陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결 〔등기비용등〕

[1] 사무관리의 성립 요건

[2] 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 다른 상속인과 공동으로 상속받은 부동산에 관하여 공동상속등기를 대위신청하여 등기가 행하여진 경우, 채권자가 채무자가 아닌 제3자에 대하여 사무관리에 기하여 등기에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다. 여기에서 ‘타인을 위하여 사무를 처리하는 의사’는 관리자 자신의 이익을 위한 의사와 병존할 수 있고, 반드시 외부적으로 표시될 필요가 없으며, 사무를 관리할 당시에 확정되어 있을 필요가 없다.

[2] 채무자가 다른 상속인과 공동으로 부동산을 상속받은 경우에는 채무자의 상속지분에 관하여서만 상속등기를 하는 것이 허용되지 아니하고 공동상속인 전원에 대하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다(부동산등기규칙 제52조 제7호, 대위상속등기에 관한 1994. 11. 5.자 등기선례 제4-274호 참조). 그리고 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 다른 상속인과 공동으로 상속받은 부동산에 관하여 위와 같이 공동상속등기를 대위신청하여 그 등기가 행하여지는 것과 같이 채권자에 의한 채무자 권리의 대위행사의 직접적인 내용이 제3자의 법적 지위를 보전⋅유지하는 것이 되는 경우에는, 채권자는 자신의 채무자가 아닌 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 사무관리에 기하여 그 등기에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있다고 할 것이다. 이와 같은 경우에 채권자가 채권자대위권에 관한 민법 제404조 제1항에서 정하는 대로 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’ 채무자의 권리를 행사한다는 점은 그것만으로 그 권리 행사의 결과로 행하여지는 위와 같은 공동상속등기에 의한 이익을 공동상속인들에게 귀속시킨다는 채권자의 통상적⋅일반적 의사를 부인할 만한 사정이 되지 못하는 것이다.

 

 

 

 

 

 

저자명 :  원영섭·김동진  제품상태 :  정상
출판사 :  피데스 출판일 :  2013-08-16
페이지 :  1069 Page 판형 :  3판

[머 리 말]

 

2014년을 대비한 새 판을 출간하며

돌이켜보면 8개월여에 걸친 혹독했던 기간 동안 밤을 내내 꼬박 지새워가며 마지막까지 혼신의 정열을 쏟아 부었던 이 책이 세상의 빛을 보게 된 지도 벌써 2년을 넘어서게 되었습니다.

 

절대적으로 늦은 출간시기와 초판의 생경함에도 불구하고 출간 3개월 만에 초판 매진, 부랴부랴 준비한 재판도 1개월여밖에 못 버티고 말아서 결국 1차, 2차 절판 사태를 초래한 채로 각고의 개정작업을 거쳐 새로이 출간된 작년의 두 번째 판 역시 출간 후 1개월이 채 못 되어 초판이 매진되는 시대역행적인 기이한 기록을 세우고는 재판 역시 품절된 지 오래인 상태로 지금에 이르고 있습니다.

 

 

너무나 많은 수험생 여러분들이 열독해 주시는 과분한 사랑을 받았습니다. 부끄럽지만 책에 쏟아 넣은 지극한 열성을 알아봐 주시는 독자 분들이 있음에 막중한 책임감을 느낄 뿐 아니라 이제는 일종의 사명감까지 가지게 되었습니다.

 

초판이 세상에 나온 후 두 번째로 하는 개정작업 즉, 이번 2013년에 치러진 사법시험과 한 번 더 모습을 드러낸 변호사시험, 그리고 변리사시험과 법원행정고등고시시험의 민법 문제들을 새로이 분석하여 해설을 하는 작업을 하면서, 초판부터 작년판에 이르기까지 이 책을 믿고 선택하여 꿋꿋하게 열심히 공부한 독자 분들로부터 받은, 그 선택은 틀린 것이 아니었으며 수험과정 내내 든든한 동반자로서 최고의 효율을 보였다고 입이 마르도록 아낌없이 격려해 준 과찬에 또 한 번 작으나마 보답을 했다는 확신을 가지게 되었고 진심으로 뿌듯한 보람을 느꼈습니다.

해설을 하며 언급한 유의할 것, 정리할 것, 비교할 것, 유사한 것 등을 강조한 부분들과, 출제 예상지문이랄 수 있는 ○× 지문들에서, 실제 올해 새로이 실시된 각종 실전 시험에서 적중하여 그대로 출제된 지문들이 올해 역시 경이롭게도 압도적으로 많았기 때문입니다. 문제유출을 의심받을 정도로, 말하자면 족집게 과외 선생이 된 기분이랄까, 최선의 정성을 다한 이 책의 집필의도와 그 방향이 여실히 옳았음을 방증해 주는 생생한 예시로서 자부심과 보람을 재차 느끼게 되는 순간이었습니다.

 

 

 

애초에 이 책을 집필하게 된 이유인 그야말로 최고의 효율을 보일 수 있는 증명된 교재로 명실상부하게 활용할 수 있게 되어 자긍심을 느낍니다.

 

 

이러한 믿기지 않는 꿈과 같은 현실이 가능해진 것은, 기출문제에서 쟁점이 되는 중요 논점에 관련되는 핵심 조문과 판례, 이론의 비교·정리가 가능하도록 정확하고 일목요연한 집약적 해설을 붙였기 때문입니다. 그 작업과정은 잔인할 정도로 견뎌내기 괴로운 것이지만 결과적으로 이보다 더 정선된 핵심판례집이나, 이보다 더 정선된 핵심조문집, 이보다 더 정선된 핵심이론 정리서는 존재하기 어려울 것으로 확신합니다.

 

 

공개적으로 말하기에는 조심스러운 측면이 있으나, 이 정도의 분량에서 90% 이상을 너끈하게 커버해 내고, 부족한 2% 가량은 미출제 조문들(올해의 경우 특히 민법 개정법률)과 최근 몇 년간의 판례의 최신동향을 점검하는 정도로 보완한다면 시험을 대비하여 합격할 수 있는 수준으로 차고 넘치지 않을까 합니다.

 

 

커다란 사랑과 신뢰를 받고 있는 만큼 결코 문제 하나, 지문 하나라도 그 해설을 허투루 하거나, 형편없는 실력으로 잘못 풀어내는 오류를 범하거나, 엉뚱한 판례나 조문을 근거로 제시하거나, 부정확하거나 명백히 틀린 용어를 함부로 사용하거나, 판례를 오해하여 잘못 요약함으로써 혼선을 불러일으키거나, 용납하기 어려운 논리의 억지스러운 비약과, 글을 쓰는 것임에도 말로 하듯 뭉뚱그린 정교하지 못한 구어식 표현을 여과 없이 싣거나, 어디선가 누군가의 잘못된 설명을 다들 우르르 베끼고 보는 바보들의 행진에 동참하거나, 법이 개정되고 판례가 변경된 지 수년이 지났는데도 꿈쩍도 않고 고치지 않은 예전 해설을 무성의하게 최신판이라며 판만 바꾸어 내거나, 리딩 케이스가 아닌데도 무조건 최신날짜의 판례로 위장하기 위하여 비슷한 판결요지 하나 겨우 검색해서 성의 없이 달랑 복사해 넣는 따위의 무책임한 일들을 언감생심 할 수조차 없었습니다.

 

 

사실 이러한 일들은 각종 형식의 기출문제 해설서들이 각 학원강사별·출판사별로 이미 셀 수 없을 만큼 널려 있어 과포화된 상황임에도 불구하고 사명감을 띠고 이 책을 자신 있게 집필하게 된 커다란 계기가 되었던 것으로 현재까지도 관행처럼 만연해 있는 결코 부인할 수 없는 현실입니다.

 

더구나 올해는 무엇보다도 부속법령도 아닌 민법이 제법 큰 폭으로 개정되어 그 어느 때보다 일이 많고, 힘겨운 작업이 되었습니다. 그 많던 기출문제 해설서들이 개정에 따른 내용 수정도 거의 없이 매년 최신판이라며 앞 다투어 출간하기에 급급하다가 왠지 이번 해만은 다들 약속이나 한 것처럼 올해 시험의 해설만 달랑 추록 형식으로 얼른 내고는 서로 눈치만 보면서 쥐 죽은 듯 잠잠한 것이 다름 아닌 바로 그 이유 때문입니다. 솔직한 심정으로는 충분히 이해가 가는 일이고 역시 그런 유혹을 끊임없이 받은 것이 사실이지만, 수험생 여러분의 커다란 사랑과 신뢰를 받고 있는 막중한 책임감과 사명감을 저버릴 수 없었기에 또 한 번 홀로 험한 길을 개척하게 되었습니다. 본문을 공부해나가다 보면 그 피땀어린 정성을 느낄 수 있게 될 것입니다. 인간으로서 해내기 힘든, 정말이지 비인간적인 일이라고 자신도 모르게 중얼거리며 하루하루를 보낸 기억이 새롭습니다.

 

 

그러다보니 이번에도 또 수개월간에 걸쳐 밤을 내내 지새우게 되어 결국 병원신세를 지고야 말았습니다만 그 결과물인 이 책만큼은 올해 역시 개인적으로 나름의 뿌듯한 성취감을 맛보게 됩니다.

 

올해 판에서 특기할 점은 다음과 같습니다.

 

2013년 7월 1일 상당한 폭으로 개정된 민법이 드디어 시행되었습니다. 행위능력에서 제한능력자와 성년후견제도에 따른 성년후견심판과 후견감독인제도, 친권제도의 개선 등으로 인한 친족편의 많은 관련조문들이 개정되거나 삭제되고 또 신설된 것입니다.

 

 

재산법 분야는 그나마 적응할 만하다고 하지만, 친족법의 수많은 자잘한 조문들의 변경은, 마땅히 참고할 만한 서적이 전혀 출간되어 있지 않은 상황에서 기출문제를 분석하여 다음을 대비할 수 있도록 하기에는 말 그대로 재앙 수준의 개정이었다고 할 수 있을 것 같습니다. 일반적인 기본서 내지 문제집이라면 개정되어 내용이 변경된 것은 골치 아프게 고민할 필요 없이 빼고 새로운 내용으로 대체하면 그만이라지만, 기출문제집에서 법이 개정되었다고 하여 엄연히 출제된 문제를 입맛대로 함부로 뺄 수 있겠습니까? 그렇다고 과거의 맹목적 기록이 아닌 미래에의 충실한 대비를 목적으로 하는 이 책에서 아무런 의미도 없고 도움도 되지 않을 원 모습 그대로 두어야 하겠습니까? 이 문제에 대한 최선의 해답이 이 책의 내용으로 구현되어 있습니다.

 

 

 

개정된 민법을 빠짐없이 정확하고 적절하게 반영함으로써 혼란을 겪고 있는 수험생들에게 확실한 나침반의 역할을 하는 데 부족함이 없도록 하였습니다.

 

 

 

기존의 집필의도와 방향은 확정적으로 옳았던 것으로 이미 2년에 걸쳐서 확실하게 판명이 된바 그 장점을 유지하면서, 새로이 추가된 시험 문제의 해설에 만전을 기하였습니다.

 

 

특히 올해부터는 사법시험뿐 아니라 이제 본격적으로 그 면모를 드러낸 것으로 판단되는 변호사시험 2회분의 문제와 해설을 OX 지문 형식이 아닌 원 모습 그대로의 객관식 문제 형태를 살려서 기본서의 목차순으로 본문에 녹아들게 하였습니다. 문제를 지문별로 일일이 분석하여 민법 전반을 대상으로 다른 문제들과 조화를 이룰 수 있게 새로 배치하는 작업은 그만한 대가를 치르게 하였지만, 수험생의 입장에서 공부하기에는 이보다 더 좋을 수는 없을 것으로 생각됩니다.

 

 

사법시험 수험생도 이제는 변호사시험의 민법 문제만큼은 반드시 참조하는 것이 필요하다는 판단이 듭니다. 문제의 충실도 측면에서는 오히려 변호사시험에 훨씬 큰 비중이 실리고 있는 만큼 출제에서 성의를 상대적으로 더 느낄 수 있을 뿐 아니라 가끔씩은 신선한 느낌을 주는 좋은 출제도 보입니다. 말하자면 그 나물에 그 밥이라지만 그릇이 다르니 다른 맛이 나는 것인데, 이러한 경향은 사법시험에도 반드시 영향을 미치게 되어 있습니다. 실제로 2차 시험과목으로 분리되어 있기에 의식적으로 제외시켜 왔던 소송법 관련 민사판례와 사례들이 사법시험에서도 당연하다는 듯이 대폭 증가하고 있는 추세만 보더라도 알 수 있을 것입니다.

반면 변호사시험 수험생의 입장에서는 시험문제가 해를 거듭할수록 어려워질 수밖에 없는 태생적 한계가 존재하고 또 그것이 현실로 나타나고 있는 가운데 올해까지 총 2회 분량의 기출문제로는 턱도 없이 부족하고, 모의고사의 문제의 질은 실제 출제문제와는 비교할 수 없을 정도로 조악한 수준이므로 사법시험의 기출문제를 참조하는 것이 필수적이라는 생각입니다.

 

 

 

사법시험의 민법 문제는 말로만 최고 수준이 아닙니다. 몇 십년간 쌓여온 출제의 정수가 압축되어 모이고 또 모여서 현재의 수준을 이룩하게 된 것으로 누가 뭐래도 명실공히 최고의 문제들입니다. 이보다 더 좋고 확실히 검증된 문제를 접하기는 불가능합니다. 올해의 문제를 분석해 본 결과 난이도 역시 사법시험 수준에 달하고 있습니다.

 

 

 

이와 같은 이유로 변호사시험의 문제를 원형 그대로 본문에 편입시키기로 결정한 것인데, 그 필연적인 결과로 분량이 늘어나게 되어 결국 제갈공명의 읍참마속의 심정으로 2004, 2005, 2006년도의 사법시험 문제를 제외시킬 수밖에 없었습니다. 그 전의 구시대적인 사법시험 문제들과는 달리 상당히 좋은 문제들이 많기에 마지막까지 고민에 고민을 거듭한 결과 최종적으로는 본문에서 제외하되 그 중 반드시 정리하고 넘어가야 할 내용은 변호사시험문제와는 반대로 OX 지문으로 재구성하여 놓치지 않도록 배려하는 것으로 결정하였습니다.

 

 

 

한편 작년 말에 『민법 필수지문 정리의 종결』을 출간하면서 2012년도까지의 변리사시험과 법원행정고등고시시험의 민법 문제들을 원점부터 다시 분석하여 해설을 일일이 재검토하는 과정을 거쳤는데, 그 결과 새롭게 추출된 의미 있는 OX 지문들이 상당수 있었습니다. 여기에 2013년 변리사시험의 새로운 출제지문들을 합해서 출제 예상문제라고 할 수 있는 OX 지문 부분의 대폭적인 보강이 이루어졌습니다.

 

 

 

민법을 비롯한 중요한 법령들을 완벽하게 분석하고 정리해서 반영하여 이 책만으로도 각종 제·개정된 법령들의 핵심 내용들을 파악하는 데 부족함이 없도록 하였습니다. 특히 재산법 분야의 개정법률을 별도로 요약·정리하여 한 눈에 파악할 수 있도록 하였고, 권말에는 학습에 꼭 필요한 2013년 시행 개정민법의 신구조문 대비표를 언제나 편리하게 참조하면서 공부할 수 있도록 부록으로 편집하여 실었습니다.

 

 

 

작년 하반기와 올해 7월말까지 새로 나온 주목할 만한 전원합의체 판결의 내용을 관련 문제의 해당부분 적재적소에 반영하여 수험생들의 불안감을 말끔히 해소하였습니다.

 

 

 

편집에 막대한 비중을 두어서 구상했던 이상적인 편집의 형태에 도달하게 되었습니다. 판례와 해설 부분이 확연히 구별되고 처음부터 끝까지 원칙에 따른 일관성을 유지하여 전반적인 가독성이 크게 향상되는 결과를 얻을 수 있었습니다.

 

 

 

그 밖에도 일일이 언급하지 못하는 많은 보완과 정리가 있었습니다. 이 책으로 공부해 나가면서 직접 체험하게 될 것입니다.

 

아무쪼록 이 책의 출간으로 말미암아 민법 수험서적들의 전반적인 수준이 함께 끌어 올려질 수 있기를 바라는 마음입니다. 저자들과 출판사들이 깊은 반성을 해야 할 부분입니다.

 

 

 

최고의 정성과 노력이 듬뿍 담겨 있는 이 책을 선택하여 공부하는 수험생 여러분들이, 열심히 공부하여 각자 준비하는 시험에 합격할 수 있다면, 그리고 그 험난한 수험여정에서 민법 정복의 고지까지 함께 가는 동반자로서 방대한 민법의 부담을 조금이나마 덜어 줄 수 있다면 그간의 모든 고생과 노력과 희생은 결코 헛된 것이 아니라고 생각합니다.

 

 

수험생 여러분의 건승을 기원합니다.

 

 

[목   차]

 

제1편  민법총칙

 

제1장  민법의 법원  5
○× 지문  14

 

제2장  자연인  19
○× 지문  34

 

제3장  법 인  39
○× 지문  58

 

제4장  권리의 객체  67
○× 지문  69

 

제5장  법률행위  72
○× 지문  85

 

제6장  의사표시  92
○× 지문  108

 

제7장  법률행위의 대리  118
○× 지문  135

 

제8장  법률행위의 무효와 취소  146
○× 지문  157

 

제9장  법률행위의 부관(조건과 기한)  162
○× 지문  166

 

제10장  기간·소멸시효  170
○× 지문  192

 

 

 

제2편  물권법

 

제1장  물권의 변동  209

제1절 물권법 서론  209
○× 지문  217
제2절 법률행위에 의한 부동산물권의 변동  219
○× 지문  239
제3절 법률행위에 의하지 않은 부동산물권의 변동  247
○× 지문  253
제4절 동산물권의 변동  255
○× 지문  256
제5절 물권의 소멸  258
○× 지문  262
제2장  점유권  263
○× 지문  272
제3장  소유권  276
○× 지문  341
제4장  용익물권(지상권·지역권·전세권)  364
○× 지문  387
제5장  담보물권  395
제1절 유치권·질권·저당권  395
○× 지문  425
제2절 비전형담보물권  442
○× 지문  455

제3편  채권총론
제1장  채권 일반론  465
○× 지문  473
제2장  채권의 소멸  476
제1절 변 제  476
○× 지문  491
제2절 기타 채권소멸원인  496
○× 지문  503
제3장  채권관계의 장애  508
제1절 채무불이행  508
○× 지문  524
제2절 손해배상  527
○× 지문  542
제4장  책임재산의 보전  546
제1절 채권자대위권  546
○× 지문  566
제2절 채권자취소권  569
○× 지문  586
제5장  다수당사자의 채권관계  591
○× 지문  613
제6장  채권양도와 채무인수  618
○× 지문  645

제4편  채권각론
제1장  계약총론  655
제1절 계약의 성립  655
○× 지문  664
제2절 계약의 효력  669
○× 지문  690
제3절 계약의 해제·해지  696
○× 지문  710
제2장  계약각론  716
제1절 증여·매매  716
○× 지문  737
제2절 임대차  744
○× 지문  767
제3절 도급·위임  779
○× 지문  793
제4절 조합·기타  798
○× 지문  803
제3장  법정채권관계  809
제1절 사무관리  809
제2절 부당이득  811
○× 지문  826
제3절 불법행위  834
○× 지문  852

제5편  친족법
제1장  총칙·가족·혼인  867
○× 지문  880
제2장  이 혼  882
○× 지문  911
제3장  부모와 자  914
○× 지문  943
제4장  친권과 후견, 부양   945
○× 지문  949

제6편  상속법
제1장  상 속  955
○× 지문  1004
제2장  유언·유류분  1007
○× 지문  1024

부 록
2013년 개정민법 신구조문 대비표  1029
판례색인  1050

건국대 로스쿨 7~11일 2014학년도 신입생 모집

 

 

건국대학교 법학전문대학원(원장 손동권)은 7일부터 11일까지 2014학년도 로스쿨 법학전문석사과정 신입생 모집을 위한 원서접수를 실시한다. 총 모집인원은 40명으로 ‘가'군으로 모집하며, 특별전형(장애인, 국민기초생활보장수급자, 한부모가족급여수급자) 2명과 일반전형 38명이다.

 

 

건국대 로스쿨은 다양한 지식과 경험을 가진 학생을 선발하기 위해 학부에서 법학을 전공하지 않은 비법학사를 40%(16명)이상, 다른 대학 출신 학위 취득자를 50%(20명) 이상 선발할 예정이다.

 

 

건국대 로스쿨은 입학생 전원에게 파격적인 장학혜택(등록금 50%~전액 면제)을 제공하며, 최정예 교수진의 1:1 맞춤 교육과 최고 수준의 법학전문도서관 운영, 부동산법 관련 분야 특성화 등을 통해 소소 정예의 최고 법률 전문가를 육성한다.

 

 

전형은 2단계로 진행되며 1단계에서는 학부성적(10%)과 공인영어성적(30%), 법학적성시험(LEET)성적(논술 제외, 35%) 등 총점 750점(75%)으로 모집인원의 2~5배수를 선발한다.

 

 

2단계 전형에서는 학부성적과 공인영어성적, 법학적성시험(논술제외) 등 1단계 점수 75%를 그대로 반영하고 법학적성시험 논술 성적(5%)과 심층면접 성적(15%), 자기소개서와 학업계획서 등 서류전형 성적(5%) 등 2단계 전형 점수를 25% 반영해 이를 합산한 종합점수 석차 순으로 모집인원 내에서 선발할 예정이다.

 

 

공인영어성적은 원서접수 마감일 기준으로 최근 2년 이내 실시된 공인영어능력 시험 성적을 제출해야 하며 TOEIC 700점, TOEFL IBT 71점, CBT 197점, TEPS 625점 이상이어야 한다.

 

 

1단계 합격자 발표는 11월1일(금)에 이뤄지며, 11월9(토)~10일(일) 심층면접고사를 거쳐 12월11일(수)에 최종 합격자를 발표할 예정이다.

 

 

건국대 로스쿨은 또 법학 교육의 학문적 전문성을 강화하기 위해 법학전문박사과정(S.J.D.: Doctor of Juridical Science)을 도입, 신입생을 선발한다.

 

 

건국대 로스쿨 법학전문박사과정은 로스쿨 졸업생이나 변호사 자격증 소지자 등을 대상으로 할 예정이다. 박사과정 입학 시 최소 2년(4학기) 이상을 등록하여야 하며, 이수요구학점 이수 후 박사학위 연구논문을 작성하고 구술심사에 통과하면 학위를 수여받게 된다.

 

 

전문박사학위 과정의 교과목을 법학전문대학원의 다양한 전공의 전문성을 최대한 발휘하는 방향으로 개설할 예정이며, 동시에 전문박사과정의 취지에 맞는 다양한 교과목도 개설 예정이다. 전문대학원인 로스쿨이 학자가 아닌 실무형 법률가를 양성하는 과정인 만큼, 법학전문박사과정 개설을 통해 특정한 전공 분야를 집중 교육함으로써 학문적 깊이를 높인다는 계획이다. 입학 관련 문의처 (02) 450-3109, 3620

 

 

이상연 기자 desk@lec.co.kr

 

 

 

 

 

 

 

 

저자명 : 학원문화사STUDY 제품상태 : 정상

출판사 : 학원문화사 출판일 : 2013-10-10

페이지 : 407 Page 판형 : 초판

 

 

[특 징]

 

 

 

2도인쇄

 

 

● 최신판례 실전 출제가능한 판례법리의 요지 결론 분석

 

 

● 출제가능 기출문제 완벽 분석

 

 

● 출제 메인 키워드 분류 정리

 

 

● 출제의 함정 분석 정리

 

 

● 오답 추출형 분석 정리

 

 

● 법전 체제에 따른 깔끔노트로 정리

 

 

● 사법시험 수험서 사상 전무후무한 100% 얇아진 깔끔노트

 

 

 

[목 차]

 

 

 

제1편 민법총칙

 

 

제1장 민법서론

 

제2장 인

 

제3장 권리의 객체

 

제4장 권리의 변동

 

제5장 기간과 소멸시효

 

 

제2편 물권법

 

 

제1장 물권의 변동

 

제2장 기본물권

 

제3장 용익물권

 

제4장 담보물권

 

 

제3편 채권총론

 

 

제1장 채권법 서론, 채권의 목적

 

제2장 채권의 소멸

 

제3장 채권관계의 장애

 

제4장 책임재산의 보전

 

제5장 다수당사자의 채권관계

 

제6장 채권양도와 채무인수

 

 

제4편 채권각론

 

 

제1장 계약총론

 

제2장 계약각론

 

제3장 법정채권관계

 

 

제5편 친족 상속법

 

 

제1장 친족법

 

제2장 상속법

<사기죄의 일반이론>

 

 

 

1. 의의

 

(1) 사람을 기망하여 재물을 편취하거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게

 

함으로써 성립하는 범죄. (재물죄인 동시에 이득죄)

 

(2) 상대방의 파자 있는 의사에 따른 재산적 처분행위로 재물을 취득하는 특징을 가짐

 

(절도죄와 강도죄와의 차이점)

 

 

 

 

2. 보호법익 → 견해대립

 

(1) 전체로서의 재산권이 보호법익이라는 견해 (다수설)

 

(2) 주된 보호법익인 전체로서의 재산권 이외에 거래의 진실성 or 신의성실도 부차적인 보호법익이 된다는

 

견해

 

(3) 주된 보호법익은 재산권이지만 개인의 경제적 의사결정 내지 의사활동의 자유도 부차적인 보호법익이

 

된다는 견해

 

 

 

 

3. 구성요건체계

 

(1) 기본구성요건: 단순사기죄[제347조]

 

(2) 독립 변형구성요건: 준사기죄[제348조], 부당이득죄[제349조]

 

(3) 비독립적 변형구성요건: 컴퓨터등 사용사기죄[제347조의2와], 편의시설부정이용[제348조의2],

 

상습사기죄[제351조]

 

 

 

 

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<단순사기죄 - 347조>

 

 

제347조 (사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의

 

징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도

 

전항의 형과 같다.

 

제352조 (미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.

 

제353조 (자격정지의 병과) 본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제354조 (친족 간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 재물의 교부를

 

받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄

 

 

(2) 사기죄의 6가지 성립요건

 

→ “甲은 10만원 짜리 가짜 골동품을 가지고 있다. 그는 乙에게 그것을 진짜 골동품이라고 속여 1억원을

 

받고 팔았다”

 

 

① 기망: 甲이 乙에게 가짜 골동품을 진짜라고 속인 것

 

② 착오: 甲의 기망행위에 따라 乙이 그 골동품을 진짜라고 속인 것

 

③ 재산처분행위: 乙이 착오의 결과 甲과 매매계약을 맺음으로써 이루어짐

 

④ 재산상 손해발생: 乙이 1억원을 지불하고 10만원짜리 가짜 골동품을 인도받는 재산처분행위 결과

 

입게 되는 경제적 손실

 

⑤ 손해와 이득의 자료동질성: 甲의 이득이 乙의 재산손실에서 비롯되는 것

 

⑥ 고의(불법영득의사): 甲이 乙로부터 부당하게 9천9백90만원을 착복할 의사로 행위한 것

 

 

(3) 삼각착오: 기망을 당하여 재산을 처분한 피착오자와 재산피해자가 다른 사람일 경우

 

ex) (2)번 사례에서 乙이 丙의 대리인으로 계약을 맺은 경우

 

 

타인을 위한 사기: 기망하는 사람과 재산상 이익을 얻는 사람이 다른 경우

 

ex) (2)번 사례에서 甲이 丁의 대리인으로 그의 이익을 위해 계약을 체결한 경우

 

 

 

 

2. 행위객체→ 재물 or 재산상 이익

 

 

(1) 재물

 

① 타인이 점유하는 타인의 재물. (절도죄에서 살펴본 개념과 같음)

 

② 사기죄에 객체에는 동산뿐 아니라 부동산을 포함하고 있음 → 절도죄와의 차이점

 

부동산착오의 기수 시기는 권리이전의 의사표시와 함께 점유이전 or 소유권이전등기가 있어야 함

 

 

 

 

(2) 재산상이익: 재물을 제외하고 재산가치가 인정되는 것

 

ex) 적극적 이익(담보ㆍ노무제공, 연고권취득, 채권추심승인), 소극적 이익(채무변제의 유예)

 

 

① 재산상의 이익을 인정한 사례

 

- 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인의 소유의

 

부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 하는 것

 

- 신축중인 다세대 주택에 관하여 건축허가명의를 변경받는 것

 

- 피해자를 연대보증인으로 하는 차량할부판매보증보험계약을 체결하는 것

 

 

 

 

② 재산상의 이익을 부정한 사례

 

- 부재자의 재산관리인 선임

 

- 백미 10가마에 대한 보관증을 100가마에 대한 것으로 속여서 교부한 것

 

- 채무면탈의 목적으로 존재하지 않는 제3자에 대한 채권을 양도한 경우

 

- 채무변제를 기피하기 위한 도주

 

 

 

 

 

3. 행위 → 기망

 

 

(1) 의미

 

① 행위자가 일정한 대상에 관해 거짓정보를 줌으로써 타인을 착오에 빠지게 하는 것

 

② 기망적 방법을 사용한 경우에도 상대방을 착오에 빠지게 하는 행위가 존재하지 않으면 사기죄의

 

기망이 인정되지 않음. ex) 승차권 없이 전철을 타는 행위는 검색 받지 않는 한 기망행위가 되지 않음

 

③ 상대방의 재산적 처분행위와 연결되지 않은 기망도 본죄의 기망에 해당되지 않음

 

ex) 사람을 속여서 주의를 다른 데 돌리게 하고 그의 재물을 영득하면 절도죄에 해당됨

 

 

 

 

(2) 기망의 대상

 

① 사실: 구체적 증명이 가능한 것으로서 과거 or 현재의 일정한 상태를 의미.

 

- 기망의 대상이 되는 사실은 법률행위의 중요부분에 대한 필요도 없음

 

 

 

 

② 미래의 사실→ 기망의 대상에 장래의 사실이 포함될 수 있는가? 에 대한 견해대립

 

a. 전면적 긍정설: 거래관계와 관련된 사실이기만 하면 과거ㆍ현재의 사실과 무관한 미래의 사실도

 

독립적 기망대상이 될 수 있다는 입장

 

b. 제한적 긍정설: 과거ㆍ현재의 사실과 관련이 있는 미래의 사실만 제한적으로 기망대상이 될 수 있다는

 

입장(타당함)

 

 

 

 

③ 가치판단과 의견의 표시

 

→ 기망행위의 대상에 사실 이외의 주관적 가치판단이나 기타 의견의 진술도 포함될 수 있는가?

 

 

a. 소극설: 가치판단이 사실의 중요한 부분을 구성하지 않는 한 기망행위의 대상이 될 수 없다는 입장

 

(타당함)

 

b. 적극설: 사실의 진술과 가치판단 내지 의견의 진술의 한계를 긋는 것이 쉽지 않기 때문에 가치판단

 

에 대한 기망도 본죄의 규율대상이 된다는 입장

 

 

 

 

 

(3) 기망의 수단

 

① 수단ㆍ방법에는 제한이 없고, 언어뿐만 아니라 행동으로도 가능함

 

ex) 甲 이 乙에게 가짜 골동품을 진짜라고 말하는 것, 당첨될 가능성이 거의 없는 슬롯머신을 설치

 

하는 것 등

 

 

② 묵시적 기망행위: 언어나 문서에 의한 명시적 의사표시 없이 설명가치가 있는 일정한 행동을 통해서

 

허위를 주장하는 것

 

ex) 무전취식이나 무전숙박을 하는 행위, 훔친 통장으로 예금을 청구하는 것 등

 

 

③ 부작위에 의한 기망행위

 

- 명시적ㆍ묵시적 기망행위의 어느 것도 해당되지 않는 경우

 

- 성립요건: 상대방의 착오를 방지해야할 보증인지위와 그것으로부터 나오는 작위의무(고지의무)가 있어야

 

함, 작위에 의한 기망과 동가치성이 있어야 함

 

ex) 은행원이 청구금액을 초과하여 내주는 돈을 받는 행위, 지불능력이 없음을 알면서도 계속 음식을

 

주문하여 먹는 행위

 

 

 

 

 

(4) 기망의 정도

 

① 경험칙상 일반인이 행위당시의 구체적 사정을 감안하여 착오에 빠질 수 있는 정도면 충분함

 

 

② 판단기준: 구체적 거래상황, 거래의 상대방 등을 고려하여 객관적 입장에서 결정됨

 

누구나 쉽게 허위라고 인지할 수 있는 정도의 단순한 기망은 사기죄에 해당되지 않음

 

ex) 음식점에서 한우만을 취급하는 것으로 기망하여 수입 쇠갈비를 판매한 행위, 의사가 아들을 낳을수

 

있는 시술인 것 처럼 일련의 수술과 처방을 행한 경우, 증거를 조작함이 없이 허위 내용으로 지급명령을

 

신청한 경우 등

 

 

 

 

(5) 기망행위의 상대방

 

① 착오에 빠질 수 있는 경력이 있는 타인으로서 불특정인도 가능함 ex) 사기광고

 

② 기망의 상대방과 재산상 피해자가 동일할 필요는 없지만 재물에 대한 처분권을 가지고 있는 자

 

이어야 함

 

 

 

 

 

4. 피착오자의 착오

 

(1) 사실의 적극적 착오와 소극적 착오를 불문하지만, 사실 자체에 대한 어떤 관념도 없는 경우는 착오가

 

되지 않음

 

ex) 열차 승무원이 무임승차한 사람이 있다는 사실을 전혀 알지 못하고 있는 경우

 

 

(2) 착오가 상대방에게 실제로 있어야 할 필요가 있는 것도 아니며 일반관념상 착오가 인정될 수 있으면

 

충분함 (=일반개념상의 착오)

 

 

(3) 기망과 상대방의 착오 사이에는 인과관계가 있어야 함. 즉, 상대방의 착오는 행위자의 기망으로 발생

 

하였거나 or 보증인지위에 있는 사람의 부작위로 계속 유지되는 경우여야 함.

 

 

① 피해자의 가벼운 공동책임

 

- 피해자가 착오에 빠진 데 대해 자신의 공동책임이 있는 경우에도 인과관계가 인정됨

 

ex) 자신의 무지나 어리석음 or 상대방의 주장에 대해 한편으로 의심을 하면서도 혹시나 하고 그

 

가능성을 믿는 경우

 

 

 

 

② 소송착오

 

- 법원에 대해 허위사실을 주장하거나 거짓증거를 제출함으로써 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을

 

받아내고 이것을 토대로 상대방으로부터 재물 or 재산상 이익을 얻는 것.

 

- 성립요건: 법원에 대한 허위사실의 주장내지 거짓증거의 제출로 법관이 착오에 빠졌다는 것을 전제로 함

 

 

 

 

(4) 무의식적 자기손해이론: 기망당한 사람은 자신의 착오를 인식하지 못하여야 함.

 

피기망자는 착오를 알지 못함으로써 자신의 재산처분행위에 따른 손해발생사실

 

도 몰라야 함

 

 

5. 재산처분행위

 

 

(1) 개념: 하자가 있는 것이긴 하지만 자유의사로 직접 재산손해를 초래하는 작위행위를 하거나 or 방치

 

하는 부작위행위

 

 

(2) 내용

 

① 작위: 모든 형태의 작위행위로 이루어질 수 있음, 법률행위ㆍ사실행위를 포괄하며 유효ㆍ무효 가능성

 

여부를 불문

 

② 방치: 기망당한 자가 할 수 있는 것을 하지 않고 내버려두는 것

 

 

③ 처분의사: 처분행위는 피기망자의 처분의사에 의한 것이어야 함

 

- 자신의 행위로 인하여 재물의 점유나 기타 권리가 타인에게 이전되거나 or 거꾸로 채무와 같은 재산상

 

부담이 자신에게 옮겨온다는 점에 대한 인식

 

- 처분능력을 전제로 하기 때문에 의사능력이 없는 유아 or 정신병자와 같은 심신상실자는 재산처분행위

 

를 할 수 없음

 

 

④ 자의성: 작위 or 방치의 재산처분행위는 자유의사로 이루어져야 함

 

⑤ 직접성: 피기망자의 재산처분행위가 자신의 재산상 손해발생에 대한 직접적 원인이 되어야 함

 

피해자가 기망당하여 착오에 빠지지 않았더라도 처분했을 것이라는 가정이 성립하는 경우에도

 

인정

 

ex) 결혼사기꾼 甲이 乙을 유혹하기 위해 속임수를 썼는데, 乙은 甲이 그런 속임수를 쓰지 않아도 그에게

 

돈을 주었을 것이라는 가정은 중요하지 않고, 甲은 사기죄가 됨

 

 

⑥ 삼각관계사기: 사기죄의 피기망자와 재산피해자는 보통 동일인인 경우가 대부분이지만 다른 사람일수도

 

있는데, 이때 사기는 기망자, 피기망자(재산처분행위자), 재산피해자의 삼자 사이에서

 

이루어진다는 의미에서 나온 말

 

6. 재산상 손해

 

(1) 우리 형법은 독일형법과 달리 사기죄 성립에 재산상 손해가 발생해야 한다는 명문의 규정을 두고

 

있지 않음 (의견대립)

 

 

① 긍정설: 사기죄가 성립하기 위해서는 기망당한 자의 재산처분행위로 자기 or 제3자에게 현실적으로

 

손해가 발생해야 한다는 입장 (타당함)

 

② 부정설: 기망을 원인으로 재물 or 재산상 이익을 제공하였으면 사기죄가 성립하고 피해자에게 현실적

 

으로 손해가 발생할 것을 요하지 않는다는 입장

 

 

 

 

(2) 개념: 재산처분행위 이전보다 그 이후의 재산가치가 감소한 경우에 인정됨

 

재산손해는 계약체결단계에서 생길수도 있고, 계약 체결 후의 계약이행단계에서 생길 수도 있음

 

→ 재산상 손해발생에 대한 판단은 손해개념이나 손해산정의 방법보다 재산개념을 어떻게 이해하느냐에

 

따라 달라짐

 

 

① 법률적 재산개념: 재산을 법인격주체의 재산상의 권리ㆍ의무의 총집합으로 이해함

 

② 경제적 재산개념: 재산을 경제적 교환가치가 있는 모든 이익의 총집합으로 이해함 (판례)

 

③ 법률적ㆍ경제적 재산개념: 재산을 법질서에 의해 보호받는 경제적 가치가 있는 이익으로 파악 (통설)

 

 

 

 

 

7. 손해와 이익의 자료동일성

 

(1) 사기행위자가 얻는 재산상 이익은 피해자가 입은 재산상 손해에서 직접 비롯된 것이어야 함

 

ex) 甲이 乙을 속이고 그 대가를 丙으로부터 받는 경우에는 사기죄가 성립하지 않음

 

 

 

 

 

8. 주관적 구성요건

 

(1) 고의: 사기죄의 객관적 구성요건에 대한 인식과 그 불법성을 자기 것으로 삼겠다는 결정 +남의 재물을

 

불법하게 가지거나 재산상 이익을 취하겠다는 불법영득ㆍ이득의사도 포함함

 

(2) 사기죄의 고의는 행위당시의 사정을 기준으로 판단해야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 의무를

 

이행하지 못한 경우에는 사기죄로 처벌하지 못함

 

 

 

 

 

9. 수죄 및 타죄에 대한 관계

 

(1) 사기행위로 남의 재물 or 재산상 이익을 얻어낸 후 그것을 사용하는 행위는 불가벌적 사후행위가 됨

 

(2) 사기죄와 공갈죄, 사기죄와 절도죄ㆍ강도죄는 택일관계에 있으므로 경합문제가 일어나지 않음

 

 

 

 

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<컴퓨터등 사용사기죄 - 372조의2>

 

 

제347조의2 (컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나

 

권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금

 

취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제352조 (미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.

 

제353조 (자격정지의 병과) 본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제354조 (친족 간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경

 

하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써

 

성립하는 범죄

 

(2) 일반사기죄는 재물죄인 동시에 이득죄이지만 제372조의2는 문언상으로는 순수한 이득죄로 규정

 

되어 있음

 

 

 

 

2. 보호법익

 

(1) 기본적으론 재산→ 금지하는 침해행위의 양태가 사기죄와 다름

 

(2) 사기죄는 상대방을 기망하여 재산을 침해하는 행위를 금지하지만, 컴퓨터등 사용사기죄는 재산상

 

중요한 정보처리과정에 대한 침해를 금지함

 

 

 

 

3. 행위

 

→ 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경

 

하여 정보 처리를 하게 하는 것

 

 

(1) 컴퓨터등 정보처리장치: 사기죄의 성질상 계산기능 만을 가진 것은 제외되는 것으로 봄

 

(2) 허위의 정보 내지 부정한 명령을 입력(사실관계와 일치하지 않는 데이터를 입력하거나 부정하게

 

프로그램을 변경하여 조작하는 것), 권한 없이 정보를 입력 (타인의 신용카드의 비밀번호처럼 진실한

 

자료를 카드소유자의 사용승낙도 없이 부정하게 사용하는 행위

 

 

(3) 정보처리: 허위정보 or 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 컴퓨터 등을

 

실행함으로써 진실에 반하는 기록을 만드는 것

 

 

 

 

 

 

4. 주관적 구성요건

 

(1) 고의: 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 한다는 사실

 

+ 이로 인해 피해자의 재산상 손해를 야기하고 이러한 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다는

 

사실에 대한 인식과 의욕

 

 

(2) 자기 or 제3자에게 불법한 재산상의 이익을 얻게 해 준다는 ‘불법영득의사’도 포함함.

 

재산상 이익의 현실적 실현은 이 죄의 요건이 아님

 

 

 

 

5. 수죄: 수회에 걸쳐 허위정보를 입력하여 재산상 이익을 취하면 본죄의 포괄일죄가 성립함

 

 

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<준사기죄 - 348조>

 

 

제348조 (준사기) ①미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나

 

재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도

 

전항의 형과 같다.

 

제352조 (미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.

 

제353조 (자격정지의 병과) 본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제354조 (친족 간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득

 

함으로써 성립하는 범죄

 

(2) 착오 or 기망을 수단으로 사용하지 않아도 성립하는 점에서 사기죄와 차이가 있음

 

 

 

 

2. 행위객체

 

(1) 미성년자: 모든 미성년자가 이 죄의 대상이 되는 것은 아니며, 지려천박(지각과 사고능력이 부족한

 

경우)한 자만 여기에 해당함

 

 

(2) 심신장애: 정신기능의 장애→ But, 형법 제10조 심신장애자의 의미와 같은 것은 아님

 

본죄의 심신장애는 일반적 책임능력이 아니라 재산상 거래능력을 묻고 있기에 심신상실ㆍ

 

심신미약자라고 해서 반드시 이 죄에 해당되는 것은 아님

 

 

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2013년도 제55회 사법시험 제2차시험 합격자 발표
등록일	2013.09.26	조회수	1893
담당부서	법조인력과	전화번호	02-2110-3237

합격자명단_성명순.pdf

0.07MB

합격자명단_응시번호순.pdf

0.07MB

 

사법시험 2차 민법의 출제경향 분석 및 실천적 공부방법론

윤동환 한림법학원         [Ⅰ] 들어가며 올해로 민법이 150점으로 치러진지 7년째 되는 해이다. 과거에도 그러하였지만 민법의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 이에 대부분의 수험생들이 민법에 대한 대비를 2차 공부 초기부터 체계적으로 하려는 노력을 보이고 있으나, 어떻게 체계적으로 준비해야 할 지 그저 막막하기만 한 것이 또한 현실이다. 이에 사법시험 2차 민법에 대한 전반적인 출제경향을 확인해 보고, 그에 따른 기본서(사례집) 선택 및 순환별 공부방법 등을 살펴보고자 한다.       [Ⅱ] 사법시험 2차 민법 전반에 관한 소견(21C 법조인 像) 사법시험 2차 민법의 관건은 “민법의 기본적 법리에 근거한 쟁점추출 능력 및 문제해결능력” 이라고 생각한다. 즉, 이 시대가 요구하는 법조인은   ① 문제되는 분쟁(사실)관계에서 법적으로 무엇이 문제되는지 ‘순발력’ 있게 추려내며(쟁점추출 능력),   ② 당해 분쟁을 해결할 수 있는 다양한 법적 수단들(민법제도) 상호간의 관련성(이익형량) 및 가장 효과적인 법적 해결 수단은 무엇인지를 논리적으로 ‘순발력’ 있게 검토할 수 있는 사람이다(문제해결능력).   이러한 시대적 요구가 다음과 같은 출제경향으로 반영된다고 보여 진다.         [Ⅲ] 제55회 출제경향 분석 1. 사법시험과 변호사시험의 경계를 허물다? 조심스럽게 예상하긴 했지만 올해 사법시험 2차 민법의 가장 큰 특징은 ‘문제형식’에 있어 변호사시험과 유사하게 출제되었다는 점이다. 이른바, 변호사시험의 전형적인 질문형식인 “……각기 결론과 논거를 제시하시오”로 출제된 것이다. 최근 사법시험이 분설형(쟁점제시형 및 쟁점추출형)의 문제로 바뀌었고 그 ‘주제’ 또한 학설 논의가 첨예한 부분보다는 ‘판례’가 많이 나오는 주제, 이른바 실무적으로 중요한 주제들이 출제되고 있었는데 이제 ‘문제내용’ 뿐만 아니라 ‘문제형식’ 측면에서도 변호사시험과 유사하게 출제된 것이다.     2. 민법의 기초가 얼마나 튼튼한가?   다소 진부한 애기처럼 들릴지 몰라도 해마다 그러하였듯이 민법은 기초가 튼튼해야 제대로 문제를 풀 수 있는 문제들이 출제되고 있다. 물론 그 기초라는 것이 때때로 수험생 입장에서 중요하지 않은 쟁점, 예를 들어 상속재산분할과 상속포기의 본질적인 차이점(제52회), 대위권불행사의 특약(제53회), 상속재산분할에 있어 담보책임(제54회), 연대채무와 상속(제55회) 등을 묻기도 하지만 대체적으로는 ‘중요쟁점’에 대한 가장 기초적인 내용을 ‘정확히’ 숙지하고 있느냐를 테스트하고 있다. 예를 들어 올해 제55회만 살펴보더라도 채권의 이중양도 및 임대차에 있어서 지상물매수청구권과 부당이득반환청구권(제1문), 부동산의 이중매매와 상속재산분할협의(제2문), 전세권과 관습법상 법정지상권(제3문), 그 어느 주제도 불의타는 없었다.   3. 반복해서 출제되고 예상되는 ‘전형적인 주제’들, 하지만 세부적으로는 ‘비전형적인 쟁점’들이 다수 포함(최근 사법시험 2차 민법의 가장 큰 특징) 올해 55회의 경우 주제와 관련해서는 기존 사법시험 사례형 문제에서 단 한번도 출제되지 않아 어느 정도 출제가 예상되었던 ‘전세권’이나 최근 출제가 되지 않아 역시 예상되었던 주제인 ‘관습법상 법정지상권’이 전면적으로 출제되었지만, 동시에 최근 계속 출제되었던 주제인 채권양도, 임대차, 상속재산분할협의, 채권자취소권 등이 올해도 출제되었다.     하지만 ‘세부적’으로는 기존 사례집에 나오는 전형적인 쟁점이 아니라 ‘비전형적인 쟁점’들도 다수 포함된 바, 예를 들어 올해 제55회만 살펴보더라도 양도금지의 특약이 있는 채권의 사후승낙(제1문의 설문1),     임대차보증금반환채권이 양도된 경우 ‘양도 통지 후에 생긴 임차인의 채무’도 공제 대상에 포함되는지 여부(제1문의 설문3),     제1양도, 제2양도 중 하나만이 확정일자 있는 증서에 의한 대항력을 갖춘 경우(제1문의 설문4), 차임연체와 지상물매수청구권(제1문의 설문5),     부동산의 이중매매가 제1매매는 대리인에 의한 행위, 제2매매는 본인 자신에 의한 행위(제2문   의1), 연대채무와 공동상속(제2문의2), 전세권과 비용상환청구권(제3문의 설문2), 전세권의 법   정갱신 및 전세권의 소멸통고(제3문의 설문3) 등은 대부분 판례가 있는 쟁점이지만 주로 객관   식에서만 다루던 판례들이지 주관식 사례집에서 전형적으로 다루고 있는 중요판례는 아니었   다.  결국 전체적으로는 ‘전형적인 주제’들이지만 세부적으로는 ‘비전형적인 쟁점이 다수 포   함’된 것이 최근 사법시험 2차 민법의 가장 큰 특징이라고 할 수 있다.             [Ⅳ] 앞으로의 출제방향 및 일반적인 공부방향 1. 조문 ⇒ 판례 질문의 배점이 10점, 15점 등 세분화되는 경우 사실 제한된 분량에 학설내용까지 써줄 여력은   거의 없다. 그리고 최근 출제경향에 비추어 보면 단순히 학설상으로만 논의되는 쟁점은 사례로   거의 출제되지 않고 있다. 그렇다면 결국 판례가 관건이나 결국 판례도 민법조문에 관한 해   석론임에 비추어 항상 민법공부의 시작은 조문이어야 한다(이는 답안작성에 있어서도   마찬가지이다). 그리고 판례의 경우 분설형 문제로 바뀐 최근에는 객관식용의 구석진 판례까   지는 아니더라도 상당히 광범위한 범위에서 출제되고 있으므로, 각 주제별  리딩판례를 철저히   분석하되 ‘웬만한’ 중요판례는 모두 ‘소화’하고 있어야 하겠다. 수험생 입장에서는 상당히 부담   이 되는 부분이 아닐 수 없다. 그만큼 판례에 대한 강약조절도 매우 중요하다.          2. 판례 ⇒ 문제해결능력(법리의 적용) 그러나 판례공부를 절대 1차때처럼 해서는 안된다. 판례를 많이 아는 것이 중요한 것이 아니다. 제대로 알아야 하고, 중요판례들은 문제화된 형태로 공부해야 하며 그것이 어렵다면 최소한 기본적 사실관계를 파악하고 있어야 한다. 이 또한 수험생 입장에서는 상당한 부담이다.       예를 들어 보자. 작년 제54회 때 많은 수험생들이 어려워했던 제1문의 2의 경우 대판   1993.3.26, 91다14116 판례사안이다. 본 강사가 당해 판례를 작년 2순환 모의고사문제   로 출제했을 때 많은 수험생들이 “이런 판례도 있었는가?” 했다. 그러나 당해 판례는 교   과서에서 보통 5곳 이상씩 소개되는 중요판례였다[예를 들어 지원림, 민법강의(11판),   3-137, 3-293, 5-68, 5-198, 5-279]. 그럼에도 수험생들에게 생소하게 느껴졌던 것은   교수 기본서에서 소개된 대로 각 쟁점별로 따로 공부했지 문제화된 형태로 풀어보거나   사실관계를 확인해 본 적이 없었기 때문이었다.        3. 문제해결능력 ⇒ 기본서 여기서 우리의 마지막 딜레마가 나온다. 그럼 결국 기본서냐 사례집이냐? 결과적으로 본 강사가 생각하는 올바른 민법공부의 방향은 한마디로 ‘사례문제풀이를 통한 끊임없는 기본서의 확인’해 있다고 생각한다.     과거의 사례문제와 같이 몇 가지 유력한 판례들이 통합적으로 연결되어 민법의 큰 틀을 제대로   이해하고 있느냐를 테스트할 때에는 사례집만 집중적으로 공부하더라도 어느 정도 선방할 수   있었으나, 민법 150점 시대의 도래와 함께 분설형으로 출제되는 현재의 출제경향에 비추어 보   았을 때에는 2차용 기본서를 통해 민법의 기초지식 확립과 함께 웬만한 유력한 판례들은 모두   살펴야 하며, 동시에 사례문제풀이를 통해 문제해결능력을 길러야 한다.   즉, 기본서가 主이며, 사례집은 附가 되어야 한다.           [Ⅴ] 사법시험 2차 민법 정복을 위한 실천적 공부방법론 1. 쟁점(논점) 파악능력 배양 1차적으로는 ‘정확한’ 민법지식이 필요한 부분이다. 그러나 그것만이 전부는 아니다. 예를 들어 내가 채권자대위권의 요건과 효과를 알고 있다고 해서 사례(분쟁상황)를 보면서 채권자대위권의 어떤 요건, 어떤 효과가 ‘쟁점이 된다. 안 된다.’를 파악할 수 있는 능력이 저절로 생기는 것은 아니다. 그리고 그것이  ‘주된 논점이다. 부수적인 논점이다’를 파악할 수 있는 능력은 더더욱 그러하다. 그래서 훈련이 필요한바, 사례는 1순환부터 적극적으로 풀어보아야 한다. 먼   저 1순환 때까지는 기본적이고 전형적인 논리(사례풀이) 구조를 통해 민법의 중요주제   별 논리(사례풀이) 구조를 “내.것.화”해야 한다. 그래서 2차 민법에서 중요한 주제가 무   엇이며, 주제별 논리(사례풀이)의 기본구조가 어떻게 이루어진다는 것을 빨리 간파해야   한다.         2. 쟁점(민법제도) 상호간 압축적·논리적 목차구성(강약조절 포함) 능력 배양 (1) 서 설     이는 당해 사례의 핵심쟁점이 무엇인지, 각 민법제도(쟁점)들 상호간의 관련성은 어떻게 되는지를 알고 있는 능력으로 이것은 회독수가 늘어난다고 저절로 해결되는 것도 아니고, 평면적인 민법지식이 풍부하다고 해결되는 부분도 아니다. 민법은 민총(계약의 성립) ⇒ 채권(계약의 이행) ⇒ 물권(물권변동)이 사실상 하나로 연결된 정치한 논리구조이다. 따라서 민법의 전반적인 체계나 각 제도 상호간의 관련성에 대한 ‘깊이 있고’, ‘자발적인’ 사고훈련 없이는 고득점을 획득하기 어려운 과목이다. 따라서 공부초기에는 강사의 도움이 필요하나, 궁극적으로는 본인이 어떻게 공부하느냐의 문제이다.       (2) 일명‘창조적 구슬꿰기’ 작업 ① 첫째, 하루에 민법 교과서 100페이지를 목표로 삼았다면 공부시작 전 책을 덮고 오늘   공부할 주제(제도)들에 대해서 ‘조문을 중심으로’ 10~20분 정도 ‘나름대로’ 각 제도들의   요건, 효과에 대한 체계도 및 각 제도들 사이의 연관성을 머릿속에서 ‘그려보는’ 것이다.   또는 잠자리에 누워 하루 공부한 내용을 ‘조문을 중심으로’ 이렇게 정리하는 것도 유용   하다. 이러한 공부방법은 적은 시간으로 체계화 작업뿐만 아니라 암기에 있어서도 탁월   한 효과를 낼 수 있다. 이러한 체계화 작업은 화장실 또는 식사 후 tea타임 때에도 가능   한 것으로 때와 장소에 구애받지 않는 유용한 공부방법이 될 수 있다.     ② 둘째, 본인이 1순환 강의 시간에 많이 활용하는 방법인데, 50점짜리 사례문제를 본인   이 ‘직접’ ‘쟁점추출 및 사안의 해결’을 간략하게 써보고(넉넉잡아 25분소요), 이를 해설   지 또는 스터디멤버들과 비교해 보는 것이다(구체적인 판례내용은 본인이 단권화할 기   본서를 통해 정리·암기). 이런 공부방법은 상당수 수험생들이 사례문제집 또는 암기장   하나 잡고서 열심히 외우며 사고를 ‘경직화’시키고 ‘전형화’시키고 있을 때 수많은 사례   들을 접하면서 민법 전반에 대한 ‘체계화’와 ‘논리성’을 배양할 수 있는 최적의 공부방법   이 될 수 있다. 물론 이러한 방법이 효과를 보려면 본인이 선택한 기본서로 단권화를 병   행해야 한다는 점과 이는 1순환 이후, 즉 2차 민법에서 어떤 내용이 중요한가를 어느 정   도 간파하고 난 다음에 하는 것이 효과적이라는 점이다.          3. 법조문을 중심으로 한 공부방법 채점위원들이 공통적으로 요구하는 것이다. 답안지에 법조문을 정확히 현출시키는 것은 기본이거니와 또한 법조문을 중심으로 공부하는 것이 왜 필요하고 얼마나 유용한 공부방법인지는 앞서 설명한 바와 같다.        4. 기초개념의 정확한 이해와 암기 법학에 있어 가장 기본일 뿐만 아니라 판례를 정확히 이해하기 위한 단초이다. 우리가 생각하는 것 이상으로 채점위원들이 눈여겨보는 부분이므로 기초개념의 정확한 이해와 암기는 필수적이며, 사례문제 해결의 선결적 과제라 하겠다. 예를 들어 보증채무와 관련한 대부분의 쟁점(판례)는 보증채무의 법적성질(부종성 또는 독립성)에서 문제된다. 상계와 관련한 대부분의 쟁점(판례)는 상계의 ‘우선변제적 기능’, 즉 상계권자의 기대권의 보호정도와 관련해서 문제된다. 그런데, 1차 객관식 공부를 할 당시 이러한 기초개념을 소홀히 한 채 단지 판례만 외워서 합격한 수험생들은 2차 주관식에서 고생할 수밖에 없다.       5. 단권화 방법 (1) 일반론 - 단권화의 오류     민법의 경우 후4법처럼 “한권의 책에 내가 암기하고 검토할 모든 내용을 압축시켜 놓겠   다”라는 생각은 애초에 버리는 것이 바람직하다. 왜냐하면 민법 사례의 경우 후4법과 달   리 단순한 형태가 아니라 각 제도 상호간의 다양한 역학관계 속에서 복잡하게 엮여있기   때문이다. 다만 필요하다면 개념노트나 판례노트를 만들어 필수적으로 암기해야 할 내용을 본   인이 스스로 정리해 나가는 것도 방법인데, 다만 이는 시간이 많이 소요되는 작업일 수 있으므   로 강사들의 필수암기장을 활용하는 것도 한 방법이다.       (2) 교수님 기본서 아마도 기본서 선택이 2차 민법 수험생에게 가장 결정하기 어려운 부분일 것이다. 특히 1차때 보았던 교수님 기본서를 2차용 기본서로 선택해야 하는지 여부가 고민스럽다. 쉽게 일반화할 수 없지만 아주 조심스럽게 애기해 보자면     가장 ‘이상적인 방법’은 1차때 보았던 교수님 기본서를 2차용 기본서로 채택하고 각종   사례집 및 학원모의고사를 통해 보완하는 것이라고 생각된다. 그러나 이러한 방법은 사   실상 ‘이상’에 가깝다. 왜냐하면 이러한 방법이 최적의 방법이 될 수 있는 수험생은 1차   때 교수님 기본서를 정독하면서 기본서로 충분히 활용한 수험생 정도에 한정될 뿐만 아   니라 사례집을 별도로 보아야 하기 때문에 사례집과 기본서를 유기적으로 정리하는데에   상당한 노력과 시간이 투자되어야 한다는 한계점을 가지고 있기 때문이다. 결국 ‘현실   적’으로 2차용 민법교재를 단권화의 기초로 삼을 수밖에 없을 것 같다. 다만 2차용 민법   교재를 단권화용 기본서로 채택하더라도, 1차 때 보았던 교수님 기본서를 수시로 참고   하고 확인한다면 이해도 측면에서 도움을 받을 수 있을 것으로 생각된다.     (3) 교수님 사례집 대부분의 수험생들이 최근 출제경향을 반영한 고시학원의 모의고사에 응시하고 있고, 교수님들의 중요 사례들은 2차 전문강사님이 출간한 사례집에 대부분 반영되어 있기 때문에 단권화된 교수 사례집의 필요성은 그만큼 줄었다고 보아야 한다. 만약 강사들이 출간한 사례집을 보충하고 싶다면 최근 사법시험 기출문제를 적극적으로 풀어볼 것을 권한다.     (4) 순환별 공부(단권화) 방법론 1) 1순환 ① 개인공부방향 ; 1순환 때는 2차용 기본서를 최우선으로 민법 전반을 빠짐없이 공부하되 ‘중요’ 민법주제에 대해서는 ‘주제별 논리(사례)구조’를 중심으로 깊이있게 공부할 필요가 있다. 다만, 평면적인 학설, 판례암기에 머물지 말고 왜 당해 학설이 문제되고, 학설과 판례에 따른 논의의 실익은 무엇이며, 다른 제도와의 상관관계는 어떠한지를 수업을 통해 숙지하고 논점파악 및 쟁점연결 연습 등의 자발적 사고를 통해 이것을 “내.것.화”하고 있어야 한다.     ② 강의방향 ; ⅰ) 민법의 맥(기본서)를 중심으로 각 주제별로 어떻게 사례화되는지를 적시한 후, 왜 당해 학설과 판례가 문제되는지, 분쟁해결을 위한 논의의 실익은 무엇인지, 다른 제도와는 어떤 연관성을 가지는지 등 사례풀이를 위한 기초작업을 튼실히 할 것이다. ⅱ) 이러한 이론적 기초를 다진 다음 ‘중요주제에 대한 전형적 사례’에 대해 논점파악 및 쟁점연결 연습을 거쳐 각 주제별로 논리(사례)구조를 완성할 것이다.     2) 2순환, 3순환     ① 개인공부방향 ; 1순환이 기본서를 중심으로 한 사례풀이를 위한 기초이론 작업 및 주제별 논리(사례)구조의 완성이었다면 2순환, 3순환 때는 적극적으로 문제해결능력을 향상시키는 것에 중점을 둘 필요가 있다. 즉, 처음에는 전형적인 사례구조를 빨리 익히는 것이 중요하지만 시험문제는 전형적인 사례구조대로 풀리는 것은 아니므로 전형적인 사례구조를 더욱 곤고히 하는 반복학습과 함께 다양한 판례문제에 대한 충분한 연습이 필요하다.     ② 강의방향 ; ⅰ) 이론적 기초는 필수암기장을 통해 기본서를 단권화하고, ⅱ) 전형적인 사례는 민법의 맥(또는 사례의 맥)을 통해 다시 한 번 주제별 사례구조를 곤고히 하며, ⅲ) 실전형의 전형적 + 비전형적인 사례는 매일 모의고사를 통해 각 주제별 확대된 사례까지 마무리할 예정이다.     (5) 나홀로 민법공부 방법     최근 민법 2차의 배점이 150점으로 상향조정된 것에 더하여 민법에 대한 수험생들의 체   감 난이도가 상당한 탓에 민법공부를 순환때 뿐만 아니라 다른 과목을 하면서 조금씩 공   부하려는 학생들이 많다. 하지만, 본 강사가 수험생들을 지켜본 결과 현실적으로 꾸준히   민법을 공부하는 수험생들은 드물었다. 따라서 ⅰ) 무리하게 목표량을 정하지 말고(1주   일에 5시간 이내), ⅱ) 할 수 있으면 스터디를 구성해서(강제성 부여), ⅲ) 가급적 민법   1순환 전에는 기본서 정독, 민법 1순환 과정 중에는 기출사례, 민법 1순환 이후 2순환   전과 민법 2순환 이후와 3순환 전에는 다양한 사례에 대한 논점파악 및 쟁점연결연습 위   주로(스스로 생각하는 훈련) 꾸준하게만 한다면 소기의 성과를 거둘 수 있을 것이다. 하   지만 이것보다 더욱 중요한 것은 위에서 언급한 순환별 목표를 반드시 달성하는데 있다.       ※ 위 내용은 일반적인 2차 민법 공부방법론을 소개한 내용입니다. 하지만 수험생들 각자의 실력이나 상황이 모두 다르기 때문에 위 일반적인 공부방법론이 모두에게 적용될 수 있는 것도 아니고 적용되어야 하는 것도 아닙니다. 따라서 개별적인 공부방법론 상담은 본 강사의 e-mail dhyoon21@hanmail.net으로 질문하거나 다음(daum) 까페 ‘윤동환 민법교실’에 오셔서 질문하시면 언제든 대면상담, 전화상담, E-mail상담 등이 가능합니다. 본 강사를 적극활용하여 시행착오를 줄이면서 효과적으로 2차 민법을 정복해 나가시기 바랍니다.

<특수강도죄- 334조>

 

 

제334조 (특수강도) ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에

 

침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

 

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하거나 흉기를 휴대

 

하거나 2인 이상이 합동하여 단순강도죄를 범함으로써 성립하는 범죄

 

 

2. 실행의 착수시기: 주거침입시설과 폭행ㆍ협박시설(다수설)이 대립. 판례는 일관된 태도를 보이지 않음

 

ex) 흉기를 휴대하고 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행착수가 아님 (폭행ㆍ협박시설)

 

ex) 야간주거침입강도의 실행착수 시기는 주거침입을 한 때에 성립 (주거침입시설)

 

 

 

 

3. 죄수관계: 2인 이상이 합동하여 흉기를 휴대하고 야간에 주거에 침입하여 강도한 경우 포괄하여 특수

 

강도죄의 일죄 성립

 

 

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<강도상해ㆍ강도치상죄- 337조 / 강도살인ㆍ강도치사죄- 338조>

 

 

제337조 (강도 상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의

 

징역에 처한다.

 

제338조 (강도 살인·치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게

 

한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 강도상해ㆍ치상죄: 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄

 

(2) 강도살인ㆍ치사죄: 강도가 사람을 살해하거나 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄

 

 

 

 

 

 

 

2. 강도의 기회

 

(1) 성립하기 위해서는 고의의 상해ㆍ살인행위 과실의 상해ㆍ살인결과의 강도의 기회에 발생한 것이어야

 

함 (통설)

 

 

(2) 강도의 기회: 강도의 실행에 착수하여 그 행위를 종료할 때까지 강도행위와 시간적ㆍ장소적 근접성이

 

있는 범위 그러므로 위에서 열거한 고의 및 과실의 행위결과가 반드시 강도의 수단인

 

폭행ㆍ협박으로 이루진 것이 아니더라도 상관없음.

 

 

ex) 강도치상죄에 있어서의 상해는 강도의 기회에 범인의 행위로 인하여 발생한 것이면 족한 것이므로,

 

피고인이 택시를 타고 가다가 요금지급을 면할 목적으로 소지한 칼로 운전수를 협박하자 이에 놀란 운전수

 

가 택시를 급 우회전하면서 그 충격으로 피고인이 겨누던 칼에 어깨가 찔려 상처를 입었다면 피고인의 행위

 

를 강도치상죄에 의율함.

 

* 의율: 법원이 법규를 구체적 사건에 적용하는 일

 

 

 

 

3. 채무면탈목적 살인

 

(1) 채무자가 채무를 면탈할 목적으로 채권자를 살해하면 강도살인죄가 성립하지 않는다는 견해가 있는데,

 

강도살인죄 성립 을 인정하는 것이 다수 견해(소극설) → Why? 강도고의로 살해라는 폭력행위를

 

개시한 이상 강도죄의 실행착수는 인정 되고 그 이후 강도가 채권자를 살해하여 채무면탈이라는 재산상

 

이익을 취득하였으므로 강취행위의 전후 내지 피해자의 처분행위와 무관하게 강도살인죄를 인정해야

 

하기 때문에

 

 

 

 

 

4. 공범

 

 

(1) 결과적 가중범의 공동정범도 판례는 일관되게 인정하고 있음. 기본범죄를 공동으로 할 의사만 있으면

 

공범 중 한 사람이 강도의 기회에 치상이나 치사의 결과를 발생시킨 경우에는 다른 공범자들에게도

 

강도치상과 강도치사의 공동정범이 성립한다고 함,

 

→ 결과공동의 의사는 불필요하다는 것이 대법원 입장

 

 

ex) 피고인 甲, 乙, 丙이 사전에 금품강취를 모의하고 범죄의 실행을 분담하였으며, 피고인 甲을 제외한

 

나머지 피고인들이 칼이나 쇠파이프 등을 휴대하였고, 쇠파이프를 휴대한 피고인 乙이 취침중인 피해자를

 

감시하였던 상황에서 위 피해자가 잠을 깨면 乙이 강타 살해하리라는 점에 관하여 나머지 피고인들도 예기

 

할 수 없었다고 보여 지지 않으므로, 모두 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없음

 

 

 

 

5. 죄수

 

(1) 강도상해죄는 생명ㆍ신체를 보호하는 측면이 강하기 때문에 폭행ㆍ협박의 피해자의 수에 의하여

 

죄수를 결정함이 타당동일한 기회에 동일한 장소에서 수명을 폭행ㆍ협박하여 재물을 강취하고 상해를

 

입힌 경우 강도상해죄의 경합범이 됨.

 

 

 

 

 

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<강도강간죄 - 339조>

 

 

제339조 (강도강간) 강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄 (강도죄와 강간죄의 결합범)

 

(2) 강도의 기회에 항거불능상태에 있는 부녀를 강간함으로써 부녀의 수치심을 악용하여 수사기관에

 

신고하지 못하게 하는 수단으로 사용되기 때문에 특별히 법정형을 높게 규정하고 있음

 

→ 성폭력특별법에서 다시 가중하는 규정이 있음

 

 

 

 

2. 구성요건

 

(1) 행위주체: 단순강도, 특수강도, 준강도 등 법률이 규정하고 있는 모든 강도범이 포함

 

(2) 행위: 강간→ 강도의 기회에 행하여져야 함

 

(3) 언제나 재물강취의 실행착수를 통해 강도의 신분이 얻어지고 난 다음에 강간이 뒤따라야 함

 

 

 

 

3. 죄수

 

(1) 강간범이 강도한 경우에는 강간죄와 강도죄의 경합범이 됨

 

→ 강간의 종료 전에 강간고의가 생겨 강도행위를 하면 강도의 신분이 획득되었기 때문에 본죄가 성립함

 

 

(2) 강도강간의 미수: 강간행위의 기수ㆍ미수에 따라 정해짐 (강도행위가 아님!!)

 

따라서 강도미수가 강간하더라도 강도강간죄가 성립함

 

 

 

 

 

 

 

4. 특별형법: 특수강간[제334조] or 성폭력특별법에 피해자의 생명에 대한 침해 없이 사형이 선고될

 

수 있을 만큼 법정형이 강화된 형태를 보임.

 

 

 

 

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<해상강도죄 - 340조>

 

 

제340조 (해상강도) ①다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을

 

강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

 

② 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에

 

처한다.

 

③ 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 부녀를 강간한 때에는 사형 또는

 

무기징역에 처한다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취함으로써 성립

 

하는 범죄

 

(2) 해적행위를 다스리기 위한 범죄로서 위법성이 가중되어 다른 특수강도보다 무겁게 처벌함

 

 

 

 

2. 행위객체: 해상의 선박 or 선박 내에 있는 재물

 

(1) 해상: 영해, 공해를 불문하나 적어도 지상의 경찰권이 미치지 않는 바다 위여야 함

 

(2) 선박: 성질상 해상을 항해할 수 있을 정도면 족하기에 대소, 종류를 불문함

 

 

 

 

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<준강도죄 - 335조> ★

 

 

제335조 (준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행

 

또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 함으

 

로써 성립하는 범죄

 

(2) 이전에는 사후강도죄로 불렸음→ 폭행ㆍ협박이 재물의 취득 후에 뒤따른다는 점에서 강도죄와 구별됨

 

(강도죄에 대한 독자적 변형구성요건)

 

 

 

 

 

2. 행위주체

 

(1) 절도미수의 주체성→ 절도미수범이 본죄의 주체가 될 수 있는가?

 

① 강도죄의 재물탈환의 항거, 체포면탈, 죄적의 인멸은 절도기수뿐 아니라 절도미수도 타당할 수 있기

 

때문에 통설과 판례는 이를 인정하고 있음.

 

② 절도의 실행에 착수한 자가 폭행ㆍ협박을 하면 준강도죄가 성립함. But, 절도예비는 실행착수 이전의

 

단계이기 때문에 이 죄의 주체가 될 수 없기에 제외하는 것이 바람직함

 

 

 

 

(2) 강도의 주체성→ 강도도 준강도의 주체가 될 수 있는가?

 

① 재물에 대한 강도죄는 절도의 구성요건을 포괄할 뿐만 아니라 강도가 재물탈환에 대한 항거, 체포면탈

 

등의 목적으로 사후적으로 폭행ㆍ협박을 한 경우는 일반 준강도와 행위구조가 동일하기 때문에 이를

 

인정함

 

 

 

 

3. 행위 → 강도의 기회에 행한 폭행ㆍ강박

 

 

(1) 폭행ㆍ강박의 정도

 

① 상대방의 반항을 억압할 정도가 되어야 하며, 이 정도에 대한 결정은 사회통념을 바탕으로 일반적ㆍ

 

객관적으로 내려야 함. 따라서, 현실적ㆍ구체적으로 상대방의 반항이 불가능해야 하는 것은 아님

 

 

② 폭행ㆍ협박의 상대방은 절도피해뿐 아니라 추격하는 행인, 경찰 등과 같은 제3자라도 무방함

 

ex) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행ㆍ협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행

 

방해죄를 구성하고, 양죄는 상상적 경합관계 놓임

 

 

 

 

 

 

 

2) 절도의 기회

 

- 폭행ㆍ협박은 절도의 기회에 행한 것이어야 하는데, 이것은 준강도죄가 강도죄와 동일하게 평가되기

 

위한 조건에 속함 재물절취 후 폭행ㆍ협박이 강도죄의 폭행ㆍ협박 후 재물 절취와 동일한 불법성을

 

갖는 것으로 인정되어야 동일한 법정형은 정당성을 가질 수 있는 것이다.

 

- 절도의 기회: 절도의 실행착수 후 절도행위 종료까지 시간적ㆍ장소적 근접성이 인정되는 범위를 의미함

 

 

 

 

① 시간적 근접성

 

- “절도의 실행착수 종료행위 직후까지” 로서 사회통념상 범죄행위가 아직 완료되지 않은 것으로 인정

 

되는 단계를 의미함

 

ex) 절도범행의 종료 후 얼마 되지 아니한 단계로서 안전지대로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여

 

체포될 가능성이 남아 있는 단계에서 추적당하여 체포된 경우에도 절취행위와 그 체포를 면하기 위한

 

피고인의 구타행위와의 사이에는 시간상으로 극히 근접한 관계에 있다고 판시

 

 

 

 

② 장소적 근접성

 

- 폭행ㆍ협박이 절도 현장이나 그 인근에서 이루어져야 하는 것을 의미함

 

ex) 범죄현장에서 2km 떨어진 곳까지 추격을 당하여 폭행ㆍ협박을 당한 경우도 장소적 근접성이 있다고

 

봄

 

 

 

 

* 준강도죄를 인정한 판례

 

1) 잘해보자는 폭행도 준강도죄

 

절도범행이 종료되고 피해자가 절도범인의 체포사실을 파출소에 신고전화를 하려는데 피고인이 잘해보자고

 

하면서 폭행을 하였다고 해도 그곳이 체포현장이고 주위사람에게 도주를 방지케 부탁한 상태 아래 일어난

 

것이라면 준강도죄를 인정함.

 

 

2) 시간적ㆍ장소적 근접성은 사회통념상 범죄행위가 완료되지 않았다고 인정될 만한 단계

 

야간에 절도의 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 들어갔다가 발각되어 추격당하던 중 폭행을 가하였다면

 

그 장소가

 

피해 장소로부터 200m 떨어진 곳이라도 준강도죄가 성립함

 

 

* 준강도죄를 부정한 판례

 

1) 시간ㆍ장소의 동시 격리

 

피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는

 

곳에서 피고인을 절도범이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때

 

비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여졌기 때문에

 

준강도죄가 성립하지 않음

 

 

2) 소극적 방어행위에 입은 상처

 

피고인을 체포하려는 피해자가 체포에 필요한 정도를 넘어서 발로 차며 전치 3개월을 요하는 중상을

 

입히는 폭력을 가해오자 피고인이 이를 피하기 위해 솥뚜껑을 들어 폭력을 막아내려다가 그 뚜껑에

 

스치어 피해자가 상처를 입게 되었다면, 피고인의 행위는 피해자의 체포의사를 제압할 정도의 폭행에

 

해당하지 않으므로 준강도상해죄는 성립되지 않음

 

 

 

 

 

 

 

4. 미수의 결정기준

 

→ 준강도의 미수범이 처벌된다는 것에는 이견이 없으나 그 판단기준에는 학설이 대립. 왜냐하면, 준강도는

 

절도죄와 폭행ㆍ협박죄의 결합범적 성격을 가지고 있기 때문이다. 이 양자 중 어느것을 기준으로 하는가에

 

따라서 결론이 달라짐

 

 

 

 

(1) 절취행위기준설 (판례)

 

① 의의: 절취행위의 기수ㆍ미수에 따라서 준강도의 기수ㆍ미수가 결정된다고 보는 견해.

 

② 근거: 강도죄의 본질은 재산권보호에 있고, 강도죄는 재물탈취가 기수의 여건인데도 준강도죄의 기수

 

ㆍ미수를 폭행ㆍ협박으로 결정하면 강도미수가 준강도의 기수로 처벌받게 되는 불균형이 초래

 

한다고 봄

 

- 이 설에 의하면, 절도가 미수인 이상 상대방의 반항을 억압하는 폭행ㆍ협박이 행해졌더라도 준강도죄의

 

미수가 성립

 

 

 

 

(2) 폭행ㆍ강박행위기준설 (통설)

 

① 의의: 폭행ㆍ협박행위의 기수ㆍ미수에 따라 준강도의 기수ㆍ미수가 결정된다고 보는 견해

 

② 근거: 준강도죄는 강도죄와 다른 별개의 범죄이고, 준강도죄의 구성요건적 행위를 폭행ㆍ협박으로

 

파악하면서 기수ㆍ미수의 결정은 절취행위에서 찾는 것은 모순이라고 봄

 

- 이 설에 의하면, 절도범이 일반적ㆍ객관적으로 상대방의 반항을 억압하는 폭행ㆍ협박을 가하였음에도

 

상대방이 현실적으로 이에 영향을 받지 않은 경우에 준강도미수가 성립

 

 

 

 

(3) 결합설

 

① 의의: 준강도의 기수가 성립하기 위해선 폭행ㆍ협박과 절도 모두 기수가 되어야 하므로, 이 가운에

 

어느 하나가 미수이면 다른 하나가 기수더라도 준강도 미수가 성립한다고 보는 견해

 

 

 

 

(4) 판례의 입장

 

- 과거 폭행ㆍ협박행위 기준설을 취했으나 최근 전원합의체판결을 통하여 “준강도의 기수여부는 절도

 

행위의 기수여부를 기준으로 판단하여야 한다“ 고 판시하여 ”절취행위기준설“ 입장으로 태도를

 

변경하였음.

 

→ 처벌취지는 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행ㆍ협박 사이에 시간적 순서상 전후의

 

차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문에 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수 여부를

 

기준으로 하여 판단하여야 함

 

 

 

 

5. 주관적구성요건

 

(1) 고의: 절도의 고의 +불법영득의사 + 폭행ㆍ협박에 대한 고의.

 

(2) 이 죄는 목적범이기 때문에 재물탈취의 항거(절도가 기수가 대부분), 체포를 면탈할 목적 or 죄적을

 

인멸할 목적(절도기수, 미수를 불문함) 중 어느 하나가 존재해야 함.

 

 

 

 

 

6. 공범

 

(1) 공범의 초과행위와 예견가능성

 

ex) 절도의 공동정범 가운데 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박을 가하는 초과행위에 대해 예견

 

가능성만 있으면 다른 공범자에 대해서도 무조건 준강도죄의 공동정범을 인정함.

 

 

 

 

 

7. 죄수

 

(1) 준강도죄가 성립하면 절도죄는 본죄에 흡수됨

 

(2) 강도 or 특수강도가 본죄를 범한 때에는 강도죄 or 특수강도죄가 성립함

 

(3) 준강도에서 폭행ㆍ협박의 대상이 수인인 경우에도 준강도죄 포괄일죄가 성립

 

 

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<인질강도죄 - 336조>

 

 

제336조 (인질강도) 사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의

 

이익을 취득하거나 제3 자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나

 

제3자로 하여금 이를 취득함으로써 성립하는 범죄.

 

(체포·감금 내지 약취ㆍ유인죄와 공갈죄의 결합범)

 

(2) 체포ㆍ감금ㆍ약취ㆍ유인의 개념은 해당 범죄유형에서 설명한 것과 내용이 같음

 

 

 

 

2. 구성요건

 

(1) 행위대상: 제한이 없음(성년, 미성년, 성별, 연령을 불문함), 인질과 재산상의 피해자는 반드시 동일

 

해야 할 필요 없음

 

 

(2) 인질로 삼는다: 체포·감금ㆍ약취ㆍ유인된 사람을 볼모로 하여 그 석방 내지 생명ㆍ신체 등에

 

대한 안전을 재물 or 재산상의 이익을 요구하는 수단으로 삼는 것.

 

→ 따라서, 그 대가가 재물 or 재산상의 이익을 아닌 경우는 ‘인질강요죄’가 성립함

 

 

(3) 실행착수: 석방이나 안전의 대가로 재물 or 재산상 이익을 요구한 때

 

기수시기: 재물 or 재산상 이익을 취득한 때→ 다만, 약취ㆍ유인한 자가 미성년자라면 단순히 재물을

 

요구한 경우에도 특가법에 의해 기수로 처벌됨

 

 

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<강도예비ㆍ음모죄 - 343조>

 

 

제343조 (예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 강도의 결의를 가지고 강도의 실행에 착수하기 전에 그 실행을 준비하거나(예비) 모의함으로써(음모)

 

성립하는 범죄

 

* 예비: 강도를 실현하기 위한 물적 준비행위 * 음모: 동일한 목적의 인적 준비행위

 

ex) 강도에 사용할 흉기준비, 강도목적을 달성하기 위한 역할분담 등을 논의하는 것

 

 

 

 

2. 주관적구성요건(고의)

 

(1) 예비ㆍ음모에 대한 인식과 의욕.

 

(2) 본죄가 목적범이기 때문에 특별한 주관적 불법요소로서 기본범죄인 강도행위의 실현목적이 있어야 함

 

이 목적은 확실한 인식이어야 하고, 미필적 인식으로는 부족함

 

 

<강도죄의 일반이론>

1. 의의

(1) 가장 강력한 형태의 폭행ㆍ강박으로 타인의 재물을 강취하거나(불법영득) or 제3자로 하여금 취득하게 하는 범죄 (재물죄인 동시에 이득죄, 폭행ㆍ협박죄와 결도죄의 결합범)

(2) 보호법익: 의사결정ㆍ의사활동의 자유, 소유권ㆍ재산권

 

2. 구성요건체계

(1) 기본구성요건: 단순강도죄[제333조]

(2) 행위방법에 의해 불법이 가중되는 요건: 특수강도죄[제334조], 해상강도죄[제340조]

(3) 결합범의 형식에 의해 가중되는 요건: 강도상해ㆍ치상죄[제337조], 강도살인ㆍ치사죄[제338조], 강도강간죄[제339조]

(4) 책임 가중적 구성요건: 상습강도죄[제341조]

(5) 독립된 구성요건: 준강도죄[제335조], 인질강도죄[제336조]

(6) 강도죄는 미수범[제342조], 예비ㆍ음모[제343조]를 처벌함

 

 

 

 

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<단순강도죄- 333조>

 

 

제333조 (강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나

 

제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를

 

병과 할 수 있다.

 

 

 

1. 의의

 

(1) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금

 

이를 취득함으로써 성립하는 범죄

 

(2) 절도죄ㆍ강요죄ㆍ사기죄 구성요건의 결합으로 이루어지기 때문에 타인의 재물은 절도죄, 재산상의

 

이득은 사기죄에서 정한 것과 내용이 같음. 폭행 or 협박은 강요죄에서 정한 것과 동일하나 강도죄에서

 

그 정도가 가중 됨.

 

→ 폭행ㆍ협박이 타인의 재물이나 이익을 빼앗기 위한 수단으로 사용되는 것은 강도죄의 고유한 점

 

 

 

 

 

2. 행위객체 → 타인의 재물 or 재산상의 이익

 

 

(1) 타인의 재물: 절도죄에서 설명한 것과 같음

 

(2) 재산상의 이익: 재물 이외에 재산가치가 있는 모든 이익

 

→ 재산개념을 어떻게 파악하는가에 따라 학설대립

 

 

① 법률적 재산설

 

- 경제적 가치를 불문하고 민법적으로 승인된 모든 재산상의 권리와 의무의 총체를 재산상의 이익으로

 

파악하는 견해 (지지견해 없음)

 

- (비판) 경제적 손실을 주더라도 민법적 권리의무와 무관하면 재산이 되기 때문에 재산범위가 지나치게

 

좁아짐

 

 

② 경제적 재산설

 

- 재산의 법적 측면을 전혀 고려하지 않고 경제적 교환가치만으로 재산을 판단하는 견해

 

(우리 판례의 견해)

 

- 경제적 교환가치가 없는 사법상 권리는 재산이 되지 않음. But, 사법상 권리는 없더라도(청구권, 노동력

 

등) 경제적 가치만 있으면 얼마든지 재산이 될 수 있다고 보기 때문에 재산범위를 넓히게 됨

 

- 불법한 이익도 재산상 이익이 되고 경제가치만 있으면 여기서 말하는 재산이 됨

 

ex) 첩 계약, 청부살인의 대가

 

 

- (비판) 법적으로 승인되지 않은 위법한 이익도 형법적으로 보호되는 재산이 되는 것은 사회질서 유지

 

라는 형법의 기본적 기능과 모순되고 법질서의 통일성을 해침.

 

ex) 배임죄에 있어서 재산상의 손해 유무 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악

 

해야 하며, 법률판단에 의해 배임행위가 무효라고 해도 경제적 관점에서 봤을 때 현실적인 손해를 가했

 

거나 위험을 초래한 경우, 이 죄의 손해에 해당함 (재산상 손해유무는 경제적 관점에서 파악해야 함)

 

ex) 찢어진 어음이라도 아직 경제적 가치 or 금전적 교환가치를 가지고 있는 경우, 그것은 여전히 강도죄

 

의 객체인 재물.

 

 

 

 

③ 절충설(법률적ㆍ경제적 재산설)

 

- 경제적 재산개념에서 출발하면서 법률로써 그 인정범위를 제한하는 견해 (통설)

 

즉, 경제적으로 가치가 있는 재화 가운데 법질서가 승인한 것만을 재산으로 인정하는 견해

 

 

 

 

 

3. 행위 → 폭행ㆍ협박에 의한 재물강취 기타 재산상 이익취득

 

 

(1) 폭행ㆍ협박

 

① 폭행의 개념: 사람의 신체에 강제로 물리적 힘을 사용하여 반항하지 못하도록 하는 것

 

→ 3가지 구성요소 有.

 

 

a. 신체에 대한 강제작용

 

- 강도죄의 폭행은 피해자의 신체에 직접 물리적인 힘을 사용하는 것이어야 하기에 단순히 물건에 대한

 

유형력은 강도의 수단이 될 수 없다. But, 물건에 대한 유형력이 피해자에게 간접적으로 강제작용이

 

일어나면 강도로 인정함(물건폭행)

 

 

ex) 甲이 乙이 자고 있는 방문을 잠그고 거실에서 물건을 훔친 경우, 甲이 재물이 빼앗기 위해 문을

 

부수는 행위를 하여 乙이 반항할 수 없을 정도로 만든 경우는 강도죄(특수강도죄)가 성립함.

 

→ 물건에 대한 직접폭력(방문을 잠그거나 문을 부수는 행위)은 간접적으로 乙에 대한 물리적 폭력이 됨.

 

But, 乙이 집에 없는 사이 甲이 문을 부수고 들어와 물건을 훔친 경우에는 특수절도죄만 성립함

 

 

ex) 핸드백을 날치기 하는 것 → 절도

 

But, 피해자의 핸드백을 세게 날치기 하여 피해자가 매우 놀란 경우 or 피해자가 이를 예상하여 핸드백을

 

꼭 잡고 있는데 행위자가 강제로 빼앗아간 경우에는 강도죄가 성립할 수 있음

 

 

 

 

 

b. 물리적ㆍ육체적 힘의 사용

 

- 유형력 행사는 폭력을 사용하는 경우에 일반적이지만 반드시 이에 한하는 것은 아니기에 상대방의 동의

 

를 받지 않고, 주류ㆍ마취제 등으로 항거불능상태를 만드는 것도 여기 폭행에 해당함

 

 

 

 

c. 저항불능

 

- 피해자가 잠을 자거나 의식이 없어 행위자의 강제작용을 느끼지 못하는 경우, 즉 피해자가 폭력을 폭력

 

으로 느끼지 못한 경우는 엄격히 말하면 반항을 못하게 하는 것에 포함되지 않으나 판례는 이를 폭행

 

으로 인정함.

 

 

 

 

② 협박의 개념

 

- 협박: 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 갖게 하는 일체의 행위.

 

- 내용에 제한이 없기에 사람이 불이익으로 느낄 수 있는 모든 것은 해악이 될 수 있으며, 생명ㆍ신체에

 

대한 해악에 국한 되지 않음. → 그런 협박만 피해자의 의사결정ㆍ의사활동 자유를 완전히 빼앗는 것으로

 

볼 수 없기 때문에

 

- 행위자가 현실적으로 해악을 가할 의사(능력)가 있는가 or 협박수단이 실제로 강제작용에 적합한가는

 

문제되지 않음.

 

ex) 장난감권총으로 상대방을 협박하여 재물을 빼앗은 것도 강도죄에 해당

 

 

 

 

 

③ 폭행ㆍ협박의 정도

 

- 상대방의 반항을 억압 할 정도가 되어서 그 결과 피해자가 재산을 자의로 처분할 수 없는 상태가 되어야

 

함

 

- 완전한 박탈 여부는 행위자의 내심의사에 따라 판단할 것이 아니라 폭행ㆍ협박의 행위성을 토대로 행위

 

당시의 구체적 사정(피해자의 수, 범행의 시간ㆍ장소) 등을 고려한 객관적 판단에 의해야 함

 

ex) 수명의 반항의 행위자가 피해자를 둘러싸고 도피할 수 없도록 위협을 가한 경우, 피해자의 뒤를 따라

 

가다가 그 등을 발로 차서 상해를 입힌 연후 핸드백을 빼앗은 경우 등은 피해자가 반항이 불가능한 것으로

 

판단함

 

 

(2) 재물의 강취

 

① 강취: 폭행ㆍ협박에 의하여 타인의 재물을 취득하는 경우. 반드시 탈취여야 할 필요는 없음

 

상대방이 재물을 교부하는 경우(스스로 건네주는 경우)에도 그것이 억압된 의사의 결과이면

 

강취에 해당

 

 

 

 

② 강취가 인정되기 위한 요건

 

 

a. 재물강취에 대한 폭행ㆍ수단의 수단성

 

- 폭행ㆍ협박은 재물을 빼앗거나 재산상 이익을 얻어내기 위한 수단으로 사용되어야 하기에 폭행ㆍ

 

협박은 재물강취보다 시간적으로 앞서야 함 (즉, 폭행ㆍ협박은 절취기수 전에 행해져야 함)

 

cf. 점유취득 후에 폭행ㆍ협박을 한 경우는 준강도죄가 성립할 뿐.

 

- But, 시간적으로 앞선다고 해도 폭행ㆍ협박이 취득의 수단이 되지 않은 경우에는 강도죄가 되지 않음

 

ex) 甲의 목을 조르고 나서 乙의 지갑을 떨어뜨린 것을 알고 그것을 자기 주머니에 넣었을 경우 강도죄

 

가 성립하지 않으나 甲이 乙의 목을 조르던 중 지갑을 잡고 갖겠다는 의사(불법영득의사)를 가진 경우

 

에는 강도죄가 성립

 

 

 

 

b. 폭행ㆍ협박 & 재물강취 사이의 인과관계

 

- 폭행ㆍ협박은 재물강취의 수단이어야 하므로 양자사이에는 일정한 인과관계가 존재해야 함

 

(통설, 판례)

 

 

- 강도죄가 성립하지 않은 경우

 

㉠ 폭행ㆍ협박을 한 후 상당한 시간이 흐른 경우

 

→ ex) 甲이 乙을 폭행하여 열쇠를 빼앗고 다음날 乙의 집에 들어가 재물을 훔친 경우에는 열쇠에

 

대해서는 강도죄가 성립하지만 절취한 재물에 대해선 절도죄만 성립

 

(인과관계를 인정하기 어렵기 때문에)

 

 

㉡ 객관적으로 상대방이 반항하지 못할 만큼 폭행ㆍ협박을 하였지만 상대방이 동정심으로 재물을 교부

 

한 경우 → 강도미수가 성립할 뿐

 

 

㉢ 강도고의를 가지고 반항할 수 없을 정도의 폭행ㆍ협박을 하였지만 상대방은 항거불능상태에 빠지지

 

않고 단지 공포심만 가지고 재물을 교부한 경우

 

→ 강도미수로 보는 것이 다수설 (폭행과 재물교부 사이에 인과관계가 없기 때문에)

 

 

 

 

 

(3) 재산상 이익의 취득

 

① 이용취득의 유형

 

- 재산상 이익도 강도죄의 객체가 되기에 행위자가 자신이 그 이익을 직접 얻거나 제3자에게 얻게 하는

 

경우에 해당 여기에서도 폭행ㆍ협박이 재산상 이익취득이 수단이 됨

 

- 상대방은 재산처분행위를 할 수 없을 만큼 의사결정ㆍ의사활동의 자유를 빼앗겨야 하며, 그렇지

 

않을 땐 공갈죄가 성립.

 

ex) 상속인이 존재하는 경우에 피해자의 살인은 재산상 이익취득에 해당되지 않음

 

 

 

 

- 피해자가 반항을 할 수 없는 상태에서 범죄가 이루어진 경우

 

㉠ 피해자의 경제적 노무에 대한 부당한 이익취득

 

ex) 택시운전자를 폭행ㆍ협박하여 택시를 운영하게 한 경우는 강도죄.

 

㉡ 피해자의 일정한 처분행위에 의한 이익취득 ex) 채무변제의 승낙을 받는 경우

 

㉢ 피해자에게 일정한 의사표시를 강제하여 이익취득

 

ex) 피해자로 하여금 소유권이전등기의 의사표시를 하게 하는 것

 

 

 

 

② 처분행위ㆍ의사표시의 필요성

 

- 재산상 이익취득에 의한 강도죄가 성립하는데 피해자의 일정한 처분행위나 의사표시가 요건이 되는

 

것은 아님 (다수설)

 

- 외관상으로 처분행위나 의사표시로 보일지라도 내용적으로 반항할 수 없는 상태에서 이루어진 것이기

 

때문에 철저하게 강제된 행위로서 일정한 법률행위의 의미를 가질 수 없음

 

 

 

 

(4) 실행착수, 기수시기

 

① 실행착수: 폭행ㆍ협박을 개시한 때

 

ex) 필요하면 강도로 돌변하겠다는 의사를 가지고 재물을 물색하거다가 검거된 경우, 실행

 

착수가 인정되지 않고 강도예비 내지 절도미수가 될 뿐.

 

 

② 기수시기: 폭행ㆍ협박을 수단으로 재물 or 재산상 이익을 취득한 때

 

* 취득: 자기의 실력적 지배로 옮겨서 타인의 방해를 받지 않고 재물을 사실상 지배할 수 있는 상태

 

 

 

5. 주관적 구성요건

 

(1) 고의: 폭행 or 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 재산상 이익을 취득하는 것에 대한 인식ㆍ의욕

 

(미필적인식 충분함)

 

(2) 불법영득 내지 불법영득 의사가 고의의 내용이 되는 것은 다른 재물죄가 마찬가지임

 

 

 

6. 공동정범

 

(1) 강도죄의 공동정범이 되기 위해서 폭행ㆍ협박과 재물 강취를 모두 같이해야 하는 것은 아지만, 모두

 

불법영득의사 or 불법이득의사는 가지고 있어야 함.

 

 

 

 

(2) 공동정범의 과잉

 

① 공동정범의 양적 초과 → 공모내용과 발생된 결과가 구성요건을 달리하는 경우

 

ex) 강도공모에 강도치상

 

㉠ 공범자의 1인이 발생시킨 결과가 공모내용의 결과적 가중범에 속하는 경우

 

→ 결과적 가중범으로 처리[제15조 2항]

 

㉡ 공범자의 1인이 발생시킨 결과가 공모내용과 전혀 다른 구성요건에 해당하는 경우

 

→ 사실의 착오로 해결[제15조 1항]

 

ex) 甲과 乙이 절도를 공모하였는데, 乙이 현장에서 강도를 실현한 경우

 

 

② 공동정범의 질적 초과

 

ex) 甲, 乙이 강도를 공모하고 乙이 강간을 행한 경우

 

→ 폭행ㆍ협박의 개시가 있었으면 甲은 강도미수가 되고, 없었으면 강도예비ㆍ음모죄.

 

 

 

 

7. 타죄에 대한 관계

 

(1) 죄수: 동일인이 관리하는 수인 소유의 재물을 동일한 기회에 강취한 경우는 단순일죄

 

동일한 기회에 재물강취와 재산상 이익취득을 동시에 행한 경우에는 강도죄의 포괄일죄

 

 

(2) 동일한 기회에 절도와 강도를 행한 경우에 절도행위는 강도죄에 흡수되어 강도의 포괄일죄가 성립

 

강도가 폭행ㆍ협박의 수단으로 행한 체포ㆍ감금이나 공갈 등은 모두 강도죄에 흡수되어 별죄를 구성

 

하지 않음