陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

 추구권, 거주이전의 자유를 침해한다고 주장하고 있다. 그러나 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 성격을 지닌 기본권으로서 같은 사항에 대하여 재산권이라는 우선적으로 적용될 수 있는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 따로 판단하지 않기로 한다( 헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128, 판례집 22-1하, 473, 483). 그리고 거주이전의 자유를 제한당하는 것은 토지수용의 경우에 수반하여 발생하는 것으로서 재산권 침해의 간접적·부수적 결과라고 할 것이므로 가장 밀접한 관계에 있는 재산권에 관하여 심사하는 이상 이에 대하여도 따로 판단하지 않기로 한다( 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 474 참조). 따라서 심판대상조항이 재산권을 제한하는 의미를 가지는 규정으로서 기본권제한입법이 준수하여야 할 과잉금지의 원칙을 위배한 것인지 여부에 관하여 살핀다.

나. 관련선례

헌법재판소는민간기업을수용의 주체로 규정한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제22조 제1항의 관련 부분에 대하여, 헌법 제23조 제3항과 제37조 제2항에 반하지아니한다는등의이유로헌법에위반되지않는다는결정을하였다( 헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2상, 562).

위와 같은 결론은 민간기업에게 수용권을 부여하고 있는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제95조 제1항의 관련 부분에 대하여도 그대로 유지되었는바( 헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166등, 판례집 23-1하, 288), 이러한 유사 선례에 비추어 심판대상조항에 관하여 살핀다.

다. 헌법 제23조 제3항 위반 여부

(1) 공공필요성 인정 여부

심판대상조항은 관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하여 관광 진흥에 이바지하고자( 관광진흥법 제1조) 관광단지의 보호 및 이용을 증진하기 위하여 필요한 관광시설의 조성과 관리의 대상이 되는 토지의 취득을 용이하게 하는 것을 목적으로 하는 것이다( 관광진흥법 제2조 제9호 참조).

관광단지란 관광객의 다양한 관광 및 휴양을 위하여 각종 관광시설을 종합적으로 개발하는 관광 거점 지역으로 관광진흥법에 따라 지정된 곳으로서, 공공편익, 숙박, 운동·오락, 휴양·문화, 접객, 지원 등 시설을 갖춘 총면적이 50만 제곱미터 이상인 지역을 말하는데( 관광진흥법 제2조 제7호, 관광진흥법 시행규칙 제58조 제2항 별표 18), 관광단지의 조성을 위한 토지가 원활히 공급된다면 관광단지의 개발이 용이해질 수 있고, 관광단지의 개발을 통하여 효과적인 관광산업의 발전 내지 성장을 기대할 수 있다.

오늘날 관광산업은 21세기의 굴뚝 없는 고부가가치 산업 내지 신성장 동력으로서 국제수지에 미치는 영향이 크고 국민경제에 미치는 효과도 높게 나타남으로써 지하자원이 부족한 우리나라에서는 국가적 차원에서 전략산업으로 그 진흥을 도모하고 있다. 관광환경의 국내·외적인 변화를 보더라도 관광 진흥을 위한 각종 지원정책을 추진할 필요성을 어렵지 않게 알 수 있다. 국내적으로는 국민소득 수준의 향상, 여가에 대한 인식변화, 삶의 질 추구, 교통수단의 발달에 따라 다양한 관광시설에 대한 수요가 증가되고 있다. 국외적으로도 경제시장 개방화로 자본과 인력의 이동 가속화 및 광역화가 이루어짐으로써 관광객의 이동이 더욱 자유롭게 되어 국제관광의 이동량도 지속적으로 증가하고 있다.

그러나 국내에는 아직 국제적 수준의 테마파크 등 관광단지가 조성되지 않아 관광산업의 국제 경쟁력 제고에 있어 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다. 관광단지의 조성은 국내관광의 활성화를 통한 내수 진작 기능뿐만 아니라 외국관광객 유치를 위한 기반으로도 활용될 수 있다. 또한, 산업화 이후 수도권에 인구, 산업, 정보의 집중이 가속화되고 있는 상황에서 관광레저산업의 거점화 등을 내용으로 하는 관광단지의 조성은 산업 여건이 미흡한 지역에서 지역경제기반의 구축, 고용 창출 등을 통한 지역경제의 활성화를 위한 수단으로서 뿐 아니라 국토의 효율적 이용이란 측면에서도 새롭게 부각되고 있다. 나아가 관광단지의 개발은 비단 경제발전과 국민들에게 여가 공간의 제공을 통한 삶의 질 향상이란 일반적 정책 목표를 넘어 국가브랜드 측면에서 대외적으로 국가 이미지를 제고시키는 데에도 이바지함으로써 사회경제적 중요성이 날로 더해가고 있다.

한편, 국가나 지방자치단체와 달리, 개인이나 상법 또는 민법에 따라 설립된 법인인 민간개발자( 관광진흥법 제2조 제8호)는 그 경제활동의 근본적인 목적이 이윤을 추구하는 데에 있으므로, 이윤의 추구라는 사익에 매몰되어 관광단지를 개발함으로써 획득될 수 있는 공익이 현저히 훼손되거나 소실될 수 있고, 그럼에도 민간개발자에게 관광단지를 개발할 수 있는 지위를 부여하는 입법은 헌법 제23조 제3항에 위반되는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다.

그러나 관광진흥법상의 다음과 같은 규정들에 비추어 관광단지 조성사업의 시행자인 민간개발자가 자신의 이윤추구에 치우친 나머지 당초 관광단지를 조성함으로써 이루고자 한 공익목적이 해태되지 않도록 하는 제도적 규율이 결여되어 있다고 보기 어렵다.

즉, 사업시행자는 관광단지 조성사업 및 그 운영과 관련되는 도로, 전기, 상·하수도 등 공공시설을 우선하여 설치하도록 노력하여야 하고( 제57조), 사업시행자가 관광단지 조성사업의 전부 또는 일부를 완료한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 시·도지사에게 준공검사를 받아야 하며( 제58조의2 제1항), 사업시행자가 조성사업의 시행으로 도로·공원·철도·수도 등 공공시설을 새로 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 시설을 설치한 경우에는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따라 관리청 등에 귀속된다( 제58조의3). 조성계획의 승인을 받은 사업시행자가 조성계획의 승인고시일부터 2년 이내에 사업을 착수하지 아니하면 조성계획 승인고시일부터 2년이 지난 다음 날에 그 조성계획의 승인은 효력을 상실하고, 그로부터 2년 이내에 새로운 조성계획의 승인신청이 없으면 관광단지 지정도 효력을 상실하며( 제56조 제1항, 제2항), 시·도지사는 조성계획 승인을 받은 민간개발자가 사업 중단 등으로 환경·미관을 크게 해칠 경우에는 조성계획의 승인을 취소하거나 이의 개선을 명할 수 있고( 제56조 제3항), ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 적용함으로써 관광단지 조성사업 대상 토지가 사후에 그 대상에서 제외되거나 아니면 효용을 상실하게 되면 환매권이 발생하도록 예정하고 있다( 제61조 제3항). 또한, 사업시행자는 관광단지의 관리·운영 및 기능 활성화에 필요한 관광단지 안팎의 시설인 지원시설 건설비용의 전부 또는 일부를 이용자에게 분담하게 할 수 있으나 건설비용은 공사비(조사측량비·설계비 및 관리비 제외)와 보상비(감정비 포함)를 합산한 금액만으로 하도록 하면서 지원시설의 이용자 수 및 이용횟수 등을 고려하여 사업시행자와 이용자가 협의하여 산정하도록 규범화하고 있다( 제2조 제10호, 제64조 제1항, 관광진흥법 시행령 제53조). 사업시행자는 관광단지 안에 있는 공동시설의 유지·관리 및 보수에 드는 비용의 전부 또는 일부를 관광단지에서 사업을 경영하는 자에게 분담하게 할 수 있으나, 시설사용에 따른 수익의 정도에 따라 사업 경영자와 협의하여 결정하도록 하면서 그 현황을 매년 결산하여 비용부담자에게 통보하도록 하고, 이의신청이 있는 경우에는 이를 심의하여 신청인에게 그 결과를 서면으로 알리도록 하고 있다( 제64조 제3항 내지 제5항, 관광진흥법 시행령 제55조). 관광단지 조성사업을 한 자는 단지에 입장하는 자로부터 입장료를 징수할 수 있고, 관광시설을 관람하거나 이용하는 자로부터 관람료나 이용료를 징수할 수 있지만 이러한 입장료·관람료 또는 이용료의 징수 대상의 범위와 그 금액은 시장·군수·구청장이 정하도록 함으로써 조성사업을 한 자가 이를 임의로 정하여 징수할 수 없도록 행정적으로 규율하고 있다( 제67조). 그리고 사업시행자가 조성한 관광단지의 토지, 개발된 관광시설 및 지원시설의 전부 또는 일부를 매각·임대하거나 타인에게 위탁하여 경영하게 할 수 있도록 하되, 이러한 토지·관광시설 또는 지원시설을 매수·임차하거나 그 경영을 수탁한 자는 그 토지나 관광시설에 관한 권리·의무를 승계하도록 함으로써 관광단지의 조성사업 목적 달성에 차질이 없도록 하고 있다( 제59조).

그렇다면 위와 같은 심판대상조항의 입법취지와 관광산업의 국가전략사업적 성격 및 공익성을 보장하려는 제도적 장치들을 두루 고려할 때, 심판대상조항은 헌법 제23조 제3항의 공공필요성을 갖추고 있다.

(2) 민간개발자에 의한 수용의 위헌 여부

헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 이는 재산의 수용과 관련하여 그 수용의 주체가 국가 등에 한정되어야 하는지, 아니면 민간개발자에게도 허용될 수 있는지 여부에 대하여 헌법이라는 규범적 층위에서는 구체적으로 결정된 내용이 없다는 점을 의미한다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 이루어지고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간개발자인지에 달려 있다고 볼 수 없다. 공공필요가 있는 사업으로 인정되어 국가가 토지를 수용하는 것이 문제되지 않는 경우라면, 같은 사업에서 민간개발자가 수용권을 갖는다 하여 그 사업의 공공필요에 대한 판단이 본질적으로 달라진다고 할 수 없기 때문이다( 2007헌바114, 판례집21-2상, 571-572 참조).

또한, 관광단지의 지정은 시장·군수·구청장의 신청에 의하여 시·도지사가 원칙적으로 사전에 문화체육관광부장관 및 관계 행정기관의 장과 협의하여 정하도록 되어 있어( 관광진흥법 제52조 제1항, 제2항), 민간개발자가 수용의 주체가 된다 하더라도 민간개발자에게 수용권을 부여하는 것은 관광단지 지정처분 등을 행하는 국가 내지 지방자치단체 등이라 할 수 있으니, 궁극적으로 수용에 요구되는 공공의 필요성 등에 대한 최종적인 판단권한은 국가 등과 같은 공적 기관에 유보되어 있음을 알 수 있다. 그리고 수용의 이익이 민간개발자에게 우선적으로 귀속되는 경우 민간개발자의 과도한 이윤추구에 의해 공익적 목표가 훼손되지 않도록 하는 제도적 장치가 입법적으로 마련되어 있음은 앞서 본 바와 같다.

나아가 민간개발자에게 관광단지의 개발권한을 부여한 이상 그 개발을 촉진하는 등 사업이 효과적으로 진행되게 하기 위해서는 민간개발자가 사업시행자인 경우에도 다른 공적인 사업시행자와 마찬가지로 토지 수용권을 인정하는 것이 관광진흥법의 입법취지에 부합한다.

이상의 내용들을 종합하여 볼 때, 관광단지 조성사업에 있어 일정 비율의 토지 취득을 요건으로 하여 민간개발자를 수용의 주체로 규정한 것 자체를 두고 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

라. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성 및 방법의 적정성

심판대상조항의입법목적은앞서 심판대상조항의공공필요성을검토하면서 확인한 바와 같고, 이는 공공복리를 추구하기 위한 정당한 것임을 알 수 있다. 그리고 심판대상조항을 통하여 사업시행자인 민간개발자는 협의에 응하지 않는 사람들의 토지를 시가에 따라 적절히 매수할 수 있고, 이에 따라 사업을 신속·원활하게 진행할 수 있을 것이므로 심판대상조항은 위와 같은 입법목적의 달성에 매우 효과적인 수단임이 인정된다.

(2) 침해의 최소성
관광진흥법에서 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결신청에 관하여 이 법에 규정되어 있는 것을 제외하고는 공익사업법이 적용되므로( 제61조 제3항) 관광진흥법상 사업시행자가 민간개발자인 경우에도 여전히 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하는 의무가 주어지고( 공익사업법 제16조), 앞서 본 바와 같이 관광단지 조성사업 대상 토지가 사후에 그 대상에서 제외되거나 아니면 효용을 상실하게 되면 환매권이 발생되어 원소유자의 권리가 회복되도록 보장하고 있다( 공익사업법 제91조). 또한, 관광진흥법상 조성계획의 승인을 받은 사업시행자가 조성계획의 승인고시일부터 2년 이내에 사업을 착수하지 아니하면 조성계획 승인고시일부터 2년이 지난 다음 날에 그 조성계획의 승인은 효력을 상실하고( 제56조 제2항), 시·도지사는 조성계획 승인을 받은 민간개발자가 사업 중단 등으로 환경·미관을 크게 해칠 경우에는 조성계획의 승인을 취소하거나 이의 개선을 명할 수 있다( 제56조 제3항). 사업시행자의 재결신청에 의해 수용이 발생한다 하더라도 사업시행자는 피수용자에게 정당한 보상을 지급해야 하고( 헌법 제23조 제3항), 나아가 구체적인 수용처분에 하자가 있을 경우 우리 법제는 행정소송 등을 통한 실효적인 권리구제의 방안들을 마련해 두고 있다. 나아가 관광진흥법은 이주대책의 수립에 관하여 공익사업법의 관련 규정을 준용하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 사업시행자로 하여금 조성사업의 시행에 따른 토지·물건 또는 권리를 제공함으로써 생활의 근거를 잃게 되는 자를 위하여 택지 및 농경지의 매입, 택지 조성 및 주택 건설, 이주보상금, 이주방법 및 이주시기, 이주대책에 따른 비용, 그 밖에 필요한 사항이 포함된 이주대책을 수립·실시하도록 하는 별도의 규정을 둠으로써 피수용자가 종전과 같은 생활 상태를 유지할 수 있도록 배려하고 있다( 제66조, 관광진흥법 시행령 제57조).

한편, 심판대상조항에 의한 수용대상의 범위도 필요한 범위를 넘는다고 보이지 아니한다. 즉, 관광진흥법상 심판대상조항에 의하여 수용되는 대상은 관광단지 조성사업의 시행에 필요한 토지와 토지에 관한 소유권 외의 권리, 토지에 정착한 입목이나 건물, 그 밖의 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리, 물의 사용에 관한 권리, 토지에 속한 토석 또는 모래와 조약돌로 규정되어 있고( 제61조 제1항 본문 및 각 호), 관광단지란 관광객의 다양한 관광 및 휴양을 위하여 각종 관광시설을 종합적으로 개발하는 관광 거점 지역으로 관광진흥법에 따라 지정된 곳을 의미하므로( 제2조 제7호) 관광단지 조성사업에 있어 필수적인 토지와 이에 부속하는 물건 내지 권리만을 대상으로 하고 있어 관광단지의 취지상 합리적인 범위 내로 보인다.
또한, 토지 수용에서의 일정한 토지취득 요건은 보다 폭넓은 국민들의 의사에 기반하여 수용절차의 수월한 추진을 도모한다거나 수용권한의 남용을 방지하기 위한 정책적인 맥락에서 이해되어야 할 것인바( 2007헌바114, 판례집 21-2상, 577), 사업시행자인 민간개발자가 조성계획상의 조성 대상 토지면적 중 사유지의 3분의 2 이상의 토지를 취득하는 것을 요건으로 하여 민간개발자에게 남은 사유지에 대하여 수용권을 부여한 것은 수용절차의 원활한 추진과 민간개발자의 일방적 의사에 따라 조성 대상 토지 중 사유지 소유자의 재산권이 상실되는 비율을 최소화함으로써 민간개발자의 수용권한이 남용되는 것을 방지하는 조치를 취한 것이라고 할 수 있다. 그리고 이러한 3분의 2 이상의 토지취득 요건은 그 정도에 있어 지나치게 낮은 비율을 정한 것이라고 보기 어렵다.

따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 관광단지의 조성사업이 신속·원활하게 됨으로써 추구되는 관광산업의 진흥을 통한 국제수지의 개선과 경제성장에 의한 경제의 건전한 발전 및 지역경제의 활성화와 국토의 효율적 이용 등 공익의 중대성은 작지 않다고 할 것이고, 비록 심판대상조항으로 피수용자의 재산권이 다소 제한된다 하더라도 수용에 이르기까지의 제도적 절차 및 보상제도 등을 종합적으로 고려할 때 그 제한의 정도가 심판대상조항에 의하여 보장되는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로 법익의 균형성에 반하지 아니한다.

마. 소결
결국 심판대상조항이 헌법 제23조 제3항 및 제37조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.