民法 사례 풀이방법론 (2004 임영호 선생)

Case 풀이요령 연습 2004. 2. 9.

요즘 수험가에서 속칭 ‘case式’이라고 불리우는 事例型 법학교육과 평가방식은, 美國에서는 1871年 Harvard大의 Christopher Columbus Langdell 교수에 의하여 判例敎授法(casemethod, 後日의 problematic method)이 도입됨으로써 시작되었고, 獨逸에서는 1854年Rudolph von Jhering에 의하여 事例解決(Fallbearbeitung)演習이라는 방식으로 도입되어,현재는 법학교육의 일반적 방법으로 자리잡고 있다.

 

 

아래의 글은 白泰昇, “民事事例 解決方法 및 示範答案”, 考試界(94/5) 155쪽 이하의 내용이다(일부 한자는 한글화하였다). 가능하다면(?), ｢金正皓, 商法事例入門, 博英社｣, ｢金亨培, 事例硏究民法演習, 法文社｣, ｢崔秉祚 : 土地買受人에 의한 地上物撤去行爲의 法律效果(民事判例硏究 16集), 博英社, 1994｣ 등에 있는 사례풀이 방법론과 비교하여 그 요령을 압축․정리해보고는, 주어진 문제를 음미하면서, 각자 나름대로 답안을 스스로 작성해보고, 맨끝부분의 시범답안과 비교하여 자신의 이해 정도를 CHECK해보라! 약 1 개월 정도의 기간내에 정리가 끝나면 성공한 것이다!

 

 

 

《設 問》
분당에 거주하는 甲은 아현동에 소재한 가구상 乙로부터 부엌용 가구 1조를 일금 500만원에 구입하는 賣買契約을 締結하고 자기집에 배달하여 주기를 의뢰하였다. 물건인도는 93년 6월 1일로 하기로 약정하였다. 甲은 약속한 그날을 깜박 잊고 집을 비웠던 고로그 가구점의 용달차는 헛수고만 하고 돌아와야 했다.

 

 

그런데 그 가구점의 從業員 丙이 운전하던 용달차가 돌아오던중 丙의 輕過失로 交通事故가 났다. 그 사고로 용달차에 불이 나 그 가구가 못쓰게 될 정도로 손상을 입었다.

 

 

(1) 그럼에도 乙은 부엌용 가구 1조를 甲에게 새로이 引渡하여야 하는가?
(2) 乙은 丙이 야기한 交通事故임에도 불구하고 賣買代金을 甲에게 請求할 수 있을까?
(3) 乙은 헛수고로 지출한 비용 5만원도 甲에게 請求할 수 있을까?

 

 

 

I. 民法事例學習의 必要性 및 重要性
민법은 사인 간의 법률관계를 규율한다. 사인 간의 법률관계는 각자의 권리와 의무를 그내용으로 한다. 그러나 사인의 생활관계는 서로의 이해가 충돌하여 필연적으로 다툼을 야기한다. 이와 같은 사인간의 다툼을 어떻게 하면 합리적으로 또한 공평하게 해결할 것인가가민사사례학습의 과제이자 또한 민법을 배우는 목적이기도 하다. 다른 한편 이와 같은 법률적인 분쟁에 대하여 타당하게 해결하는 것이 바로 법조인의 사명이고 또한 일상적인 직무일것이다. 즉, 판사는 구체적인 분쟁에 직면하여 관련 법규를 심도있게 검토, 적용하여 타당하게 해결하여야 하며 또한 변호사도 그의 고객의 정당한 권리를 소송을 통하여 보호하여 주어야 한다.

 

 

사인 간의 분쟁을 공평하게 해결할 수 있기 위하여는 정확한 법률지식을 그 전제로 함은물론이다. 특히 현대사회는 복잡․多岐화되고 있으므로 민사분쟁의 유형도 매우 다양한 모습을 보이고 있다. 이에 따라 적어도 기본적인 민사사례에 대한 연습을 통하여 정확하고 종합적인 법률지식의 습득이 반드시 필요하다.

 

 

최근 사법시험을 비롯하여 각종의 국가시험에서 민사사례문제의 출제가 일반화되었다. 이와 같은 사례문제출제는 민법학습의 목표에 비추어 또한 수험생에 대한 포괄적인 지식측정을 위하여 당연시될 뿐만 아니라 앞으로 기정사실로 받아들여야 할 것이다. 특히 우리 민법의 구조가 공통적인 사항을 총칙으로 일반화하고 각편이 서로 유기적인 관계로 구성되고 있는 '판덱텐시스템'(Pandektensystem)을 따르고 있어 민법 각편의 단편적인 지식 위주로는단순한 사례조차 해결할 수 없다는 점을 늘 유념하고 민법전반에 대한 체계적이고 종합적인 지식을 민사사례학습을 통하여 습득하여야 할 것이다.

 

 

 

II. 民事事例 解決方法
민사사례해결은 크게 보면, 구체적인 사안에서 법률적인 쟁점을 확정하고 이에 관련법규를 탐지, 해석․적용하여 결론을 도출하는 과정이다. 이와 같은 과정을 오류와 실수 없이 논리정연하게 검토할 수 있기 위하여는 최소한의 방법론적인 접근이 필수적이다. 이를 시간적인 순서에 따라 유의사항과 함께 살펴보기로 한다.

 

 

1. 事案을 여러번 숙독하여 事實關係를 정확히 파악할 것

 

사안을 있는 그대로 여러번 숙독하여 사실관계를 정확히 파악하여야 한다. 사안을 자의적으로 바꾸거나 사안에서 언급되지 않은 사실을 마치 주어진 것으로 간주하고 임의로 이해하여서는 안된다. 또한 사안으로부터 당사자의 주장이 과연 진실에 부합하는지 검토할 것이아니라, 법률적으로 의미있는 사실에 대한 파악에 국한하여야 한다.예컨대, 대학생 갑이 자동차상 을로부터 자동차 1대를 아버지 병을 위하여 병의 이름으로
구입하였다. 이에 따라 을이 병에게 대금지급을 요구하자 병은, 철없는 아이의 짓이라는 이유로 매매대금의 지급을 거절하는 사안(이하 예제 a)에서 갑이 미성년자인지 여부를 걱정할필요가 없을 것이다. 왜냐하면 이 사안에서 법률적으로 의미 있는 사실은 과연 갑이 병의대리권을 가지고 있느냐 여부이고 설사 갑이 미성년자이더라도 대리인이 될 수 있기 때문이다(민법 제117조 참조).

 

 

또한 사안에서 당사자가 일상용어로 표현하고 있을 때, 이와 같은 표현에 구애되지 말고이것이 과연 법률적으로 무엇을 뜻하는지 검토하여야 한다. 예컨대 '자전거 한대를 빌렸다'는 일상용어는 대가를 주고 빌렸으면 임대차를 의미하지만, 대가 없이 빌렸다면 사용대차를 의미한다.

 

 

특히 사실관계를 정리함에 있어 당사자관계는 화살표로 정리하는 것이 나중의 혼동을 방지하여 준다. 당사자가 2인일 때는 물론 당사자가 많으면 많을수록 이와 같은 작업은 더욱필요하다.

 

 

2. 事案의 질문과 관련하여 爭點을 구체적으로 確定할 것

 

사례의 질문과 관련하여 쟁점을 확정하여야 한다. 여기서 '누가 누구에게 무엇을 무슨 근거로 청구하는가?'라는 의문을 항상 염두에 두면서 문제의 소재를 확정하여야 한다.사례의 질문은 여러 형태로 제기된다. 예컨대 (예제 a)에서 제기될 수 있는 질문은, '을은병에게 매매대금을 청구할 수 있는가?' '병은 매매대금을 지불하여야 하는가?' '을이 병에게 매매대금지급소송을 제기하였을 때 위 소송의 운명은?' 등이다. 이 때에는 을의 병에 대한 관계를 검토하면 충분할 것이다.

 

 

이와는 달리, 예를 들어, B가 A로부터 자전거를 빌렸는데 B는 이를 다시 C에게 매각한경우의 法律關係(이하 예제 b)는? 이라는 문제에서처럼 '∼ 법률관계는?'이라고 질문하였을때에는 문제되는 당사자 사이의 법률관계 전부를 반드시 검토하여야 한다. 즉, A․B․C 각자가 다른 상대방에게 주장할 수 있는 권리 전부를 검토하여야 한다. 그러나 사안에서 다수당사자관계가 문제되더라도 질문이 특정 당사자 사이로 국한되었으면 그 부분으로 한정하여야 한다. (예제 b)에서 A의 법적 지위를 질문하였다면 B와 C 간의 법률관계는 검토할 필요가 없다.

 

 

가끔 물권적 청구권의 일환으로 소유권 귀속관계를 질문할 경우도 있다. 이 때에는 물권변동으로 과연 누구에게 소유권이 귀속되었는지를 검토하여야 한다. 예컨대, 반지가 A로부터 B에게, B로부터 C에게, C로부터 D에게 양도되어 D가 최종 취득한 경우 A가 D에게 그반지에 대한 소유물반환청구를 할 수 있느냐?라고 질문한 경우에는 A가 그 반지에 대한 소유권을 여전히 보유하고 있는지 또는 그 반지에 대한 소유권을 그 사이 잃었는지를 검토하여야 할 것이다.

 

 

 

3. 爭點과 직접 관련된 適用法規를 탐지하여 請求權의 基礎를 檢討할 것

 

누가 누구에게 무엇을 무슨 근거로 청구하는가라는 문제의 소재를 구체화하여야 한다. 누가 누구에게라는 부분은 곧 청구권자와 그 상대방, 즉 당사자를 확정하는 것을 말한다. 또한무엇을이란 청구의 목적에 해당한다.

 

 

예컨대 매매대금, 목적물의 인도, 손해배상 또는 부작위 등이 주로 청구의 목적이 될 것이다. 무슨 근거란 '청구권의 기초'(Anspruchgrundlage)를 말한다. 특히 이 청구권의 기초를면밀히 검토하는 것이 사례문제해결에서 중요하다. 주의할 것은 청구권의 기초규범과 이 청구권의 기초를 보충하는 보조규범(Anspruchhilfsnorm)은 서로 구별하여야 한다. 예컨대 이행보조자의 고의․과실을 채무자의 고의․과실로 보는 민법 제391조는 독립된 청구권의 기초가 아니라 채무불이행책임에서 채무자의 귀책사유 존부를 확정하여 주는 단순한 보조규범에 불과하다.

 

 

청구권의 기초로 고려될 수 있는 것은 당사자의 약정뿐만 아니라 당사자의 요구에 합치되는 법률효과를 부여하는 법률, 관습법 등 제 법원을 말한다. 당사자의 청구의 근거를 이루는청구권의 기초규범이 많을 경우에는 이를 모두 검토하여야 한다.

 

 

예컨대 (예제 a)에서 을의 병에 대한 매매대금지급청구의 근거를 이루는 법규정은 매매에관한 민법 제568조이다. 그러나 만약 갑이 병의 대리권 없이 계약을 체결하였을 때 을이 갑에게 청구할 수 있는 근거가 되는 규정은 무권대리인의 책임에 관한 민법 제135조로 이에따라 을은 갑에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

 

 

한편 (예제 b)에서 만약 C의 선의취득이 긍정되면 A는 B에게 민법 제390조를 근거로 목적물반환불능에 따른 채무불이행(이행불능) 또는 민법 제750조의 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 또한 B의 매각행위로 이득이 있으면 A는 B에게 민법 제741조에 의거 부당이득반환청구가 가능할 것이다. 그러나 C의 선의취득이 부정될 경우 A는C에게 민법 제213조를 근거로 자기 소유물인 자전거의 반환청구를 할 수 있을 것이다. 이때 C는 B를 상대로 민법 제570조를 근거로 매매의 담보책임을 주장할 수 있을 것이다.

 

 

(1) 고려되는 請求權의 基礎가 다수일 경우의 檢討順序

당사자의 청구에 합치되는 청구권의 기초가 다수일 경우 다음과 같은 순서에 따라 검토하는 것이 원칙이다. 이 순서는 한편으로 법률규정에 의하여 다른 한편으로는 합목적성에 비추어 결정된다.

 

 

1) 契約上의 請求權을 우선적으로 검토

 

 

계약상의 청구권은 다른 청구권의 기초의 내용과 범위에 직접 영향을 주므로 이를 우선검토할 필요와 실익이 있다.

 

예를 들어 사무관리는 위임계약이 존재하지 않는 경우에만 고려될 수 있고(민법 제734조참조), 불법행위에 기한 청구권도 유효한 계약이 존재하는 한 위법성의 요건과 관련하여 문제가 되므로 계약상의 청구권의 존부를 우선 검토할 필요가 있다(민법 제750조 참조). 또한부당이득의 채무자도 법률상 원인 없이 이득을 얻은 경우 이를 반환하여야 한다(민법 제741조 참조). 따라서 계약이 존재하는 한 법률상 원인이 있는 것이 통상적이므로 부당이득에기한 청구권에 앞서 계약의 존부를 우선 검토하여야 할 것이다. 한편, 물권적 청구권과의 관계에서도 계약의 존부를 우선 검토하여야 한다. 왜냐하면 계약관계가 존재하는 한 설사 물권침해가 행하여지고 있다고 하더라도 정당한 권원에 의거하고 있어 물권적 청구권이 발생하지 않기 때문이다(민법 제213조 단서 참조).

계약상의 청구권은 원래의 급부의 이행청구(예컨대 매매계약상의 목적물 인도 또는 매매대금청구, 도급계약상의 완성물 인도 또는 보수청구 등)와 손해배상을 주내용으로 한다.

 

 

2) 契約과 유사한 法律關係에 기한 請求權도 契約上의 請求權에 準하여 검토

 

계약과 유사한 관계에 기한 청구권은 주로 계약의 준비과정에서 문제된다. 이 청구권은유효한 계약의 성립을 전제로 하지 않지만 계약상의 청구권과 법률적 성질이 유사하므로 이에 준하여 검토하여야 한다. 계약과 유사한 관계에 기한 청구권으로는, 예컨대 상대방의 무권대리인에 대한 이행 또는 손해배상청구(민법 제135조), 계약체결상의 과실에 기한 손해배상청구, 사무관리자의 비용상환청구 또는 무과실손해보상청구(민법 제739조, 제740조) 등을들 수 있다.

 

3) 物權的 請求權 檢討

 

물권에 대한 침해가 있거나 침해당할 염려가 있을 때 물권자는 물권적 청구권을 행사할수 있다. 그러나 회복자의 점유자에 대한 물권적 청구권(민법 제202조 이하 참조)이 불법행위 또는 부당이득에 기한 청구권의 특칙으로서의 성격을 가질 수 있어 물권적 청구권을 이와 같은 청구권에 앞서 검토할 실익이 있다.

 

물권적 청구권은 그 기초가 되는 물권이 무엇이냐에 따라 본권에 기한 물권적 청구권과점유권에 기한 물권적 청구권으로 나누어진다. 본권 중에서 가장 전형적인 것은 소유권이므로 민법은 소유권에 기한 물권적 청구권을 규정하고(제213조, 제214조), 다른 물권에도 이규정을 준용하는 태도를 취한다(제290조 1항, 제301조, 제319조, 제370조). 질권에 관하여는규정이 없으나 통설은 이에 기한 물권적 청구권도 인정한다. 한편 그 방해의 모습에 따라물권적 청구권은 물권적 반환청구권, 물권적 방해제거청구권, 물권적 방해예방청구권으로 나누어진다.

 

 

 

4) 不法行爲 및 不當利得에 기한 請求權의 檢討

불법행위는 피해자에게 생긴 손해를 가해자로 하여금 전보케 하여서, 있어야 할 재산상태를 회복하려는 제도이다(민법 제750조 이하 참조). 부당이득은 법률상 원인 없이 이득자에게생긴 이득을 빼앗아서 있어야 할 재산상태를 이루려는 제도이다(민법 제741조 이하 참조).양자는 그 제도의 취지와 요건, 효과를 달리하므로 순서와 관계 없이 별개로 검토하여야 한다.

 

 

예를 들어 어떤 자가 권한 없이 타인의 토지를 무단 경작하여 이득을 본 경우 토지소유자는 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있고 또한 부당이득의 반환을 청구할 수도 있을것이다.

 

 

주의할 것은 불법행위에 있어 특별법에 의한 무과실책임이 점증하고 있는 점이다. 이와같은 경우 특별법에 기한 청구권의 기초에 관한 규정도 반드시 검토하여야 한다. 예컨대 자동차 사고의 경우 자동차손해배상보장법 제3조, 환경오염의 경우 환경정책기본법 제31조, 원자력 손해가 발생한 경우 원자력손해배상법 제3조 등이다.

 

 

(2) 각 請求權의 基礎規範의 相互關係 檢討

당사자의 청구의 근거를 이루는 청구권의 기초규범이 다수 있을 때에는 이들의 관계를 규명하여야 한다. 예를 들어 택시를 타고 가다가 운전자의 부주의로 사고가 발생하여 중상을입은 승객이 주장할 수 있는 손해배상청구권의 기초는 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임, 민법 제390조에 의한 채무불이행책임(적극적 채권침해) 또는 민법 제750조에 의한 불법행위책임이 고려될 수 있다.

 

이 때 이와 같은 청구권의 기초가 서로 선택적 관계인지, 일반과 특별규정의 관계인지 또는 (병존적) 청구권의 경합관계인지 검토하여야 한다.

 

 

청구권의 선택적 관계란 고려되는 청구권의 기초 중 택일관계에 있는 경우를 말한다. 예를 들어 채무불이행책임에서 이행지체와 이행불능이 문제되었을 때 양자는 택일관계에 있다. 왜냐하면 이행불능은 이행지체와는 달리 채무의 이행이 불가능할 때에만 문제되기 때문이다. 일반과 특별의 관계는 특별규정이 일반규정을 배척하는 관계(lex specialis derogatlegi generali)이다. 이는 법률규정에 의하여 보통 정하여 지나 드물게는 해석에 의하여 정하여 지는 경우도 있다. 전자의 예로는 위에서 설시한 예와 같이 자동차손해배상보장법상의책임과 민법에 의한 책임과의 관계를 들 수 있다. 따라서 자동차사고에 의한 손해배상에 관
하여는 자동차손해배상보장법이 민법에 우선하여 적용된다. 다만, 자동차손해배상보장법은자동차 운행으로 인한 인적 손해에 한하고 또한 그 배상액이 한정되어 있으므로 동법에 의하여 보호받지 못한 부분은 민법에 의한 책임을 주장하여 피해자는 보호받을 수 있을 것이다. 해석에 의한 일반과 특별의 관계는 매매의 담보책임과 착오에 관한 규정이다. 통설에 따를 때 이 경우 담보책임에 관한 규정이 착오에 관한 규정을 배척한다.특히 문제되는 것은 채무불이행책임(계약책임)과 불법행위책임과의 관계에 있어 청구권경합 여부이다. 위에서 설시한 예에서처럼 택시교통사고로 자동차손해배상보장법상 보전되지못한 부분이 있을 때 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권이 고려되는데 양 청구권이 모두 고려되는지, 아니면 그 중 하나만 인정될 것인지 문제된다. 통설과 판례가 취하는 청구권경합설에 의하면 피해자인 채권자는 그의 선택에 따라 가해자인 채무자에 대하여 계약책임을 묻거나 또는 불법행위책임을 물을 수 있다는 것이다. 이에반하여 소수설인 법조경합설은 불법행위책임과 계약책임은 마치 일반법․특별법과 같은 관계이므로, 우선 특수한 관계인 계약책임을 먼저 적용하여야 하며, 일반적인 불법행위책임은이 때에 배제된다는 견해이다. 청구권경합설을 취할 때 채권자는 자기에게 유리한 청구권을선택하여 청구할 수 있을 것이다.

 

 

양 책임을 구체적으로 비교하면 계약책임은 과실의 입증책임, 이행보조자의 책임, 시효 면에서 유리한 반면, 불법행위책임은 광범위한 위자요청구권이 인정되고 있는 점(민법 제751조, 제752조 참조)에서 유리하다. 대체로 계약책임을 묻는 것이 채권자에게 유리하다고 할수 있으나 실무적으로는 형사책임과 결부지어 불법행위소송이 단연 우세하다.

 

 

(3) 개별적인 請求權의 要件, 存續 여부 및 관철가능성 검토

 

 

개별적인 청구권에 관한 검토는 대체로 다음 세 단계로 나누어 행하여야 한다.

 

첫째, 청구권의 성립 여부를 검토하여야 한다. 주어진 구체적인 사안이 추상적인 청구권의기초에 관한 규범의 구성요건을 충족하는지 검토하여야 한다. 즉, 추상적인 청구권의 기초에관한 규정을 대전제로 하고, 이에 구체적인 사안을 소전제로 하여 그 충족 여부를 검토하는추론(Subsumtion)과정을 거쳐야 한다. 주의할 것은 청구권에 관한 규정은 통상 보조규범에의하여 보완되므로 이에 관한 규정도 면밀히 검토하여야 한다. 예를 들어 매매대금청구의근거는 매매계약에 관한 민법 제568조이다. 그러나 이는 매매계약의 성립을 그 전제로 한다.따라서 이에 관한 민법 제527조 이하의 규정은 보조규정에 해당한다.

 

 

또한 청구권의 성립을 저지하는 항변권(Die rechtshindernden Einwendungen)의 존부를검토하는 것도 이 단계의 작업에 포함된다. 예컨대 당사자가 의사능력이 없거나 의사에 흠결이 있는 경우 계약이 무효로 되어 계약상의 청구권은 발생하지 않는다(민법 제107조 1항단서, 제108조 1항, 제109조 1항, 제110조 1항 참조). 민법 제103조에 해당되는 선량한 풍속기타 사회질서에 위반되는 법률행위도 마찬가지이다.

 

둘째, 청구권의 성립이 인정되면 그 존속 여부를 검토하여야 한다. 일단 청구권이 발생하더라도 권리소멸의 항변권(Die rechtsvernichtenden Einwendungen)이 존재하면 청구권을소멸시키는 효력을 가지므로 이와 같은 항변권이 있는지 검토하여야 한다. 예를 들어 변제,상계, 공탁 등 채무를 소멸시키는 원인의 발생으로 청구권은 소멸한다(민법 제460조 이하참조). 또한 당사자의 귀책사유 없는 이행불능(급부장애)이 있는 경우 채무자는 급부의무를면하므로 이에 포함된다(민법 제390조 참조). 한편 채권양도의 경우 종전의 채권자는 그의청구권을 상실하고, 면책적 채무인수의 경우에는 채권자의 종전의 채무자에 대한 청구권은소멸되므로 위와 같은 사실의 존재도 당해자에게는 권리소멸의 항변에 해당된다(민법 제449조 이하 참조).

 

 

셋째, 청구권의 존속이 인정되면 그 청구권의 관철 가능성을 검토하여야 한다. 청구권은그 작용을 저지하는 항변권이 존재하는 한 행사될 수 없으므로 이와 같은 항변권의 존부를검토하여야 한다. 이 항변권은 실체법상의 권리로서 이를 본래의 의미의 항변권(Einrede imprivatrechtlichen Sinne)이라고 하며 당사자가 원용하여야 소송에서 고려될 수 있다. 이 항변권은 일시적 항변권(연기적 항변권)과 영구적 항변권으로 구분된다. 전자로는 동시이행의항변권(민법 제536조 참조) 및 보증인의 최고․검색의 항변권(민법 제437조 참조)을 들 수있다. 소멸시효의 항변은 후자에 속한다(민법 제162조 이하 참조).

 

 

4. 結論을 도출하고 그 結論이 公平에 부합하는지 점검할 것

 

이상의 검토과정을 통하여 사례에서 묻는 질문에 명확히 답하여야 한다. 이와 같은 결론을 내리는 과정은 크게 보면, 추상적인 법규범을 대전제로 하고 주어진 사례를 소전제로 하여 관련법규를 해석․적용하여 결론을 추론하는 과정이다. 따라서 결론부분은 사례의 질문과 관련하여 간단․명료하게 기술하여야 한다. 그러나 주의할 것은 도출한 결론이 공평의이념에 비추어 합당한지 반드시 점검하여야 한다. 왜냐하면 민사분쟁의 해결은 공평의 이념에 그 기초를 두고 있기 때문이다. 따라서 공평에 부합하지 않을 때에는 검토되어야만 할 당사자간의 청구권의 기초를 빠뜨린 경우가 대부분일 것이다. 예컨대 (예제 a)에서 을의 병에 대한 매매대금청구가 갑의 대리권의 흠결을 이유로 부정되는 결론을 도출한 결과 을이아무런 청구를 할 수 없다면 매우 불공평할 것이다. 여기서 을의 갑에 대한 청구, 즉 민법제135조에 의한 무권대리인의 책임이 고려되는 것이다. 또한 (예제 b)에서 C의 선의취득이인정되어 A가 C에게 소유권을 주장할 수 없는 결론만 내리면 불공평할 것이다. 따라서 C의선의취득이 인정되면 여기서 A의 B에 대한 채무불이행, 불법행위 또는 부당이득 등에 기한청구가 고려되는 것이다.

 

 

III. 答案作成要領

 

1. 一般的인 論述方法

 

답안은 사안의 쟁점에 대한 검토과정을 체계적으로 논리정연하게 기술하여야 한다. 따라서 쟁점을 확정하고 이에 대한 청구권의 기초를 주도 면밀하게 검토하여 결론을 내려야 한다. 판결문과 같이 주문으로 결론을 먼저 내리고 그 이유를 설시하는 서술태도는 지양하여야 한다. 그러니까 문제의 소재부분에서 결론에 해당되는 사항을 전부 언급하고 그 이유를밝히는 태도는 금하여야 한다. 또한 사례문제해결은 주어진 사안에 관련 법규를 해석․적용하는 과정이므로 관련되는 법규는 반드시 명시하는 것이 바람직하다. 근거 없는 주장이나논리의 비약은 설득력을 잃기 때문이다. 쟁점에 대한 학설․판례의 태도가 문제될 때에는이를 명확히 이해, 그 논거를 소개하고 논술자의 입장을 언급할 필요가 있다. 그러나 사안과동떨어져 교과서에서와 같이 의의․연혁․요건․효과를 장황하게 기술하고 마지막 부분에사안과 연결지어 지나치게 간단하게 기술하는 태도는 결코 바람직하지 못하다. 답안에서는아는 것을 총동원할 것이 아니라 사안의 쟁점에 대한 해결과정을 논리정연하게 기술하여야한다. 시종일관 사안과 관련지어 논술하는 태도는 사례문제 답안의 시작이자 끝이다.

 

 

2. 유의사항

이는 답안에 자주 나타나는 오류를 통하여 살펴보기로 한다.

 

 

(1) 法的 誤謬

 

1) 請求權의 基礎規範과 補助規範을 혼동

 

예컨대 이행보조자를 사용한 채무자의 채무불이행책임을 검토하면서 그 근거규정을 단순히 민법 제391조만 기술하는 것이 그 전형적인 예이다.

 

2) 법규정의 요건의 충족 여부를 검토하면서 그 요건과 무관한 사항을 검토

 

예컨대 민법 제135조에 의한 無權代理人의 責任을 논하면서 代理人의 귀책사유 존부를 장
황하게 검토하는 것이 그 예이다.

 

 

3) 法的 效果를 잘못 이해

 

예컨대 대리인이 한 법률행위의 효과가 대리인에게 발생한다고 기술하거나 무권대리인의
법률행위의 효과와 미성년자가 행한 법률행위의 효력, 즉 무효와 취소를 혼동하는 경우가
그 예이다. 또한 이에는 최근 변경된 판례의 태도를 고려하지 못한 경우도 포함된다.

 

(2) 記述方法上의 誤謬

 

1) 事案의 질문과 무관한 사항에 대하여 장황하게 기술하여 핵심논점을 결여
2) 爭點과 관련되는 學說과 判例는 정확하게 그 논거를 설시하여야 함에도 근거 없는 주
장과 무리한 논리전개
3) 爭點에 대하여 지나치게 개괄적인 설명과 논점간의 불균형
4) 앞의 서술부분과 뒤의 서술부분이 서로 矛盾되거나 不一致하여 논리의 일관한 태도를
결여
5) 지나치게 단정적인 표현을 하여 출제자를 무색케 하는 경우
6) 事例를 중복설명하거나 자명한 사실에 대한 불필요한 언급
7) 事案에 초점을 맞추지 않고 또 다른 예를 들어가며 사안과 동떨어진 기술
8) 學說의 분류(通說․多數說․少數說 등)는 신중하게 하여야 함에도 이를 자의적으로 분
류하거나 생소한 명칭부여
9) 완전문장 형태를 무시하고 지나치게 서브노트화하거나 도표식 설명
10) 표현이 불쾌감을 주거나 무례한 기술(예컨대, 문장을 '나는∼' 으로 시작하거나, 私見
등등으로 표현)

 

 

 

《示範答案》

 

I. 문제의 소재
甲의 債權者遲滯 성립문제와 甲의 채권자지체가 성립한 후 乙의 급부의무가 履行補助者의
輕過失로 履行不能이 되었을 경우, 乙의 급부의무와 甲의 대금지급의무의 존부가 문제된다.

II. 乙의 부엌용 가구 인도의무

 

1. 乙의 부엌용가구 인도의무의 법적 성질

 

事案의 乙의 부엌용가구의 인도의무는 일반적으로 種類債務로 보아야 할 것이다.
또한 계약내용에 따르면 변제의 장소에 관하여는 지참채무로 약정되었다. 그러나 乙이 甲
의 집에 배달을 하러 갔을 때 위와 같은 種類債務는 특정되어 特定物債務로 되고(제375조,
제460조) 또한 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 하였으므로 甲의 채권자지체 성립 여부가
문제된다(설사 乙의 가구인도의무를 특정물 채무로 본다고 하더라도 변제의 장소에 관하여
지참채무로 약정하였으므로 결과는 마찬가지!).

 

 

2. 甲의 債權者遲滯 성립 여부
乙의 채무내용에 따른 변제의 제공이 있었음에도 甲이 집을 비워 수령불능이 되었으므로
甲의 채권자지체 성립 여부가 문제된다(민법 제400조).
債權者遲滯의 본질에 대하여 法定責任說, 債務不履行說, 折衷說이 다투어진다. 법정책임설
에 의할 때에는 乙의 채무내용에 따른 변제제공의 사실이 있고 또한 甲의 수령불능이라는
사실로부터 곧 甲의 채권자지체가 성립될 것이다. 한편 채권자지체의 성립요건에 있어 그
밖에 채무자의 귀책사유와 위법성을 요하는 채무불이행설이나 사안의 매매계약에서의 매수
인의 受取義務(Abnahmepflicht)를 인정하고 특히 위와 같은 요건을 요구하는 절충설에 의할
때 甲의 채권자지체 성립 여부가 의문시된다. 그러나 甲이 약속일을 잊고 집을 비운 사실에
서 甲의 귀책사유와 위법성이 인정될 수 있으므로 채무불이행설이나 절충설에 의할 때에도
甲의 債權者遲滯는 성립될 것이다.

 

 

3. 乙은 새로이 부엌용 가구를 인도하여야 하나?
甲의 債權者遲滯가 성립되면 乙은 이 때부터 그의 주의의무가 경감된다. 즉, 乙은 甲의 채
권자지체 중에는 故意 또는 重大한 過失에 대하여만 책임을 진다(제401조). 乙의 종업원 丙
의 輕過失은 민법 제391조에 의하여 乙의 輕過失로 인정된다고 하더라도 受領遲滯 中 이행
불능이 된 가구인도의무에 대하여는 乙의 주의의무가 경감되므로 불이행책임이 없고 그 결
과 給付危險은 채권자 甲에게 이전된다. 따라서 乙은 부엌용가구 인도의무를 면하게 된다.

 

 

III. 甲의 대금지급의무
乙은 甲의 債權者遲滯 중에 발생한 履行不能에 대하여 책임을 지지 않으나, 甲에게 대금
지급을 청구할 수 있는가가 문제된다. 민법은 對價危險에 대하여 채무자위험부담주의를 그
원칙으로 하고 있다(제537조). 그러나 事案과 같이 채권자의 受領遲滯 중에 甲과 乙의 책임
없는 사유(乙의 주의의무는 경감!)로 이행불능이 된 때에는 민법 제538조 제1항 제2문에 의
거 債權者가 對價危險을 부담한다. 따라서 乙은 매매대금을 甲에게 청구할 수 있다.

 

 

IV. 乙이 헛수고로 지출한 비용 청구 가능성
민법 제403조에 의하면 채권자지체로 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자의
부담으로 한다. 乙이 헛수고로 지출한 비용(예컨대 병의 일당, 기름값 등) 5만원이 변제의
증가비용인가. 그러나 위에서 검토한 바와 같이 乙은 인도의무를 면하지만 매매대금을 甲에
게 청구할 수 있으므로 변제에 추가비용이 든 바가 없다(설사 乙의 인도의무가 존재한다 하
더라도 한번의 배달에 드는 비용은 민법 제473조에 의거 적어도 채무자가 부담하여야 한다
는 점을 생각하라!). 따라서 乙은 헛수고로 지출한 비용 5만원을 甲에게 청구할 수 없다.