛수고로 지출한 비용 청구 가능성
민법 제403조에 의하면 채권자지체로 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자의
부담으로 한다. 乙이 헛수고로 지출한 비용(예컨대 병의 일당, 기름값 등) 5만원이 변제의
증가비용인가. 그러나 위에서 검토한 바와 같이 乙은 인도의무를 면하지만 매매대금을 甲에
게 청구할 수 있으므로 변제에 추가비용이 든 바가 없다(설사 乙의 인도의무가 존재한다 하
더라도 한번의 배달에 드는 비용은 민법 제473조에 의거 적어도 채무자가 부담하여야 한다
는 점을 생각하라!). 따라서 乙은 헛수고로 지출한 비용 5만원을 甲에게 청구할 수 없다.

이재철(형법_형소법).pdf

사법시험의 채점과정

사법시험 2차시험의 경우 시험위원은 '문제은행 출제위원'과 '선정위원'으로 나뉘어진다.

시험 시행 이전 위촉된 출제위원으로부터 문제를 출제받아 이를 문제카드 형식으로 문제은행에 보관한다.

이후 2차시험 시행일이 임박하면 출제를 위한 합숙과정을 거치게 된다. 지난해까지만 해도 1박 2일간 합숙을 했지만 올해는 2박 3일로 합숙기간이 늘었다. 과목당 8명의 선정위원을 위촉한다. 위촉된 선정위원은 준비된 문제은행에서 해당 과목에 대한 전반적인 이해, 복합적 사례에 대한 해결능력, 주요제도나 논점에 대한 정확한 이해 등 출제방향에 적합하다고 판단되는 문제를 선정위원 전원의 합의에 의해 선정한 후 오류 여부에 대한 검토과정을 거쳐 최종적으로 시험문제를 출제한다.

(문제은행방식을 취하고 있으므로 "선정위원"이 사실상 "출제위원"에 해당하는 개념. 그러므로 사법시험에서는 출제위원과 채점위원이 동일하며, "출제의도와 채점기준"에 대해 동일한 인식을 갖고 채점한다. 감정평가사 시험의 경우 출제위원과 채점위원이 일치하는 것이 통상이고 채점만 전담으로 하는 인원 1명이 추가된다는 것이 특징이다.)

시험시행 후 각 과목 문항별로 무작위로 추출한 답안지 일부를 복사하여 선정위원이 이미 작성된 채점기준표 가안을 기준으로 채점한다. 그 후 동일 문항에 대한 각 위원별 채점결과를 상호 비교하여 점수편차가 있는지를 확인하고 편차가 있는 경우에는 그 원인 및 해소방안을 토의한다. 이러한 토론과정을 거쳐 실체 모든 응시자의 답안을 채점하는 기준이 되는 세밀한 '채점기준표'를 확정한다.

그 다음 모든 응시자의 답안을 복사하여 제1문을 과목당 8인의 시험위원 중 4인에게, 제2문을 나머지 시험위원 4인에게 배부하여 각각 2인 1조로 채점한다. 채점이 끝난 후 제1문 및 제2문에 대한 2인의 채점위원 채점결과를 각 산술 평균한 후 이를 합산하는 방식으로 해당 과목의 득점을 산정한다. 그리고 분할채점으로 인해 A그룹과 B그룹 응시자간의 형평성문제를 차단하기 위해 시험위원간·과목간 편차조정을 통하여 합리적인 점수를 산출한다.

출처 : 법률저널 기사

문 1. (배점 2) 신의성실의 원칙에 관한 기술 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 계약 성립 후 현저한 사정의 변경이 발생하였고, 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로의 구속을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 사정의 변경으로 인한 계약해제가 인정되는데, 여기의 사정에는 상대방에게 알려진 일방당사자의 주관적 사정도 포함된다.

ㄴ. 동생 소유의 아파트에 거주하고 있는 채무자 甲이 그 아파트를 담보로 저축은행 乙로부터 대출을 받으면서 乙에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 확인서를 작성하여 준 경우, 甲이 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 위 아파트를 경매절차에서 매수한 乙의 인도명령을 다투는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.

ㄷ. 적법한 위임사무처리에 관하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의칙에 반하는 경우, 그러한 약정 전부가 무효이고 적정보수를 초과하는 부분만 무효로 되는 것은 아니다.

①ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○)②ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×)

③ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)④ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)

⑤ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○)⑥ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)

⑦ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)⑧ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)

[해설] ㉠ 틀리다. 이른바, 사정변경으로 인한 계약해제는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니라 할 것이다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다 할 것이다(대법원 2007.3.29. 선고 2004다31302 판결) . ㉡ 옳다. 대법원 2000. 1. 5. 자 99마4307 결정 ㉢ 틀리다. 세무사의 세무대리업무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우, 그 대리업무를 종료한 세무사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 대리업무수임의 경위, 보수금의 액수, 세무대리업무의 내용 및 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 의뢰인이 세무대리의 결과 얻게 된 구체적 이익과 세무사보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 그 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2006.6.15. 선고 2004다59393 판결 : 세무사의 세무대리업무처리에 대한 약정 보수액이 부당히 과다함을 이유로 그 보수액을 약정 보수액의 75%로 정하고, 이를 초과하는 보수금 약정은 무효라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례).

[정답] ⑥

문 2.(배점 3) 다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

① 신의성실의 원칙 또는 법인격 남용을 이유로 법인의 법인격이 부인되는 경우, 그것은 당해 특정사안에 한하는 것이지 법인의 법인격 자체를 전면적으로 부인하는 것은 아니다.

② Y 섬을 중심으로 어업권을 가지고 있는, 80명으로 구성된 X 어촌계는 어업권을 잘 활용하여 8억 원을 저축하였다. X 어촌계의 계원인 甲은 자녀들의 교육을 위하여 Y 섬을 떠나 서울로 이사왔다. 그 후 X 어촌계는 저축금 8억 원의 분배결의를 함에 있어 분배대상에서 甲을 제외하였는데, 甲은 위 8억 원이 자신이 X 어촌계의 계원일 당시 저축된 것이라며 자신의 몫에 대한 청구권을 행사하였다. 甲의 청구는 정당하다.

③ 법인의 정관에 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권 없는 일반이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게 전속되도록 정하고 회장을 총회에서 투표로 직접 선출하도록 규정된 경우, 사임한 회장은 일반이사가 있더라도 후임회장이 선임될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있으나, 사임한 회장의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정된다.

④ “종원 중 부정한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종원은 이사회의 의결을 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다”라 고 규정하고 있는 종중규약에 따라 65세인 종원에 대하여 각종 회의에의 참석권 ․ 발언권 ․ 의결권 ․ 피선거권 ․ 선거권 등 일체의 종원의 자격을 20년간 정지하는 처분을 한 경우, 이 처분은 무효이다.

⑤ 권리능력 없는 사단 X의 정관에는 대표자가 대외적인 거래를 하려면 반드시 사원총회를 거치도록 규정되어 있는데, X의 대표자 甲이 사원총회를 거치지 않은 채 X를 대표하여 이러한 사정을 알고 있는 乙과 매매계약을 체결하였다면 그 계약은 무효이다.

[해설] ① 옳다. ② 틀리다. 어촌계의 계원과 같은 비법인사단의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없으므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다(대법원 1996.12.10. 선고 95다57159 판결). ③ 대법원 2003.3.14. 선고 2001다7599 판결 ④ 옳다. 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하므로 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2006.10.26. 선고 2004다47024 판결). ⑤ 옳다. 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장‧입증하여야 한다(대법원 2003.7.22. 선고 2002다64780 판결).

[정답] ②

문 3.(배점 3) 甲의 청구가 허용되는 경우를 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 금전소비대차계약에서 사회통념에 반하여 현저하게 고율인 이자의 약정이 이루어진 경우, 이미 이자를 지급한 차주 甲이 대주 乙에 대하여 사회질서에 위반되는 부분의 이자의 반환을 청구한다.

ㄴ. 윤락행위를 하는 술집에 乙이 종업원으로 취직하면서 주인 甲으로부터 선불금을 지급받았는데, 乙이 그만두려 하자 甲이 기지급한 선불금의 반환을 청구한다.

ㄷ. 甲은 세금을 회피하기 위하여 乙과 명의신탁약정을 맺고 이에기하여 자기 소유의 X 부동산을 乙 명의로 등기해 두었는데, 그 후 甲이 乙에게 X 부동산의 소유권이전등기를 청구한다.

ㄹ. 甲은 乙로부터 도박자금으로 금원을 차용하고, 그 차용금 채무의 담보를 위하여 甲 소유의 X 부동산에 관하여 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 甲이 乙에게 근저당권설정등기의 말소를 청구한다.

ㅁ. 부동산중개업자 乙은 甲이 위탁한 거래를 중개하고 甲으로부터 700만 원의 중개수수료를 받았는데, 그 후 甲이 그 수수료가 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에서 정한 상한인 200만 원을 초과한다는 사실을 알고 그 초과분의 반환을 청구한다.

<같은 법 제33조(금지행위) 중개업자등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

3. 사례 ․ 증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위>

①ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ②ㄱ, ㄷ, ㄹ

③ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ④ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤ㄴ, ㄷ, ㄹ⑥ㄱ, ㅁ

⑦ㄱ, ㄹ, ㅁ⑧ㄷ, ㄹ, ㅁ

[해설] ㉠ 허용된다. 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2007.2.15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결). ㉡ 허용되지 않는다. 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것인바, 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다(대법원 2004.9.3. 선고 2004다27488, 27495 판결). ㉢ 허용된다. 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 부동산을 명의신탁한 것이라 하더라도 그러한 이유 때문에 민법 제103조의 반사회적 법률행위로서 위 명의신탁이 무효라고 할 수 없다(대법원 1991.9.13. 선고 91다16334,16341 판결). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2003.11.27. 선고 2003다41722 판결).㉣ 허용된다. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994.12.22. 선고 93다55234 판결). ㉤ 허용된다. 중개업자가 부동산중개업법 관련 법령 소정의 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 부동산중개업법 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 부동산중개업법 관련 법령 소정의 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 부동산중개업법 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 할 것이다. 이와는 달리, 위 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라고 봄으로써 그 한도를 초과한 수수료 약정의 사법상 효력이 부정되는 것이 아니라는 취지로 판시한 대법원 2001.3.23. 선고 2000다70972 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다(대법원 2007.12.20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결).

[정답] ④

문 4.(배점 2) 통정허위표시에 관한 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 종중이 탈법 목적 없이 그 보유 부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의수탁자가 이를 임의로 처분할 것에 대비하여 종중 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 경우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의는 통정허위표시로서 무효이다.

ㄴ. 채무자의 법률행위가 가장행위라도 채권자취소권의 대상이 되고, 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다.

ㄷ. 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 후 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당한다.

ㄹ. 파산자가 파산선고 전에 허위의 가장채권을 보유한 경우, 파산관재인이 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당하는데, 파산관재인의 선 ․ 악의는 파산관재인 개인의 선 ․ 악의를 기준으로 판단한다.

①ㄱ, ㄴ, ㄷ②ㄴ, ㄷ, ㄹ

③ㄱ, ㄷ, ㄹ④ㄱ, ㄴ, ㄹ

⑤ㄴ, ㄹ⑥ㄴ, ㄷ

⑦ㄷ, ㄹ⑧ㄴ

[해설] ㉠ 틀리다. 갑이 을과의 합의 하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니다(대법원 1995.12.26. 선고 95다29888 판결, 동지 대법원 1997.9.30. 선고 95다39526 판결). ㉡ 옳다. 대법원 1998.2.27. 선고 97다50985 판결 ㉢ 옳다. 대법원 2000.7.6. 선고 99다51258 판결 ㉣ 틀리다. 파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당된다고 한 것은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문에 인정되는 것이므로, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다(대법원 2006.11.10. 선고 2004다10299 판결).

[정답] ⑥

문 5.(배점 2) 착오에 의한 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

① 동기가 상대방의 부정한 방법에 의하여 유발되었거나 상대방으로부터 제공된 경우, 동기가 표시되지 않았다고 하더라도 표의자는 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.

② 부동산이 양도된 경우, 양도인에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다.

③ 甲은 국유지인 X 대지 위에 Y 건물을 신축하여 국가에 기부채납하는 대신 X 대지 및 Y 건물에 대한 사용수익권을 받기로 약정하였다. 사용수익허가의 조건은 건물의 감정평가액 8억 원을 기부채납금액으로 하고 대지 및 건물의 연간사용료를 2억 원으로 하여 사용료 합계가 기부채납액에 달하는 기간 동안의 사용료를 면제하는 것이었다. 그 과정에서 甲과 국가는 기부채납이 부가가치세 부과대상인 줄을 모르고 계약조건을 결정하였다. 후에 甲에게 기부채납에 대하여 1억 원의 부가가치세가 부과되었다. 판례는 이러한 경우에 당사자가 부가가치세에 관한 착오가 없었더라면 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있다는 입장이다.

④ 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명 ․ 날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 연대보증인에게 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었더라도, 그 피담보채무를 달리하므로 연대보증계약의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당한다.

⑤ 혼인, 입양의 경우에는 당사자의 의사가 절대적 의의를 가지므로 착오에 의한 의사표시는 아무런 효력이 없다.

[해설] ① 옳다. 대법원 1978.7.11. 선고 78다719 판결 등 ② 옳다. 대법원 1994.6.10. 선고 93다24810 판결 ③ 옳다. 대법원 2006.11.23. 선고 2005다13288 판결 ④ 틀리다. 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명·날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률효과는 동일하므로 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다(대법원 2006.12.7. 선고 2006다41457 판결). ⑤ 옳다(통설).

[정답] ④

문 6.(배점 2) 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

인기 가수 甲은 제주도에 살고 있는 乙로부터 팩스를 받았다. 팩스는“2007. 2. 19. 甲의 대리인 丙과 甲의 제주공연대행계약을 체결하였고, 그 시안을 작성하여 보내니 검토하여 수정할 사항을 조속히 알려 달라”라 는 내용이었다. 甲이 丙에게 전화를 걸어 자초지종을 물으니, 丙은 제주공연이 甲에게도 큰 도움이 된다고 판단하여 甲의 대리인으로서 乙과 계약을 체결하였다고 해명하였다.

ㄱ. 甲이 乙의 팩스를 받고도 장기간 이의를 제기하지 않고 방치하고 있다는 사실만으로는 원칙적으로 丙의 무권대리행위에 대한 묵시적 추인이 있다고 볼 수 없다.

ㄴ. 甲은 지방에서의 공연대행계약에 관한 일체의 사무를 丙에게 위임하여 처리하여 왔는데, 2007. 1. 13. 일방적으로 丙과의 위임계약을 해지하였다. 그런데 甲과 丙 사이의 위임계약이 해지되었다는 소문이 공연업계에 파다하였음에도 乙은 이를 제대로 확인하지 않은 채 丙과 공연대행계약을 체결하였다. 이 경우 위 계약은 민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리)에 의하여 유효하다.

ㄷ. 乙이 계약 당시 丙에게 대리권이 없다는 사실을 알고 있었더라도, 甲에게 상당한 기간을 정하여 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 甲이 그 기간 내에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다.

ㄹ. 甲의 추인을 얻지 못하면 丙은 乙의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 부담하지만, 丙이 위 계약 당시 공연대행계약이 甲에게 큰 도움이 될 것이라고 믿었고 그 믿음에 과실이 없었다면, 丙은 책임을 지지 않는다.

①ㄱ②ㄴ

③ㄷ④ㄹ

⑤ㄱ, ㄴ ⑥ㄱ, ㄷ

⑦ㄴ, ㄷ⑧ㄴ, ㄹ

[해설] ㉠ 옳다. 대법원 1967.12.18. 선고 67다2294, 2295 판결; 1997.2.10. 선고 97다31113 판결 등 참조 ㉡ 틀리다. 129조 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립하기 위해서는, 대리인이 과거에 대리권을 가지고 있었기 때문에 지금도 그 대리권이 존속하는 것으로 상대방이 믿고(선의), 또한 그와 같이 믿은 데에 과실이 없어야 한다. 갑이 위임계약을 해지하면 병의 대리권이 소멸하게 되는데(128조 본문 참조), 병의 대리권이 소멸하였음을 모른 데 대하여 을의 과실이 있으므로, 129조 표현대리가 성립할 수 없다. ㉢ 옳다. 131조 ㉣ 틀리다. 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다(135조). 이는 이 책임은 무권대리인의 과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임이다(대법원 1962.4.12. 선고 4294민상1021 판결 참조).

[정답] ⑥

문 7.(배점 2) 다음 중 옳은 것은? [2008 사시]

① 재판상의 청구는 소송의 각하, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없으나, 기각의 경우에는 실질적인 판단이 이루어졌으므로 시효중단의 효력이 있다.

② 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하는데, 유치권을 행사하고 있는 동안은 채권의 소멸시효가 중단된다.

③ 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있지만, 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

④ 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못하지만, 변제는 할 수 있다.

⑤ 태아는 손해배상청구권이나 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보지만, 태아에게 인지청구권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 부(父)가 태아를 인지할 수도 없다.

[해설] ① 틀리다. 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다(170조 1항). ② 틀리다. 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다(326조). 즉 채권자가 유치권을 행사하고 있더라도 피담보채권의 소멸시효는 진행한다. ③ 옳다. 169조, 440조 참조 ④ 틀리다. 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다(469조 2항). ⑤ 틀리다. 父는 포태 중에 있는 子에 대하여도 이를 인지할 수 있다(858조). 그러나 태아의 인지청구권은 명문의 규정이 없으므로 인정되지 않는다는 것이 다수설이다.

[정답] ③

문 8.(배점 3) 소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무를 지는 우수현상광고의 광고자가 그 의무를 위반하여 계약의 종국적인 체결에 이르지 못함으로써 상대방이 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하는 경우, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었다면 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따르고, 그 소멸시효는 채무불이행시부터 진행한다.

ㄴ. 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도, 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다.

ㄷ. 근저당권설정등기청구의 소에서 그 피담보채권이 될 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 경우, 위 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다.

ㄹ. 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에도 6월의 기간은 채권자가 최고를 한 시점부터 기산된다.

ㅁ. 시효중단의 효과를 원하는 피고가 변론에서 시효중단의 주장을 하지 아니하는 한 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수 없다.

①ㄱ, ㄴ, ㄹ②ㄴ, ㄷ, ㄹ

③ㄷ, ㄹ, ㅁ④ㄴ, ㄹ

⑤ㄱ, ㄹ, ㅁ⑥ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑦ㄴ⑧ㄷ, ㅁ

[해설] ㉠ 옳다. 대법원 2005.1.14. 선고 2002다57119 판결 ㉡ 틀리다. 소멸시효의 진행은 당해 청구권이 성립한 때로부터 발생하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는다고 할 것이지만, 법인의 이사회결의가 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 법인이나 회사의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2003.4.8. 선고 2002다64957,64964 판결). ㉢ 옳다. 대법원 2004.2.13. 선고 2002다7213 판결 ㉣ 틀리다. 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고 따라서 같은 조 소정의 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다(대법원 1995.5.12. 선고 94다24336 판결). ㉤ 옳다. 대법원 1997.2.28. 선고 96다26190 판결

[정답] ④

문 9.(배점 3) 점유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 점유물인 토지의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 불법점유여부에 관한 다툼이 계속되다가 토지인도소송까지 제기되었다하더라도 그 사실만으로 곧 그 점유의 평온 ․ 공연성이 상실된다고 할 수는 없다.

ㄴ. 타주점유자의 특정승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 그는 자기의 점유가 자주점유라는 점을 입증할 책임이 있다.

ㄷ. 乙이 甲으로부터 임차한 시계를 제3자 丙이 훔쳐간 경우, 甲은 丙을 상대로 乙에게 그 시계를 반환할 것을 청구할 수 있다.

ㄹ. 점유자를 상대로 한 점유자 명의의 소유권이전등기말소청구소송에서 점유자가 패소하고 그 판결이 확정된 경우, 그 소가 제기된 때부터 그 점유자의 점유는 타주점유로 간주된다.

ㅁ. 甲은 노트북을 절취하여 점유하다가 이를 고가에 팔아주겠다는 乙에게 속아 노트북을 乙에게 인도한 경우, 甲은 乙을 상대로 점유회수청구권을 행사할 수 있다.

①ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

②ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

③ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

④ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

⑤ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

⑥ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

⑦ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑧ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

[해설] ㉠ 옳다. 대법원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결 ㉡ 틀리다. 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다(대법원 2002.2.26. 선고 99다72743 판결). ㉢ 옳다. 207조 2항 ㉣ 틀리다. 진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 점유자는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 그 소유권이전등기말소등기청구소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다. (그리고) 이 경우 토지 점유자가 소유권이전등기말소등기청구소송의 직접 당사자가 되어 소송을 수행하였고 결국 그 소송을 통해 대지의 정당한 소유자를 알게 되었으며, 나아가 패소판결의 확정으로 점유자로서는 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기에 관하여 정당한 소유자에 대하여 말소등기의무를 부담하게 되었음이 확정되었으므로, 단순한 악의점유의 상태와는 달리 객관적으로 그와 같은 의무를 부담하고 있는 점유자로 변한 것이어서 점유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 한다(대법원 1996.10.11. 선고 96다19857 판결). ㉤ 틀리다. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환을 청구할 수 있는데(204조 1항), 여기서 ‘침탈’이란 점유자가 그의 의사에 의하지 않고서 점유를 빼앗긴 것이다. 따라서 사기의 의사표시에 의해 건물을 명도해 준 것이라면 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 피해자는 점유회수의 소권을 가진다고 할 수 없다(대법원 1992.2.28. 선고 91다17443 판결).

[정답] ④

문 10.(배점 2) 다음 중 반환의무 또는 책임의 범위가 현존이익으로 제한되는 경우가 아닌 것은? [2008 사시]

① 부당이득반환의무자가 선의인 경우

② 소유의사 없는 점유자의 책임 있는 사유로 소유자에게 반환되어야 할 물건이 훼손됨으로써 점유자가 소유자에 대하여 손해배상책임을 부담하는데 그 점유자가 선의인 경우

③ 주채무자가 자신의 의사에 반하여 보증인이 된 자에 대하여 구상의무를 부담하는 경우

④ 미성년자가 체결한 계약이 그의 행위무능력을 이유로 취소됨으로써 그가 계약의 이행으로 수취한 급부를 반환하여야 하는 경우

⑤ 실종선고의 취소에 있어서 실종선고를 직접의 원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우

[해설] ① 748조 1항 ② 선의의 점유자는 그가 자주점유를 하고 있는 때에는 ｢이익이 현존하는 한도｣에서 배상하면 된다(202조 1문). 그러나 선의의 점유자일지라도 그가 타주점유를 하고 있는 때(ex. 임차인‧수치인‧질권자 등)에는 멸실‧훼손에 따른 손해 전부를 배상하여야 한다(202조 2문). ③ 444조 2항 ④ 141조 단서 ⑤ 29조 2항

[정답] ②

문 11.(배점 2) 건물의 구분소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

① 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지부분을 매수하여 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었으나, 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 매수인은, 매매계약의 효력으로서 전유부분의 보유를 위하여 건물의 대지를 점유 ․ 사용할 권리가 있고, 이러한 점유사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권이다.

② 환지절차의 지연 등 특별한 사정으로 인하여 집합건물의 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인은, 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전이라도 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다.

③ 관리단은, 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이므로, 집합건물에 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 구성원이 된다.

④ 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되었고 그 증축부분이 기존건물의 구성부분이 아닌 별개의 건물인 경우, 이를 구분건물로 하기 위해서는 구분건물로서 등기하여야 하고 증축으로 인한 건물표시변경등기를 하여서는 아니 된다.

⑤ 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 건물신축 시 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되었으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖춘 경우에는 구분소유의 대상이 될 수 있다.

[해설] ① 옳다. 대법원 2000.11.16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 ② 틀리다. 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 2000.11.16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결). ③ 옳다. 대법원 2005.11.10. 선고 2003다45496 판결 ④ 옳다. 대법원 1999.7.27. 선고 98다32540 판결 ⑤ 옳다. 대법원 1995.3.3. 선고 94다4691 판결

[정답] ②

문 12.(배점 4) 乙은 甲 명의로 등기되어 있는 A 토지를 1965. 5. 1.부터 점유하여 2006년 5월 현재에 이르고 있는데, 乙이 그 점유를 개시하게 된 원인은 밝혀지지 아니하였다. 다음의 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 사시]

ㄱ. 乙의 취득시효완성 주장을 염려한 甲이 2005. 3. 1. 동생 丙에게 명의를 신탁하여 A 토지에 관하여 소유권이전등기를 하여 준 경우, 乙은 甲을 대위하여 丙을 상대로 丙 명의 등기의 말소를 청구하고, 甲을 상대로 자기(乙)에게 이전등기할 것을 청구할 수 있다.

ㄴ. 甲이 제3자 丙에게 A 토지를 매도하여 1985. 7. 1. 소유권이전등기를 하여 준 경우, 丙은 시효기간만료 후에 이전등기를 받은 자이므로, 乙은 丙을 상대로 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

ㄷ. 甲이 제3자 丙에게 A 토지를 매도하고 1990. 7. 1. 소유권이전등기를 하여 주었는데, A 토지가 丁에게 매도되었다가 2005년 3월경 甲에게 다시 매도되어 현재 甲 명의로 등기되어 있으면, 乙은 甲에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

ㄹ. A 토지와 인접한 곳에 거주하고 있는 甲이, 乙로부터 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소장부본을 받은 다음 A 토지를 戊에게 매도하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 乙에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 甲은 이로 인하여 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

ㅁ. 乙이 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 마치지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다면, 甲은 A 토지를 점유하고 있는 乙에 대하여 그 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다.

①ㄱ, ㄹ②ㄴ, ㄷ

③ㄴ, ㅁ④ㄷ, ㅁ

⑤ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ⑥ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑦ㄱ, ㄷ, ㅁ⑧ㄴ, ㄹ, ㅁ

[해설] ㉠ 옳다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 1993.9.14. 선고 93다12268판결). 을 명의의 등기는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 4조 2항 본문에 의하여 무효이다. ㉡ 틀리다. 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였다고 하더라도 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다(대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 등).그러나 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(대법원 1994.3.22. 선고 93다46360 전원합의체판결). ㉢ 옳다. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1991.6.25 선고 90다14225 판결). ㉣ 옳다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다(대법원 1995.7.11. 선고 94다4509 판결). 그러나 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다(대법원 1995.6.30. 선고 94다52416 판결). ㉤ 틀리다. 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 1993.5.25. 선고 92다51280 판결).

[정답] ⑥

문 13.(배점 3) 공동소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 사시]

① 甲이 등기서류를 위조하여 A 종중 소유의 토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 해 버린 경우, 위 종중의 대표자 乙은 비록 종중재산의 보존을 위한 소 제기에 관하여 종중총회의 결의를 거쳤다고 하더라도 乙 개인 명의로는 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 없다.

② 7형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그 중 자력이 있는 3형제가 돈을 모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 마치고 부모 등의 묘소를 설치한 경우, 위 임야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 매수대금을 부담하지 않은 형제를 포함한 7형제의 총유이다.

③ 부동산의 2/5 지분 소유권자가 다른 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타인에게 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이와 같은 임대행위는 다른 공유지분권자의 사용 ․ 수익을 침해한 것으로 불법행위가 성립된다.

④ A 토지에 대한 과반수의 공유지분권을 가진 甲이, 공유물의 관리행위로서 공사업자 乙과 A 토지의 이용가치를 높이기 위한 굴착정지공사계약을 체결하면서 그 공사비를 甲이 부담하기로 한 경우, 乙은 A 토지의 다른 공유자에 대하여 그 공사비를 청구할 수 없다.

⑤ 공유토지의 2/3 지분권자 甲이 다른 공유자인 1/3 지분권자 乙과 협의 없이 그 토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용 ․ 수익하고 있는 경우, 甲은 그로 말미암아 손해를 입고 있는 乙에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 甲으로부터 그 특정부분의 사용 ․ 수익을 허락받아 점유 ․ 사용하고 있는 제3자도 乙에 대하여 乙의 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

[해설] ① 옳다. 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결). ② 옳다. 대법원 1992.10.27. 선고 91다11209 판결 ③ 옳다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다23639 판결 ④ 옳다. 공유토지의 과반수지분권자는 다른 공유자와 협의없이 단독으로 관리행위를 할 수가 있으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있으나, 위와 같은 관리비용의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐, 제3자와의 관계는 당해 법률관계에 따라 결정된다고 할 것이고, 따라서 과반수지분권자가 관리행위가 되는 굴착정지공사를 시행함에 있어 시공회사에 대하여 공사비용은 자신이 정산하기로 약정하였다면 그 공사비를 직접 부담해야 할 사람은 과반수지분권자만이라 할 것이고, 다만 그(→ 과반수지분권자)가 그 공사비를 지출하였다면 다른 공유자에게 그의 지분비율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이다(대법원 1991.4.12. 선고 90다20220 판결).⑤ 틀리다. 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다(대법원 2002.5.14. 선고 2002다9738 판결).

[정답] ⑤

문 14.(배점 3) 다음 사례에 관한 학생들의 조언(ㄱ ~ ㄹ) 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

乙은 丙 소유의 A 토지를 매수하되 친구인 丁의 명의로 매수하기로 하고, 이에 따라 丁은 2003. 5. 18. 丙과 사이에 A 토지에 관하여 그 명의로 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳤다.

한편 甲은 1995. 2. 1. 乙에게 변제기를 정하지 않고 1억 원을 빌려주었는데 한 푼도 변제받지 못하고 있다가, 2007년 5월경 A 토지가 사실상 乙이 매수한 것임을 알고서 A 토지 외에는 아무런 재산이 없는 乙을 대위하여 丙, 丁을 상대로 소를 제기하기로 마음먹었다.

甲이 법대생들에게 문의하였더니 학생들은 다음과 같이 조언하였다.

ㄱ. 甲의 乙에 대한 대여금채권은 이미 시효로 소멸하였으므로, 甲이 乙을 대위한 소송에서 丙이나 丁은 이를 원용할 수 있다.

ㄴ. 乙이 사실상 A 토지의 매수인임을 丙이 몰랐다면, 丁 명의의 소유권이전등기는 유효하므로 丙이 丁에게 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 권리가 없다.

ㄷ. 乙이 사실상 A 토지의 매수인임을 丙이 알았다면, 乙은 丁에게 부당이득반환으로서 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 있다.

ㄹ. A 토지에 관한 등기가 명의신탁으로 무효인 사실이 밝혀진 후에 乙이 매매계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 丙이 동의하였다면, 乙은 丙에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

①ㄱ②ㄴ

③ㄷ④ㄹ

⑤ㄱ, ㄴ⑥ㄱ, ㄷ

⑦ㄴ, ㄹ⑧ㄷ, ㄹ

[해설] ㉠ 틀리다. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 1998.12.8. 선고 97다31472 판결).㉡ 옳다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 4조 2항 단서 ㉢ 틀리다. 을이 사실상 A토지의 매수인임을 병이 알았다면, 을은 소유권을 취득하지 못한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 4조 2항 본문). 그리고 을은 정에게 부동산매수자금으로 지급한 금원의 반환청구만이 가능하다. ㉣ 옳다. 대법원 2003.9.5. 선고 2001다32120 판결

[정답] ⑥

문 15.(배점 3) 법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

① 甲 소유의 토지 및 그 지상건물에 관하여 乙이 공동저당권을 취득한 후 甲이 건물을 철거하고 그 토지에 건물을 신축한 경우, 저당권의 실행으로 토지와 신축건물의 소유자가 달라지면 특별한 사정이 없는 한 민법 제366조의 저당물의 경매로 인한 법정지상권이 성립한다.

② 관습상의 법정지상권이 붙은 건물을 매수하여 소유권을 취득한 제3자는, 법정지상권에 관한 등기를 마치지 아니하더라도 대지소유자에게 법정지상권의 취득을 주장할 수 있다.

③ 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 자가 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 관하여는 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 관하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 자의 소유로 된 경우, 민법 제366조의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 성립하지 않는다.

④ 관습상의 법정지상권을 취득한 건물소유자는 이를 취득할 당시의 토지소유자에게는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있으나, 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에게는 등기가 있어야 이를 주장할 수 있다.

⑤ 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 신축하였으나, 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 토지와 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 그 매각 당시 대지와 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으므로 관습상의 법정지상권이 성립한다.

[해설] ① 틀리다. 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다(대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체판결). ② 틀리다. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고, 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다(대법원 1995.4.11. 선고 94다39925 판결). ③ 옳다. 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 2002.6.20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). ④ 틀리다. 법정지상권은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이를 취득할 당시의 소유자나 이로부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있되 다만 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결). ⑤ 틀리다. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 1995.12.11.자 95마1262 결정).

[정답] ③

문 16.(배점 2) 전세권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

① 전세권자는 목적물의 현상을 유지하기 위하여 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 없으나, 그 목적물을 개량하기 위하여 지출한 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

② 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로, 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류 ․ 전부 채권자에게 대항할 수 없다.

③ 전세권 설정행위에서 금지하지 않으면 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는다.

④ 전세권자가 그 목적물을 인도하였더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행을 제공하지 않으면 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있으나, 이 경우 전세권설정자는 전세목적물을 이미 인도받았으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 전세금에 대한 이자 상당액은 법률상 원인 없이 얻은 이득이므로 전세권자에게 반환하여야 한다.

⑤ 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는, 전세권자는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있지만, 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우에는 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매를 청구할 수 없다.

[해설] ① 옳다. 309조, 310조 참조 ② 옳다. 대법원 2005.3.25. 선고 2003다35659 판결 ③ 옳다. 대법원 2002.8.23. 선고 2001다69122 판결 ④ 틀리다. 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 않은 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인없이 얻는다고 볼 수 없다(대법원 2002.2.5. 선고 2001다62091 판결).⑤ 옳다. 대법원 2001.7.2.자 2001마212 결정

[정답] ④

문 17.(배점 3) 근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서 피담보채무를 담보하는 것이므로, 채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우라도 채무자인 근저당권설정자는 채권최고액을 변제하면 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.

ㄴ. 근저당권이 설정된 후 근저당물을 취득한 제3자가 그 부동산의 보존 ․ 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 경우, 그는 근저당물의 경매대가 중 근저당권자가 배당받고 남은 금액에서 우선상환을 받을 수 있다.

ㄷ. 근저당권의 존속기간이나 그 결산기를 정하지 아니한 경우, 그 피담보채무의 확정방법에 관한 별다른 약정이 없다면, 근저당권설정자는 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있지만, 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 이러한 계약의 해지에 관한 권한을 원용할 수 없다.

ㄹ. 물상보증인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 다투고 있더라도, 근저당권자는 근저당권을 실행하여 채권최고액까지 피담보채권의 우선변제를 받을 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인을 상대로 근저당권의 피담보채권의 확정을 위하여 확인의 소를 제기할 이익은 없다.

①ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

②ㄱ, ㄴ, ㄷ

③ㄱ, ㄴ, ㄹ

④ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑤ㄴ, ㄷ, ㄹ

[해설] ㉠ 틀리다. 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서, 채무자 겸 이 사건 근저당권설정자인 원고로 하여금 피고에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 조치는 정당하다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결). ㉡ 틀리다. 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 203조 1항, 2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다(367조). 여기서 우선상환이란 곧 우선변제를 의미한다. 그리고 367조의 취지상 367조의 제3취득자 우선변제권이 356조 저당권자의 우선변제권에 우선하여 적용된다고 보아야 할 것이다(민법주해 7권 158면). ㉢ 틀리다. 근저당권의 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지의 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다(대법원 2001.11.9. 선고 2001다47528 판결). ㉣ 틀리다. 근저당권자가 근저당권의 피담보채무의 확정을 위하여 스스로 물상보증인을 상대로 확인의 소를 제기하는 것이 부적법하다고 볼 것은 아니며, 물상보증인이 근저당권자의 채권에 대하여 다투고 있을 경우 그 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법은 근저당권의 피담보채권의 존부에 관한 확인의 소라고 할 것이므로, 근저당권자가 물상보증인을 상대로 제기한 확인의 소는 확인의 이익이 있어 적법하다(대법원 2004.3.25. 선고 2002다20742 판결).

[정답] ①

문 18.(배점 3) 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 사시]

ㄱ. 동산양도담보는 점유개정의 방식으로도 설정될 수 있는바, 채무자가 채권자 甲에게 자신 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공한 후, 다시 그 동산을 다른 채권자인 乙에게 점유개정 방식으로 양도담보로 제공한 경우, 乙은 후순위의 양도담보권을 취득한다.

ㄴ. 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 매매대금채무를 동시에 담보할 목적으로 마쳐진 소유권이전등기라도, 그 후 후자의 채무가 변제로 소멸하고 전자의 채무만이 남게 된 경우, 그 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.

ㄷ. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 채 양도담보의 목적물인 돼지를 양수하였다면, 그 양도담보권의 효력은 양도담보의 목적물인 돼지가 낳은 새끼돼지뿐만 아니라 그 제3자가 별도의 자금을 투입하여 새로 반입한 돼지에도 미친다.

ㄹ. 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우, 목적부동산에 대한 사용수익권은 양도담보설정자에게 있으므로, 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용 ․ 수익하기로 하는 약정이 있더라도 목적부동산을 임대할 권한은 여전히 양도담보설정자에게 있다.

①ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ②ㄱ, ㄴ, ㄹ

③ㄱ, ㄷ, ㄹ④ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑤ㄱ, ㄹ⑥ㄴ, ㄷ

⑦ㄱ, ㄷ⑧ㄷ, ㄹ

[해설] ㉠ 틀리다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다(대법원 2004.10.28. 선고 2003다30463 판결). ㉡ 옳다. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용되어 위 가등기 및 본등기의 효력에 관하여 위 법 제11조의 제척기간에 관한 규정이 적용된다(대법원 2004.4.27. 선고 2003다29968 판결).㉢ 틀리다. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다(→ 만약 선의취득의 요건을 갖추었다면 양도담보의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 된다). 그러나 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육‧관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다(대법원 2004.11.12. 선고 2004다22858 판결). ㉣ 틀리다. 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다(대법원 2001.12.11. 선고 2001다40213 판결). 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 있다면, 목적부동산을 임대한 권한은 양도담보권자에게 있다.

[정답] ③