<단순절도죄 - 329조>
제329조 (절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
1. 의의
(1) 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄
(2) 행위객체: 타인점유의 타인재물, 행위: 절취
(3) 보호법익
- 소유권 → 민법의 소유권(물건에 대한 사용, 수익, 처분)과 다른 개념
- 형법의 절도죄는 물건에 대한 자유로운 지배권 그 자체를 보호하는 것이 아니며, 소유권향유의 특정측면에 대한 일정한 침해행위만을 절도죄규정으로 금지할 뿐
(4) 절취행위의 범위 요건
① 타인의 재물(재물성): 타인의 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력
② 타인의 점유(타인성): 점유로 표현되는 타인의 소유권행사에 대한 침해
③ 행위: 절취: 점유의 배제와 취득
④ 주관적구성요건: 고의 + 불법영득의사(절취자 자신이 소유자로 위법하게 행세하려는 의도를 갖는 경우)
2. 행위객체 ① → 타인의 재물(재물성) ★
(1) 재물: 절도죄의 절취대상은 타인의 재물(유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 동력)
- 민법 제98조는 물건을 명시적으로 규정하지만 형법은 제346조에서 “관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다” 는 규정을 두고 있음.
(2) 무체물을 재물에 포함시켜야 하는가에 학설대립
① 유체성설: 형법상의 재물을 일정한 공간을 차지하는 유체물로 파악하는 견해 [예외규정]
② 관리가능성설: 관리가 가능하면 유체물 뿐 아니라 무체물도 형법상의 재물이 될 수 있다는 견해
[예시규정]
* 제346조 규정(동력을 재물로 간주한다)은 재물에 대한 예외규정이냐, 예시규정이냐?
① 유체성설 입장: 무체물은 원칙적으로 형법의 재물이 될 수 없지만 관리가 가능한 경우에는 재물로 간주하겠다는 것이기 때문에 제346조는 예외규정이 됨
② 관리가능성설 입장: 재물에 민법의 물건과 마찬가지로 유체물과 함께 관리가 가능한 무체물도 당연히 포함된다고 보기 때문에 제346조는 예시규정이 됨
(3) 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 동력
① 유체물
- 일정한 공간을 차지하고 있는 물체로서 일정한 물건 or 현금, 액체, 기체를 포함함
cf. 채권, 청구권과 같은 권리는 형법상 재물이 될 수 없음
- But, 권리가 문서로 유체화 된 경우에는 형물이 재물이 될 수 있음
ex) 어음, 수표, 상품권, 유가증권, 예금통장 등
- 유체물인 경우에도 민법상 소유권 대상이 될 수 없는 물건은 재물이 아님 ex) 바닷물, 공기, 해, 달 등
② 관리할 수 있는 동력
- 관리: 물리적 관리를 의미 → 사무적ㆍ법적 관리는 포함되지 않음
동력: 자연력 에너지 이외에 사람이나 牛馬車의 힘도 포함되는가에 대해선 부정설이 지배적
- 무체물(전기, 열, 수력, 압력 등)은 관리 가능한 경우에만 형법상의 재물이 될 수 있음
- 형법은 동력에 국한하고 있기 때문에 기타 정보는 재물이 되지 않음
ex) 원본을 복사한 뒤 원본은 두고 복사본만 가지고 간 경우, 컴퓨터의 내장정보를 카피해 간 경우는 절도죄가 되지 않음
(4) 기타쟁점 ★
① 경제적 교환가치의 필요성
- 절도죄의 객체인 재물이 되기 위해 반드시 경제적 교환가치가 있어야 할 필요는 없고 소유자의 ‘주관적 가치’ 만 있으면 충분(통설, 판례).
ex) 부모의 사진, 주민등록증, 불상, 주권포기각서, 신용카드, 세 조각으로 찢은 무효인 약속어음 등
- 객관적ㆍ주관적인 어느 측면에서 보더라도 전혀 가치가 없는 것은 재물성이 인정될 수 없음
ex) 사기죄의 경우 경제적 교환가치가 없으면 처음부터 행위객체에서 배제됨
② 신체ㆍ사체 등
- 신체는 소유권의 대상이 될 수 없기 때문에 재물로 볼 수 없음 (원칙적, 일반적 견해)
- But, 신체로부터 분리된 신체의 일부분은 분리당한 사람의 소유로서 형법상 재물에 해당
ex) 모발, 혈액, 치아, 장기, 수정되기 전의 정자 or 난자, 피부 등
- 사체ㆍ유골ㆍ유발[遺髮] 등은 신앙에 대한 죄의 객체로서 형법 제161조[사체 등 영득죄]에 의해 특별한 보호를 받기 때문에 재산죄의 객체인 재물은 될 수 없음(통설)
But, 사체 등이 인격자의 유해로서 성질을 상실하고 학술연구대상이 경우에는(ex-의학해부용, 미라) 재물성이 인정됨
③ 금제품(禁制品)의 재물성
- 금제품: 법률상 소유나 소지가 금지되어 있는 물품 → 형법상의 재물이 될 수 있는가에 대한 견해대립
- 긍정설: 금제품이라도 법 절차에 따라 몰수되기까지는 소유 or 점유를 보호해야하기 때문에 재물성 인정
부정설: 경제적 이용이 불가능하고, 소유권의 객체도 될 수 없기 때문에 재물성 부정
절충설(타당함): 소유와 점유가 모두 금지된 절대적 금제품은 재물성이 없음
ex) 위조통화, 아편흡식기
단지 형법상의 소지만 금지되는 상대적 금제품은 재물성 인정 ex) 불법무기, 마약
④ 무주물(無主物)의 재물성
- 무주물: 누구에게도 소유권이 귀속하지 않는 물권, ‘타인의 소유’가 될 수 없음
→ 형법상 재물이 될 수 없음
ex) 야생상태의 동물 or 물고기 → But, 동물원, 양어장 등에서 관리되고 있는 경우에는 재물성 인정
- 소유자가 정당한 절차에 의하여 소유권을 포기한 물건은 무주물에 속함
⑤ 부동산의 재물성(부동산강도의 문제)
→ 부동산이 사기죄ㆍ공갈죄ㆍ횡령죄의 객체가 될 수 있는 것에는 異說이 없으나, 절도죄 or 강도죄의 대상이 되는가? 우리 형법은 절도죄의 객체를 단지 “타인의 재물” 이라고만 규정하고 있기에 견해 대립이 있음.
- 부정설(다수설): 절취 or 강취의 개념은 이미 재물의 장소적 이전을 전제하고 있으며, 동산과 같은 점유침해가 불가능하다는 것을 이유로 부동산절도를 인정하지 않고 있음. 부동산은 행위객체의 가동성이 없기 때문에 영구적인 점유침탈이 불가능하기에 얼마든지 권리회복 가능 ex) 모래ㆍ자갈, 건축물의 전부 or 일부가 가동물건으로 전환된 경우에는 절도죄의 객체가 될 수 있음
3. 행위객체 ② → 타인의 점유(타인성)
(1) 타인의 재물
① 민법상의 소유권자
- 타인: 행위자 이외의 사람으로서 자연인, 법인, 법인격 없는 단체를 불문
타인성: 민법적으로 범인 이외의 다른 사람으로서 소유자뿐만 아니라 형법상의 점유자도 포함함
- 민법상의 여러 소유양태를 포함(단독소유, 공동소유, 총유, 합유)
ex) 조합원의 1인이 조합원의 공동소유에 속하는 합유물을 다른 조합원의 승낙 없이 단독으로 취거한 경우에 절도죄가성립, 동업자의 공동점유에 속하는 동업재산을 다른 동업자의 승낙 없이 자기 지배로 옮긴 경우에도 절도죄가 성립
② 형법상의 소유권자
- 민법상의 소유권자는 아니더라도 형법상의 점유자도 타인에 포함하기 때문에 도둑이 훔친 물건을 다시 도난당하는 경우에도 절도죄가 성립함. → 도둑은 도품에 대한 민법상의 점유는 아니지만 형법상 점유(소지)는 인정되기 때문에
- 소지는 소유권의 내용으로서 소유권보호의 전제가 되는 것임 → 소지에 대한 침해로 소유권이 함께 침해되기 때문에
- 절도범으로부터 도품을 다시 절취하는 것은 절도범의 소지침해(소유자의 소유권이 함께 침해)로 절도죄에 해당하게 됨
③ 타인의 재물인 아닌 경우
- 타인의 점유를 이탈한 물건의 경우: 점유이탈물횡령죄
자기점유의 타인재물을 영득한 경우: 횡령죄
무주물 or 소유권자가 소유권을 포기한 물건의 경우: 절도죄의 재물이 될 수 없음
(타인성이 결여되었기 때문에)
(2) 형법상 점유
① 개념
a. 민법상 점유
- 소유와 점유를 구별하여 소유자는 자기가 직접 물건을 점유할 수 있고(자기점유), 자기 이외의 점유 매개자로 하여금 물건에 대한 사실적 지배를 하게 할 수도 있음(간접점유)→ 법률상 개념
- 점유보조자의 점유를 인정하지 않음
- 법인도 민법상의 점유주체가 될 수 있음
b. 형법상 점유
- 점유 물건에 대한 사실상의 지배 내지 물리적 지배인 소지를 의미 (사실적 개념)
- 간접점유, 상속에 의한 점유의 승계는 점유로 인정 ×.
- 점유보조자(예-상점종업원)도 물건에 대한 사실상 지배(물리적 지배)를 가지면 점유자로 인정
- 점유주체는 자연인을 통해서만 가능
② 점유의 개념요소(형법상)
a. 객관적ㆍ물리적 요소
- 물건에 대한 사실상 지배가 가능하기 위해서는 해당 물건과 점유자 사이에 시간적ㆍ장소적으로 밀접한 ‘작용가능성이 있어야 함
ex) 손으로 잡고 있거나 휴대하고 있는 물건, 집ㆍ공장ㆍ사무실 등에 가지고 있는 물건
- 물건을 사실적으로 처분하는데 장애가 없으면 되고, 법률적 처분권은 문제 삼지 않음
b. 주관적ㆍ정신적 요소
- 형법상 점유가 성립하려면 점유자가 물건에 대한 지배의사를 가지고 있어야 함
┗물건을 사실상 처분할 수 있는 의사
(소유의사와 영득의사와 구별됨)
- 사실상의 처분의사는 법적 처분권, 행위능력을 필요로 하지 않음
ex) 정신병자, 어린이도 지배의사를 가질 수 있음
- 지배의사는 특정물에 대한 개별적, 구체적 의사가 아니고, 일반적 & 포괄적 의사를 의미함
ex) 편지통 속에 들어 있는 우편물, 바다의 그물 속에 들어간 고기
당구장에서 손님이 분실한 물건 (포괄적 점유 인정)
- 지배의사는 현실적 의사가 일반적이지만, 잠재적 의사로도 충분함
(잠을 자고 있어도 의식을 잃어도 지배의사 인정)
ex) 의식을 잃은 사람이 현장에 떨어뜨린 물건은 여전히 그 사람의 점유에 있는 것으로 봄
→ 유실물 ×
ex) 강간피해자가 현장에 두고 간 손가방은 여전히 피해자의 지배하게 있기 때문에 이 가방에서 피해자 소유의 돈을 꺼낸 행위는 절도죄에 해당한다고 판시하고 있음
c. 사회적ㆍ규범적 요소
- 위의 두 가지 요건을 사회통념 내지 경험칙을 기준으로 재평가하여 점유의 범위를 확대 or 축소함 (물건의 크기, 형상, 시간적ㆍ장소적 관계를 대상으로 함)
* 점유범위 확대
- 일시적으로 시간적, 장소적 지배관계에서 이탈하더라도 점유관계가 계속 인정되는 것
ex) 외출하면서 집에 둔 물건, 밭에 쌓아 둔 곡물, 집 앞의 이삿짐, 길 앞에 세워둔 자동차, 집으로 돌아오는 가축
- 유치물이나 분실물의 경우는 원소유자가 그 소재를 찾을 수 있으면 점유가 유지되지만, 그렇지 않으면 점유가 인정 ×.
- 방치장소를 알 때에도 그 곳이 타인의 배타적 지배범위 안에 있는 경우에는 관리자의 점유가 있는 것으로 봄
ex) 목욕탕에 두고 온 물건→ 이걸 가져가면 목욕탕 주인의 점유 하에 있는 물건을 가져가는 것이니 절도죄 성립
ex) 승객이 놓고 내린 물건을 가지고 간 경우, 지하철 승무원은 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유 한다고 볼 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시했다고 볼 수 없으므로 점유이탈물횡령죄에 해당
** 점유범위 축소
- 재물에 대한 사실상 지배의사가 존재할 때에도 점유의 사회적, 규범적 요소가 점유범위를 제한하는 경우가 있음
ex) 상점에서 고객이 쥐고 있는 물건, 호텔에서 제공되는 비품, 음식점에서 손님에게 제공되는 식기류, 파출부가 지키고 있는 집에 있는 물건 등→ 고객 or 파출부의 점유가 아니고, 여전히 주인의 점유에 속함
(3) 공동점유(동일한 재물에 대해 다수인이 사실상의 지배를 갖는 경우)
→ 공동점유하의 재물에 대해서 누구의 점유로 볼 것인가? 의 문제는 절도죄와 횡령죄의 한계를 긋는 문제
-강한 사실적 지배가 약한 지배에 우선하여 점유를 가진다고 할 수 있음
(지배의 강약의 판단은 재물에 대한 지배의 직접성, 공동점유자 상호간의 권력관계 등을 종합하여 내리는 것)
① 대등관계의 공동점유
- 동등한 권리가 있는 수인(조합원ㆍ동업자ㆍ부부)이 재물을 공유하거나 합유 하는 때에 그 중 1인이 다른 공동점유자의 점유를 배제하고 재물을 취득하는 경우에는 언제나 점유침탈이 인정되어 절도죄를 구성
- ex) 피해자인 남편과 그 처는 사실상 별개 가옥에 별거중이면서 남편의 인장이 든 궤짝을 남편이 거주 가옥에 보관하고 있었다면 처가 그 열쇠를 소지하고 있었다 해도 그 안에 든 인장은 남편과 공동보관 하에 있다고 보아야 한다. 처가 남편의 동의 없이 불법영득의사로 위 인장을 취거한 행위 → 절도죄
- ex) 피고인이 피고인과 피해자의 동업자금으로 구입하여 피해자가 관리하고 있던 포크레인을 그의 허락 없이 다른 사람으로 하여금 운전하여 가도록 한 행위 → 절도죄
② 상하관계의 공동점유
a. 주인과 종업원의 점유관계
- 상하주종관계가 있는 사람 사이(상점주인&종업원, 가정부&주인)의 점유는, 종업원은 재물에 대한 사실상 지배ㆍ감시를 하고 있을지라도 그는 주인의 의사에 따라 기계적으로 행동하는 존재이기에 상위점유자(사용자)의 단독점유만 인정됨. (사용자단독점유설, 다수설)
- 만약, 종업원이 주인의 의사에 반하여 재물을 영득하면 절도죄가 성립
b. 고도의 신뢰관계를 전제한 상하관계
- 상하관계의 내용이 고도의 신뢰관계를 전제하여 종업원에게 어느 정도 처분권이 위임됨으로써 그의 단독점유를 인정해야 하는 경우가 있음. → 상위점유자의 현실적인 감독이 한계를 가짐으로써 민법상의 점유매개자에게 인정되는 지위임
- 점유매개자 ex) 은행, 백화점, 회사, 관공서의 금전출납직원이 독자적으로 돈을 인출할 수 있는 경우 영업자의 관리를 위임받은 지배인, 심부름 중인 동사무소의 사환
- 점유매개자가 관리중인 재물을 불법으로 영득하면 영득죄가 성립 (절도죄 ×)
(4) 위탁자와 운송자의 점유관계
① 점유보조자: 화물의 운반을 의뢰받은 운반자는 이를 위탁한 위탁자와 사이에 점유보조자로서 위탁 관계에 의한 단독점유를 인정할 수 있기 때문에 횡령죄의 주체가 됨.
ex) 은행의 입금지시를 받은 사람, 단독으로 물건운반을 위탁받은 지게꾼, 화물을 운반중인 화물차운전수
② 화물열차의 차장(승무원) → 異見있음
- 철도청이 운행시간 및 코스를 정하여 화물을 관리함으로써 공동점유를 인정할 수 있기 때문에 절도죄가 성립 (판례)
- 위탁자와 운반자의 점유관계를 결정할 때 위탁자의 현실적인 감독과 통제가능성을 토대로 해야 한다는 것이 근거임
- 근거리운반의 경우에는 현실적인 통제가 가능하기 때문에 공동점유가 되고, 원거리인 경우에는 이것이 불가능하여 운반자의 단독점유가 되는데 화물열차는 전자에 해당된다고 본 것.
- 화물열차 차장의 경우에도 자신이 철도청을 대신하여 본인 책임 하에 운송한다는 점을 근거로 하여 횡령죄를 인정하는 것이 타당하다고 봄.
(5) 死者의 점유 (죽은 사람도 점유의 주체가 될 수 있는가?)
→ 살인 후 그 사람의 재물을 영득한 경우 살인죄 이외에 절도죄가 성립하는가 아니면 점유이탈물횔령죄가 성립하는가? 하는 문제제기
① 부정설(학설): 사람이 사망하면 재물에 대한 지배의사를 가질 수 없기 때문에 死者의 점유는 인정할 수 없다는 견해
- 사람을 살해한 후 피해자의 재물을 취거할 경우 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범이 성립하게 됨
- 사자의 점유를 부정하면서도 절도죄를 인정하는 견해
a. 재물의 존재상태, 발견ㆍ회수의 난해함, 점유의사의 강약, 사망 후의 시간 등을 종합하여 개별적으로 판단해야 한다는 견해에선, 피해자가 주거 내에서 사망 or 야외에서 사망한 경우 살해직후 피해자의 재물을 영득하면 절도죄가 성립.
→ 절도죄의 시간적ㆍ장소적 근접성과 절도행위에 대한 살해결과의 등이 그 근거
b. 피해자의 생전점유에 대한 침해에선, 재물영득과 피해자의 사망이 시간적ㆍ장소적으로 근접하면 피해자가 생전에 가지고 있었던 점유를 형법이 보호해야할 가치가 있으므로 그 침해행위는 절도죄가 성립
ex) 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간쯤 있다가 그 곳에 있던 피해자의 물건을 영득의 의사로 가지고 나온 경우, 절도죄가 성립
② 긍정설(판례): 형법의 점유는 현실적ㆍ사실적 개념이므로 피해자가 사망한 후에도 점유가 계속된다고 보는 견해
- 死者의 재물을 영득하면 절도죄가 성립.→ 사망 후 상당한 시일이 경과하면 인정하지 않음
(시간적, 장소적 근접성)
(6) 봉함물 내지 포장물의 점유
→ 봉함된 포장물을 위탁받은 자가 그 내용물을 영득한 경우에 그 물건에 대한 점유가 위탁자와 수탁자 가운데 누구에게 있는가 하는 문제제기
① 학설: 위탁이 실질적인 경우에는 수탁자의 점유, 형식적인 경우에는 위탁자의 점유가 인정된다는 견해 (다수설)
- 포장물 등은 특별한 점유인정의 사유가 아니라 물건을 소지하게 된 경우(위탁관계, 고용관계)의 성격에 따라서 판단하는 것이 공동점유이론에 부합할 것이므로 다수설이 타당하다고 봄
ex) 우편집배원이 배달을 위해 보관중인 봉투 안의 돈을 꺼내 가진 경우 → 횡령죄
② 판례: ex) 보관중인 정부소유의 쌀가마니에서 삭대로 약간의 쌀을 뽑아 낸 행위
→ 정부미의 점유는 정부에 있다고 보아 절도죄 (포장물과 내용물을 구별하고 있는 견해를 따른 것)
4. 행위 → 절취
- 가져간다’= 타인점유의 재물에 대한 점유를 배제하고 자기 or 제3자의 점유로 옮기는 것
(1) 점유의 배제
① 의의: 물건에 대한 점유자의 지배의사에 반하는 행동으로서 해당 물건에 대한 사실상 지배를 제거하는 것
② 점유배제대상의 우연성
- 법익주체와 행위대상은 얼마든지 분리될 수 있기 때문에 점유매개자나 점유보조자도 절취대상이 됨
누가 절취행위대상이 되는가는 우연적이지만 법익주체인 소유자의 소유권이 침해되는 점은 공통임
③ 점유권자 동의: 점유배제는 점유자 or 처분권자의 의사에 반하여야 함
(점유자의 동의가 있으면 점유배제는 인정 ×)
물건을 가져간 사람은 점유자의 지배의사에 반하는 행동을 한 것이 없기 때문에
- 소유자가 아니고 점유매개자가 동의한 경우: 점유매개자의 횡령죄 성립문제가 있음, 물건을 가져간 사람은 절도죄 ×
- 동의에는 법적 하자가 없어야 함
ex) 금방에서 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 주인으로부터 목걸이를 건네받고 금방 갖다 줄 것처럼 주인을 기망하고 주인이 이를 믿고 동의하자 도망한 경우: 주인이 착오에 빠져있는 의사표시를 한 것이므로 사기죄가 성립
- 타인의 점유를 배제하는 수단으로 기망을 하는 경우(책략절도)는 절도죄에 해당
사기죄에 대한 구별이 문제가 되지만, 절도는 점유자의 의사에 반하는 점유침탈이고, 사기는 권리자의 점유배제에 대한 동의가 ‘착오에 의한 하자있는 의사표시’라는 점이 다르다.
- 책략절도: 기망+탈취의 수단을 함께 사용하는 경우
ex) 옷을 살 의사가 없으면서 입어본 후, 주인 몰래 도망가는 경우
④ 실행의 착수시기: 타인의 점유를 배제하는 행위를 직접 개시한 때
구체적인 판단은 행위자의 범죄계획에 비추어 구성요건실현에 대한 직접적 행위가 있을 때 실행착수가 있는 것으로 봄(절충설)
(2) 점유의 취득
① 사실적 지배의 교체
- 절도죄는 재물에 대한 피해자의 점유를 배제하고 행위자가 새로운 점유를 취득함으로써 성립함.
행위자가 방해받지 않고 물건을 사실상 지배할 수 있는 상태를 의미하는 것 (지배의사가 있어야 함)
- 절도범이 직접 그 물건에 대한 물리적 지배(소지)를 해야 할 필요는 없고 제3자(점유보조자)가 할 수도 있음
- But, 물건에 대한 사실적 지배가 소유자(점유자)에서 행위자로 바뀌는 시기에 관해서는 의견 대립
점유교체시기는 곧 절도죄의 기수시기를 결정하는 기준이 됨
- ex) 甲이 슈퍼에서 물건을 훔치려고 장바구니를 들고 집을 나서 슈퍼로 향한다(절도예비)
→ 甲이 슈퍼 문을 열고 들어 간다(미수단계→ 甲이 한참 망설이다 음료수 한병을 집어든다
(접촉설) → 甲이 음료수를 장바구니 안에 넣는다(실행행위 종료, 기수, 취득설)→ 甲이 계산대를 통과하여 슈퍼를 빠져나온다(절도의 완성, 이전설)→ 甲이 훔친 음료수를 자기 집 냉장고에 숨긴다(불가벌적 사후행위, 은닉설)
② 절도죄의 기수시기 (시간적 의미의 점유취득)
a. 접촉설: 행위자가 재물에 접촉하는 때를 절도죄의 기수시기로 보는 견해
b. 취득설(통설): 재물을 취득한 때에 기수가 된다는 견해
c. 이전설: 재물이 피해자의 지배영역으로부터 장소적으로 이전되었을 때 기수가 된다는 견해
d. 은닉설: 재물을 안전한 장소에 감추었을 때 기수가 된다는 견해
- ex) 자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석 문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데, 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10m 전진하다가 가로수를 받는 바람에 멈추게 되었을 경우 피고인은 절도기수에 해당한다고 볼 수 있는가?
→ 자동자 절도의 기수 시기는 ‘시동’을 기준으로 함. 절도범이 자동차에 타고 시동을 거는 순간 절도기수가 성립하고, 일정한 이동여부는 문제가 되지 않는다.
ex) [2008.12.13 판례] 나무(입목)절도를 하려로 땅으로부터 나무를 캐내는 동작을 하는 경우, 캐낸 시점에서 기수가 되며, 이때 소유자의 입목에 대한 사실적 점유의 침해가 있다고 봄.
→ 운반과 반출하는 행위를 기수의 요건으로 하지 않음
5. 주관적구성요건 → 불법영득의사
(1) 의의: 남의 물건을 훔쳐 가지려는 의사. 제3자가 소유자 or 소유자와 유사한 지위를 위법하게 누리려는 행위. (판례) 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이용하고 처분할 의사
- 이러한 의사는 불법영득이 실제로 현실화될 것을 요구하는 것이 아니라 단순한 의욕 그 자체로써 충분함
- 횡령죄의 불법영득은 의욕하는 것만으로는 부족하고 실제로 실현되어야 함
(횡령죄의 불법영득은 객관적 구성요건임)
① 고의와 불법영득의사의 관계
- 불법영득의사는 주관적 고의의 내용으로 파악하는 것이 타당함
→ 절도죄 등이 보호하는 법익을 자기 것으로 삼겠다는 결정이 바로 불법영득의사인데, 이것은 절도죄 등의 객관적 구성요건에 대한 인식, 의욕이기 때문
- 불법영득의사가 고의와 구별되는 초과주관적 구성요건요소라고 하면, 이 고의는 특정범죄와 관련되지 않은 일반적 고의를 의미함.
- 절도고의는 다른 경우와 마찬가지로 미필적인 것으로 충분, 불법영득의사는 확정적일 것을 요구하기 때문에 서로 구별됨
(2) 내용
① 행위자가 소유자지위를 지속적으로 빼앗아서 그 물건에 대한 소유자지위를 누린다는 인식, 의욕
② 절도로 소유권이 얻어지는 것은 아니기 때문에 절도범이 누리는 지위는 엄격히 말하면 소유자지위가 아니라 소유자와 유사한 지위임. 따라서, 불법영득의사는 다음과 같은 두 가지 내용을 가지고 있음
a. 소유자지위의 소극적 배제의사
- 물건을 일시적으로 사용하려고 한(사용절도) 경우에는 소유자지위의 소극적 배제의사가 없기 때문에 법익침해상황이 존재하지 않을 뿐만 아니라 불법영득의사도 인정되지 않음.
→ 사용절도는 절도죄로 처벌되지 않음
- 소유자지위의 소극적 배제의사는 절도죄와 사용절도, 횡령죄를 구별하는 기준이 됨
b. 소유자지위의 적극적 이용의사
- 불법영득의사는 절취자가 절취물건에 대해 소유자 지위를 적극적으로 향유하고자 하는 의사를 내용으로 함. 소유자지위의 향유기간은 중요하지 않으며, 타인의 재물을 절취해도 소유자지위의 적극적 향유의사 없으면 재물손괴죄가 성립할 뿐.
- 외관상 소유자: 절취한 물건에 대해 소유자지위를 누리는 자는 절취행위자 자신이어야 하고, 다른 사람이 되어서는 안 됨
ex) 행위자자신이 소유자지위를 누리는 경우: 임차인이 식재한 대나무를 토지소유자가 임의로 벌채한 경우, 채무자의 책상 서랍을 승낙 없이 뜯어 돈을 꺼내 자기 채권의 변제에 충당한 경우
- 소유자지위의 적극적 이용의사가 없는 경우는 불법영득이 인정되지 않음
ex) 손님이 음식값을 치르지 않아 자신의 급료로 변생해야 하는 것을 방지하기 위해 종업원이 주인과 함께 손님의 주머니에서 음식값을 절취한 경우, 군인이 자기가 분실한 총을 메워놓으려고 다른 군인이 총을 절취한 경우
③ 소유자지위향유의 위법성
- 절취자의 소유자지위 향유는 위법한 것이어야 함. 절취자가 반환청구권을 가지고 있는 물건의 절취는 위법하지 않음
- ex) 음식값을 내지 않은 손님한테 음식 값에 해당되는 돈을 절취한 음식점 주인의 경우에는 채무자가 특정권이 있으므로 특정 전에 이루어진 채권자의 절취행위는 불법영득의사가 인정됨. 다만, 음식점 주인이 그렇게 음식값을 받아낼 수 있는 권리가 있다고 믿은 경우는 금지착오가 됨
④ 사용절도 ★
- 의의: 타인의 재물을 일시 사용한 다음 반환할 의사로 자기의 점유로 옮겨 놓는 행위
- 소유자지위의 소극적 지배의사가 없으며, 재물에 대한 적극적 이용의사의 측면에서는 절도죄와 차이가 없음. 그러므로 절도죄와 사용절도의 한계가 언제나 분명한 것은 아님
- 개정형법) 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기, 원동기장치자전거를 일시 사용한 경우에는 불가벌인 사용절도가 성립 하는 게 아니라 ‘자동차등불법사용죄[제331조의2]를 구성한다는 규정을 신설함(예외적인 경우)
- ex) 혼인 신고서를 작성하기 위하여 승낙 없이 피해자의 도장을 몰래 사용하고 바로 제자리에 갖다놓은 경우, 타인의 신용카드로 현금을 인출한 후 곧 반환한 경우
- 사용절도의 요건
a. 확실한 반환의사의 존재
- 타인의 재물을 승낙 받지 않고 무단으로 사용하였지만 사용한 후에는 다시 소유자가 지배할 수 있도록 한다는 의사가 있어야 함. → 목표지향적 의욕으로서 확실해야 함
- Why? 남이 물건을 무단으로 사용하고 아무데나 방치하여 소유자가 그로 인해 해당 물건을 오랫동안 발견하지 못하더라도 개의치 않겠다는 미필적 착오만으로 인정될 수 있기 때문에
- 확실한 반환의사는 주관적으로 행위자가 재물반환에 조금이라도 의심을 품어서는 안 되고, 이러한 의사가 객관적으로 확실한 반환을 통해 입증될 수 있어야 함.
(확실한 반환을 결정하는 기준은‘ 재물의 가치여부’ 임)
b. 일시사용
- 장기간의 사용은 비록 반환의사가 있는 경우에도 소유자지위를 배제하는 결과가 되기 때문에 절도죄가 성립함. 이에 대한 판단기준은 소유자가 다시 새 물건을 사야 할 만큼 시간이 경과하였는가 하는 여부임
- ex) 타인의 오토바이를 약 1시간 30분 동안 무단 사용하고 원래 있던 장소에 가져단 둔 경우에도 불법영득의사가 있는 것으로 보았음
c. 가치감소의 부존재
- 타인의 물건을 일시 사용 후 확실하게 반환한 경우에도 그 물건의 가치가 감소한 경우에는 소유자지위의 배제의사가 있는 것으로 인정되어 사용절도가 되지 않음.→ 절도죄의 보호법익은 소유권이고, 가치감소를 수반한 불법사용은 소유권의 온전한 행사를 불가능하게 만들기 때문에
- ex) 새 책을 무단으로 가져다 보고 반환했지만 책이 헐어 팔 수 없는 때에는 물건의 가치가 감소한 경우로서 불법영득의사를 인정할 수 있음
(3) 불법영득의사의 객체
→ 절취자가 소유자지위를 적극적으로 이용ㆍ향유한다고 할 때 그 향유 대상이 무엇을 의미하는가 하는 문제가 있음
① 물체설
- 불법영득의사의 향유대상이 ‘물건 그 자체’ 라는 견해
그러한 물건으로부터 나온 간접적 이익은 영득의 대상이 되지 않기 때문에 절도죄가 성립하지 않음
ex) 예금통장의 경우처럼 물체와 가치와 일치하지 않는 경우에 물건은 그대로 두고 가치만 취하거나 물건을 일시 사용 후 반환하면 절도죄를 인정할 수 없는 문제점이 있음
② 가치설
- 물체설과 달리 영득대상을 실질적으로 파악하는 견해
절취자가 향유하는 것은 물체 그 자체가 아니라 그것에 들어 있는 경제적 가치라는 견해
But, 문제점은 경제적 가치가 없는 재물을 절취한 경우에 영득의사를 인정하기 어려움
ex) 위의 예금인출은 통장의 경제적 가치를 실질적으로 이용한 것이므로 불법영득의사를 인정하여 절도죄가 성립하게 됨
③ 절충설
- 영득의사의 객체가 되는 것은 재물과 함께 그것이 가지고 있는 가치도 포함한다고 보는 입장(통설, 판례)
- 가치개념의 제한: 가치개념을 “재물의 단순한 사용가치가 아니라 재물의 종류와 기능에 결부된 특수한 가치” 로 제한함 으로써 해결을 시도함.
ex) 절취한 예금통장으로 예금을 인출하고 그 통장을 반환한 경우는 예금통장의 고유한 기능적 가치가 침해되었기 때문에 불법영득의사가 인정됨
ex) But, 주민등록증이나 현금인출카드의 경우 사용 후 반환의사를 가지고 있었으면 해당 물체의 특수한 기능가치가 감소되지 않았고 소유자를 가지고 있었으면 해당 물체의 특수한 기능가치가 감소되지 않았고 소유자에게 반환하여 소유권을 부정하지도 않았기 때문에 불법영득의사는 인정되지 않음
(4) 불법영득의 목표지향적 의욕
① 행위자는 위에서 설명한 불법영득상황을 인식, 의욕 해야 함.
절도죄의 불법을 자기 것으로 삼겠다는 결정, 즉 진정한 소유자지위를 빼앗아서 자신이 위법하게 소유자 or 소유자의 유사한 지위를 누리겠다는 결정해야 함
② 여기서의 결정은 소유자지위의 적극적 이용의사의 경우에는 단순한 수용정도가 아닌 ‘목표 지향적 의욕’ or ‘의도’가 있어야 함
ex) 남의 자건거를 무단으로 사용하고 아무데나 방치하는 경우에서 보면 그로 인해 소유자가 자전거를 오랫동안 발견할 수 없는 것에 대해 의욕 할 필요까지는 없고 그것에 개의치 않겠다는 결정 즉, 미필의 고의만으로도 충분
6. 죄수 및 타죄와의 관계
(1) 죄수
① 절도죄의 보호법익인 소유권은 일신전속적 법익이 아니기 때문에 죄수는 점유침해의 수에 따라서 결정함
② 수개의 행위로 수개의 재물을 절취한 경우에는 수개의 절도죄가 성립하여 경합범이 되지만, 그러한 행위가 시간적, 장소적으로 근접한 접속범과 연속범의 경우에는 포괄일죄가 성립함
③ 소유자와 함께 관리자도 다른 수개의 재물을 동시에 절취한 경우에는 1개의 행위로 수개의 법익을 침해한 결과가 되기 때문에 절도죄의 상상적 경합범이 됨.
④ 절도범이 한 집에 침입하여 이 방 저 방을 옮겨 다니면서 여러 가지 재물을 절취한 경우에는 1개의 절도죄가 성립함
(2) 타죄와의 관계
① 주간에 주거에 침입하여 절도한 경우: 절도죄와 주거침입죄의 경합범이 되고 야간인 경우에는 주거침입이 구성요건요소로 되어 있는 야간주거침입 절도죄 일죄만 성립함
② 수사기관에서 증거물로 압수한 물건을 절취한 경우에는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당되는 것으로서 절도죄와 증거 인멸죄의 상상적 경합이 됨. 압류된 물건의 봉인을 손상하고 절취행위를 하면 공무상비밀 표시무효죄와 절도죄의 실체적 경합, 압류표시에 대한 손상 없이 압류물 전체를 절취하면 양 죄의 상상적 경합범이 성립함
③ 절취한 문서를 위조하여 행사한 경우는 양 죄의 피해법익이 다르기 때문에 절도죄와 문서위조 및 행사죄의 실체적 경합이 됨. 절도를 교사하고 그 장물을 취득하면 절도죄와 장물취득죄의 실체적 경합범이 성립함
(3) 불가벌적 사후행위 ★
① 상태범
- 절도범이 절취한 재물을 손괴하거나 처분하는 행위와 같이 영득한 재물을 사후적으로 이용ㆍ처분하는 행위는 절도죄라는 행위에 대한 평가에서 사후행위에 대한 것도 이미 포함되어 이루어졌기 때문에외관상으로는 다른 범죄구성요건에 해당되더라도 절도죄 일죄만 성립하게 됨
- 불가벌적 사후행위는 영득죄인 재산범죄에서 주로 발생하며, 위법상태의 계속이 처음부터 예상되어있는 상태범에 속하기 때문. 상태범의 경우는 사후행위에 대한 평가가 주된 행위에 대한 평가에 이미 포함되어 있는 것
② 절취한 예금통장의 사용
- 불가벌적 사후행위의 판단기준(= 사후행위의 가벌성 기준)은 사후행위가 새로운 손해를 발생시키지 않아야 한다는 손해발생설, 주된 범죄의 위법상태를 초과하지 않아야 한다는 위법상태설, 새로운 법익에 대한 침해가 없어야 한다는 법익침해설 등이 있음 → ‘법익침해설’ 이 통설
- ex) 절취한 예금통장으로 예금을 인출한 경우에는 정당한 예금청구인인 것처럼 은행원을 기망한 점이 인정되기 때문에 절도죄 이외에 사기죄가 추가로 성립함
ex) 절취한 자기앞수표의 교환은 불가벌적 사후행위. 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금대신으로 사용될 수 있기에 절취한 자기앞수표를 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 보기 때문. (사기죄가 되지 않음)
ex) 열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 곧 사용하여 승차할 수 있기에 열차승차권을 절취한 자가 역 직원으로부터 그 대금의 환불을 받음에 있어서 비록 기망행위가 수반한다고 하더라도 따로 사기죄로 평가할만한 새로운 법익의 침해가 있다고 할 실질을 가지지 못함 → 절도죄의 불가벌적 사후행위로 보아야 함
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