陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

경상남도 - 공익사업시행지구밖의 어업 피해 보상해당 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제63조 등 관련)

2013. 9. 26. 선고 2012다30823 판결 〔채무부존재확인〕 1932

[1] 공익사업에 지출된 전체 토목공사비에 도로축조 및 포장공사비, 상․하수도공사비가 포함된 경우, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치를 위한 공사비의 산정 방법

[2] 개발사업 시행자가 주택지 조성 및 주택 건설 과정에서 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 비용으로 산정하여 분양대금을 정함에 따라 이주대책대상자와 체결한 분양계약의 분양대금에 위 부담금 상당액이 포함된 경우, 개발사업 시행자가 부담금 상당의 분양대금을 부당이득하였다거나 분양대금에 이를 전가한 행위를 불법행위라고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 주택법상 간선시설에 해당하는 도로와 상⋅하수도시설은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설에 해당하므로, 그 설치비용인 도로축조 및 포장공사비, 상⋅하수도공사비는 전액이 생활기본시설 설치를 위한 공사비에 해당하고, 전체 토목공사비 중 이를 제외한 나머지 공사비는 생활기본시설의 설치를 위하여 지출된 비율, 즉 총사업면적에 대한 생활기본시설 설치면적 비율의 범위 내에서만 생활기본시설 설치를 위한 공사비에 해당한다.

[2] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2003. 7. 25. 법률 제6939호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 제3호는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제8조의 규정에 의한 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설 사업에 대하여는 광역교통시설부담금을 부과하지 아니하도록 규정한다. 그러나 이는 광역교통시설부담금 부과권자인 시⋅도지사로 하여금 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설을 위한 용지에 대하여는 광역교통시설부담금을 부과하지 아니하도록 하여 개발사업 시행자의 납부의무 부담을 경감시키는 규정일 뿐, 개발사업 시행자가 주택지의 조성 및 주택의 건설 과정에서 실제로 광역교통시설부담금을 지출한 경우에 비록 수분양자 중에 이주대책대상자가 포함되어 있더라도 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 이주대책대상자에 대한 주택지 및 주택의 분양대금 산정에서 제외하도록 하는 규정으로 볼 것은 아니다. 개발사업 시행자가 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 비용으로 산정하여 분양대금을 정함에 따라 이주대책대상자와 사이에 체결된 분양계약의 분양대금에 광역교통시설부담금 상당액이 포함되어 있더라도, 분양대금에서 이를 제외하도록 하는 법률 규정이나 별도의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양계약에 의하여 약정된 분양대금 중에서 광역교통시설부담금 상당액 부분이 무효라고 볼 수는 없으므로, 개발사업 시행자가 이주대책대상자와의 관계에서 광역교통시설부담금 상당의 분양대금을 법률상 원인 없이 이득하였다고 보기는 어렵고, 개발사업 시행자가 분양대금에 이를 전가한 행위를 불법행위라고 할 수도 없다.

2013. 9. 26. 선고 2012다33303 판결 〔채무부존재확인〕 1937

공익사업인 택지개발사업지구 내에서 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 이주대책대상자에게 생활기본시설로 제공하여야 하는 도로에 ‘주택단지 안의 도로를 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결시키는 도로’가 포함되는지 여부(적극)

구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제2조 제8호, 제21조 제1항 제2호, 제23조 제1항, 구 주택건설기준 등에 관한 규정(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제25조, 제57조, 구 주택법 시행규칙(2009. 3. 19. 국토해양부령 제107호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제1호의 내용과 아울러 간선시설인 도로의 역할 및 효용에다가 이주대책대상자들에게 생활의 근거를 마련해 주려는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 내지 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결의 취지를 보태어 보면, 구 주택법이 적용되는 공익사업인 택지개발사업지구 내에서 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 이주대책대상자에게 생활기본시설로서 제공하여야 하는 도로는 그 길이나 폭에 불구하고 구 주택법의 위 규정들에서 설치에 관하여 직접적으로 규율하고 있고 사업주체가 그 설치의무를 지는 같은 법 제2조 제8호에서 정하고 있는 간선시설에 해당하는 도로, 즉 주택단지 안의 도로를 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결시키는 도로를 모두 포함한다. 그리고 위와 같은 해석은 위 구 주택법령 규정들과 같은 내용의 규정을 두고 있던 구 주택건설촉진법령 아래에서 시행된 공익사업의 경우에도 그대로 타당하다고 보아야 한다.

2013. 8. 23. 선고 2012두24900 판결 〔이주자택지공급대상제외처분취소〕

관할 행정청으로부터 건축허가를 받아 택지개발사업구역 안에 있는 토지 위에 주택을 신축하였으나 사용승인을 받지 않은 주택의 소유자 甲이 한국토지주택공사에 이주자택지 공급대상자 선정신청을 하였는데 위 주택이 사용승인을 받지 않았다는 이유로 한국토지주택공사가 이주자택지 공급대상자 제외 통보를 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

관할 행정청으로부터 건축허가를 받아 택지개발사업구역 안에 있는 토지 위에 주택을 신축하였으나 사용승인을 받지 않은 주택의 소유자 甲이 사업 시행자인 한국토지주택공사에 이주자택지 공급대상자 선정신청을 하였는데 위 주택이 사용승인을 받지 않았다는 이유로 한국토지주택공사가 이주자택지 공급대상자 제외 통보를 한 사안에서,

공공사업의 시행에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에 대하여는 가급적 이주대책의 혜택을 받을 수 있도록 하는 것이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이 규정하고 있는 이주대책 제도의 취지에 부합하는 점,

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2011. 12. 28. 대통령령 제23452호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제3항 제1호는 무허가건축물 또는 무신고건축물의 경우를 이주대책대상에서 제외하고 있을 뿐 사용승인을 받지 않은 건축물에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점,

건축법은 무허가건축물 또는 무신고건축물과 사용승인을 받지 않은 건축물을 요건과 효과 등에서 구별하고 있고, 허가와 사용승인은 법적 성질이 다른 점 등의 사정을 고려하여 볼 때, 건축허가를 받아 건축되었으나 사용승인을 받지 못한 건축물의 소유자는 그 건축물이 건축허가와 전혀 다르게 건축되어 실질적으로는 건축허가를 받은 것으로 볼 수 없는 경우가 아니라면 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호에서 정한 무허가건축물의 소유자에 해당하지 않는다는 이유로 甲을 이주대책대상자에서 제외한 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

2013. 9. 12. 선고 2012다203799 판결 〔부당이득금〕

[1] 공익사업지구 밖에 설치하는 도로 등 시설에 관한 부담금 등 비용이 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항의 생활기본시설 설치비용에 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 제11조에서 정한 광역교통시설부담금이 이주대책대상자에게 생활의 근거로 제공되어야 하는 생활기본시설의 설치비용에 해당하는지 여부(소극)

[3] 개발사업 시행자가 주택지의 조성 및 주택의 건설 과정에서 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 비용으로 산정하여 분양대금을 정함에 따라 이주대책대상자와 체결한 분양계약의 분양대금에 위 부담금 상당액이 포함된 경우, 개발사업 시행자가 부담금 상당의 분양대금을 부당이득한 것인지 여부(원칙적 소극)

[1] 공익사업지구 밖에 설치하는 도로 등 시설에 관한 부담금 등 비용은 이주대책대상자에게 당연히 제공되어야 하는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제78조 제4항에 규정된 ‘당해 지역조건에 따른 생활기본시설’의 설치비용에 해당한다고 보기 어렵고, 공익사업지구 밖에 설치하는 도로 등 시설에 관한 부담금 등 비용을 생활기본시설 설치비용에 해당한다고 보아 이주대책대상자에게는 전가하지 못한다고 하면 택지 또는 주택의 일반수분양자와의 관계에서 형평에 반하는 결과를 가져오게 된다. 게다가 2008. 4. 17. 대통령령 제20771호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제41조의2 제1항에 따르면, 법 제78조 제4항 본문의 ‘통상적인 수준의 생활기본시설’이란 도로(가로등⋅교통신호기를 포함한다)(제1호), 상수도 및 하수처리시설(제2호), 전기시설(제3호), 통신시설(제4호), 가스시설(제5호)을 말하는데, 같은 조 제2항 및 제3항은 사업시행자가 부담하는 생활기본시설에 필요한 비용을 해당 공익사업지구 안에 설치하는 생활기본시설의 설치비용 즉, 해당 생활기본시설을 설치하는 데 소요되는 공사비, 용지비 및 해당 생활기본시설의 설치와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금 중 일부로 한정하고 있다. 이러한 사정을 종합하면, 공익사업지구 밖에 설치하는 도로 등 시설에 관한 부담금 등 비용은 특별한 사정이 없는 한 생활기본시설 설치비용에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

[2] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 광역교통법’이라 한다) 제11조 제1호, 제11조의4 제1항 전단, 제2조 제1호, 제2호를 포함한 구 광역교통법의 관련 규정들에다가 대도시권에서만 부과되는 광역교통시설부담금은 대도시권에서의 광역교통시설의 건설 및 개량에 소요되어 대도시권 내 택지 및 주택의 가치를 상승시키는 데 드는 비용을 시⋅도지사가 사업시행자에게 부담시키는 것으로서, 대도시권 내의 이주자택지를 공급받는 이주대책대상자들도 광역교통시설의 건설 및 개량에 따른 이익을 가지게 되는 점까지 고려하면, 광역교통시설부담금은 이주대책대상자에게 생활의 근거로 제공되어야 하는 생활기본시설의 설치비용에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 제3호는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조의 규정에 의한 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설사업에 대하여는 광역교통시설부담금을 부과하지 아니하도록 규정한다. 그러나 이는 광역교통시설부담금 부과권자인 시⋅도지사로 하여금 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설을 위한 용지에 대하여는 광역교통시설부담금을 부과하지 아니하도록 하여 개발사업 시행자의 납부의무 부담을 경감시키는 규정일 뿐, 개발사업 시행자가 주택지의 조성 및 주택의 건설 과정에서 실제로 광역교통시설부담금을 지출한 경우에 비록 수분양자 중에 이주대책대상자가 포함되어 있더라도 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 이주대책대상자에 대한 주택지 및 주택의 분양대금 산정에서 제외하도록 하는 규정으로 볼 것은 아니다. 따라서 개발사업 시행자가 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 비용으로 산정하여 분양대금을 정함에 따라 이주대책대상자와 체결한 분양계약의 분양대금에 광역교통시설부담금 상당액이 포함되어 있더라도, 분양대금에서 이를 제외하도록 하는 법률 규정이나 별도의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양계약에 의하여 약정된 분양대금 중에서 광역교통시설부담금 상당액 부분이 무효라고 볼 수는 없으므로, 개발사업 시행자가 이주대책대상자와의 관계에서 광역교통시설부담금 상당의 분양대금을 법률상 원인 없이 이득하였다고 볼 수 없다.

토지수용제도.hwp

대법원 2013.2.15. 선고 2012두22096 판결

[보상금증액][미간행]

【판시사항】

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제15조 제1항에 따른 사업시행자의 보상계획공고 등으로 공익사업의 시행과 보상 대상 토지의 범위 등이 객관적으로 확정된 후 해당 토지에 지장물을 설치하는 경우, 손실보상의 대상에 해당하는지 여부(한정 소극)

【참조조문】

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제25조 제2항, 제3항, 제61조

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】원고 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 이상수)

【피고, 상고인 겸 피상고인】대한민국 (소송대리인 법무법인 나은 담당변호사 석윤수 외 2인)

【원심판결】서울고법 2012. 8. 31. 선고 2011누29986 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유 제2점에 관하여

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제25조 제2항은 “사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 하고자 하는 자는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다.”, 같은 조 제3항은 “제2항의 규정에 위반하여 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물·공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 제2조 제5호는 “관계인이라 함은 사업시행자가 취득 또는 사용할 토지에 관하여 지상권·지역권·전세권·저당권·사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 말한다. 다만, 제22조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후에 권리를 취득한 자는 기존의 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다.”고 규정하고 있다.

구 공익사업법상 손실보상 및 사업인정고시 후 토지 등의 보전에 관한 위 각 규정의 내용에 비추어 보면, 사업인정고시 전에 공익사업시행지구 내 토지에 설치한 공작물 등 지장물은 원칙적으로 손실보상의 대상이 된다고 보아야 한다. 그러나 손실보상은 공공필요에 의한 행정작용에 의하여 사인에게 발생한 특별한 희생에 대한 전보라는 점을 고려할 때, 구 공익사업법 제15조 제1항에 따른 사업시행자의 보상계획공고 등으로 공익사업의 시행과 보상 대상 토지의 범위 등이 객관적으로 확정된 후 해당 토지에 지장물을 설치하는 경우에 그 공익사업의 내용, 해당 토지의 성질, 규모 및 보상계획공고 등 이전의 이용실태, 설치되는 지장물의 종류, 용도, 규모 및 그 설치시기 등에 비추어 그 지장물이 해당 토지의 통상의 이용과 관계없거나 이용 범위를 벗어나는 것으로 손실보상만을 목적으로 설치되었음이 명백하다면, 그 지장물은 예외적으로 손실보상의 대상에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 하천부지인 이 사건 각 토지에 점용허가를 받아 비닐하우스 1개동, 관정 3개 등을 설치하고 수십 년간 농사를 지어 온 사실, 청원군수가 2009. 7. 20. 이 사건 공익사업의 시행과 관련하여 이 사건 각 토지를 포함한 476필지 위의 물건 등에 관한 보상계획을 공고하자, 원고는 같은 해 8.경부터 같은 해 11. 초경까지 이 사건 각 토지에 비닐하우스 23개동, 관정 123개 등(이하 ‘이 사건 비닐하우스 등’이라 한다)을 새로 설치한 사실, 이 사건 공익사업에 대한 사업인정은 2010. 1. 12. 고시된 사실, 제1심 감정 당시 이 사건 각 토지에서 확인된 관정의 수는 79개이고, 그 중 정상적인 기능을 갖춘 것은 45개에 불과하였던 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 이 사건 보상계획공고의 시기 및 내용, 이 사건 각 토지의 보상계획공고 이전의 이용실태, 원고가 설치한 이 사건 비닐하우스 등의 규모 및 설치기간, 이 사건 보상계획공고와 사업인정고시 사이의 시간적 간격 및 이 사건 비닐하우스 등의 설치시기 등에 비추어 보면, 이 사건 비닐하우스 등은 이 사건 공익사업의 시행 및 보상계획이 구체화된 상태에서 손실보상만을 목적으로 설치되었음이 명백하다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 비닐하우스 등은 손실보상의 대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심은 설령 이 사건 비닐하우스 등이 손실보상을 받기 위한 목적으로 설치되었다고 하더라도 이 사건 사업인정고시 전에 설치된 이상 이를 손실보상의 대상이 되지 아니한다고 볼 수는 없다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 구 공익사업법상 손실보상의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 원고의 상고이유 주장에 관하여

원고가 이 사건 보상계획공고 이후 손실보상만을 목적으로 설치한 이 사건 비닐하우스 등은 이 사건 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인한 손실보상의 대상이 될 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 비닐하우스 등의 감정평가액 산정이 잘못되었다고 다투는 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2013.2.14. 선고 2012두20953 판결

[현상변경등불허가처분취소][미간행]

【판시사항】

[1] 문화재 주변 지역에서 이루어지는 건설공사 등을 제한할 때 고려해야 할 사항

[2] 한국전력공사가 하남 이성산성의 역사문화환경 보존지역 내에 설치된 기존 철탑을 신형 철탑으로 교체하기 위하여 문화재청장에게 이를 허가해 달라는 취지의 국가지정문화재 형상변경 등 허가신청을 하였으나 문화재청장이 위 신청을 불허하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이 아니라고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 문화재보호법 제13조 제1항, 제3항, 제35조 제1항 제2호, 제36조 제2호, 문화재보호법 시행규칙 제15조 제2항 제1호 (가)목 [2] 문화재보호법 제13조 제1항, 제3항, 제35조 제1항 제2호, 제36조 제2호, 문화재보호법 시행규칙 제15조 제2항 제1호 (가)목, 행정소송법 제27조

【전 문】

【원고, 상고인】한국전력공사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)

【피고, 피상고인】문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)

【원심판결】서울고법 2012. 9. 11. 선고 2012누13995 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 문화재보호법 제35조 제1항 제2호는 ‘국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화체육관광부령으로 정하는 행위를 하려는 자는 문화재청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 문화재보호법 시행규칙 제15조 제2항은 허가사항 중 하나로 ‘역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위’[제1호 (가)목]를 들고 있다. 여기에서 말하는 역사문화환경 보존지역이란, 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 원칙적으로 지정문화재의 외곽 경계로부터 500m 안의 범위에서 조례로 정하는 지역을 말하는데(문화재보호법 제13조 제1항, 제3항), 문화재보호법 제36조는 위 허가기준 중 하나로 ‘문화재의 역사문화환경을 훼손하지 아니할 것’(제2호)을 들고 있다.

문화재는 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 원형유지를 기본원칙으로 하여 보존·관리하여야 하고, 이를 위해서는 문화재 자체뿐만 아니라 그 주변 자연경관 등과 같은 역사문화환경 역시 함께 보호할 필요가 있다고 할 것이나, 이에 따라 문화재 주변 지역에서 이루어지는 건설공사 등을 제한함에 있어서는 건설공사 등으로 인한 문화재의 훼손가능성, 문화재 보존·관리에 미치는 영향 등의 공익적 요소와 그 건설공사 등의 내용, 건설공사 등의 제한으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등의 사익적 요소를 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 하남 이성산성은 삼국시대 신라가 한강유역을 확보한 후 신주(신주)를 설치할 때 주성(주성)의 목적으로 하남시 춘궁동, 초일동, 광암동 등에 걸쳐 있는 해발 209.8m의 이성산에 높이 4∼5m, 둘레 1,844m로 축조한 포곡형(포곡형) 석축산성으로서 북서쪽으로 한강 유역, 아차산, 풍납토성, 몽촌토성 일대를 한 눈에 조망할 수 있고, 그 동안 실시된 지표조사 및 발굴조사를 통하여 삼국시대 건물지와 부대시설, 각종 토기 등이 발견되는 등 역사적 중요성이 인정됨으로써 2000. 9. 16. 국가지정문화재(사적 제422호)로 지정되었고, 아직까지 발굴이 완료되지 아니한 상태이다.

② 이성산성의 외곽경계로부터 반경 약 500m 거리 내에 있는 지역은 이성산성의 역사문화환경 보호를 위한 보존지역으로 지정되어 있다. 피고는 2006. 6. 23. 문화관광부령 제137호로 개정된 구 문화재보호법 시행규칙에서 국가지정문화재 지정 시 그 보존지역에 대한 현상변경 등 행위의 범위를 고시하도록 의무화함에 따라 2008. 7. 10. 이 사건 보존지역에 대한 이 사건 현상변경허용기준을 고시하였는데, 거기에서는 위 보존지역을 4개의 구역으로 구분한 다음, 각 구역별로 건축물 등의 신축 및 재·개축 허용 여부, 건축물 등의 최고 높이와 층수 등을 규정하고 있다.

③ 이 사건 보존지역 남쪽 경계선 부근으로는 서울외곽순환도로가, 그 안쪽으로는 서하남로(왕복 4차로)가 각 동서 방향으로 통과하고 있고, 위 도로 사이에는 춘궁저수지가, 서하남로를 따라 좌우에는 이성산성 진입로, 각종 음식점과 사업장 건물들, 2개의 송전선로와 이를 지지하기 위한 수개의 철탑 등이 위치하고 있다.

④ 원고는 정부가 자본금의 51% 이상을 출자한 시장형 공기업으로서 전력자원의 개발과 발전, 송전, 변전, 배전 등의 사업을 수행하고 있다. 원고는 하남시에 전력을 공급하기 위하여 1979년경 설치된 이 사건 송전선로(위 2개의 송전선로 중 서하남로 남쪽에 위치한 것이다) 중 춘궁저수지를 통과하는 부분의 지상고가 내부규정으로 정한 19m보다 낮은 11m에 불과하여 낚시대, 낚시줄 등과 접촉하는 사고가 빈발하자 자칫 인명피해나 대규모 정전사태로 이어질 우려가 있다고 보아 춘궁저수지 옆 하남시 춘궁동 (지번 생략) 등 부지에 설치된 높이 34m의 이 사건 기존 철탑을 높이 46m의 신형 철탑으로 교체하여 위 송전선로의 안전 지상고를 확보하는 것을 내용으로 하는 이 사건 공사를 실시하기로 계획하였다.

⑤ 이 사건 공사 계획에 의하면, 이 사건 기존 철탑 바로 옆 부지에 가설철탑과 가설선로를 설치하여 전기공급을 계속하면서 이 사건 기존 철탑을 신형 철탑으로 교체한 후 가설철탑을 철거하고 가설선로를 신형 철탑으로 옮기는 방식으로 공사를 진행하고, 철탑 형태를 삼각주에서 원통형으로 변경하여 바닥너비를 7m에서 2.5m로 줄이며(다만 철탑 부지면적은 변경이 없다), 공사에 제공되는 부지면적은 1,097㎡(=작업장 및 가설 철탑 부지면적 978㎡＋이 사건 신형 철탑 부지면적 119㎡), 공사기간은 약 3개월이다.

⑥ 이 사건 현상변경허용기준에 의하면, 위 공사면적 중 557㎡(작업장 및 가설 철탑 부지 중 일부이다)는 건축물 등을 신축할 수 없고, 기존 건축물 등 개·재축만이 가능한 제1구역에 속하고, 나머지는 전부 평스라브 지붕의 경우 최고높이 11m 및 3층 이하, 경사지붕(경사 3:10 이상)의 경우 최고높이 15m 및 3층 이하로 제한되는 제3구역에 속한다.

⑦ 이 사건 공사 부지는 이성산성 외곽 경계로부터 남쪽 450m 지점 평지에 위치하고 있으며, 동쪽에 사업장 건물 등이, 서쪽에 춘궁저수지가, 남쪽에 서울외곽순환고속도로가, 북쪽에 서하남로가 위치하고 있다. 이 사건 공사 부지와 이성산성 사이에는 수목이 숲을 이루고 있는 구릉이 형성되어 있어 양쪽 모두에서 서로가 육안으로 관찰되지 아니하며, 이성산성 최정상부에 설치된 산불감시초소나 기타 산성 내 다른 지점에서 이 사건 기존 철탑은 보이지 아니하고, 다른 철탑들과 주변 건축물만이 관찰된다.

⑧ 원고는 2011. 6. 1. 피고에게 이 사건 공사 부지에서 이 사건 공사를 실시하는 것을 허가하여 달라는 취지의 국가지정문화재 현상변경 등 허가신청을 하였다. 피고는 2011. 7. 19. ‘문화재위원회 심의 결과 문화재 주변 역사문화환경을 훼손할 우려가 있어 부결되었다’는 이유를 들어 위 신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다.

3. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사는 기본적으로 송전선로의 안전 지상고를 확보하기 위하여 이 사건 기존 철탑을 그 보다 12m 높은 신형 철탑으로 교체하는 것을 내용으로 하는데, 이성산성에서 이 사건 기존 철탑은 조망되지 아니하고, 이 사건 신형 철탑이 조망될지 여부는 불분명하나 이미 다른 다수의 철탑들과 건물 등이 조망되고 있는 상황이므로 설령 12m 부분이 새로이 조망된다고 하더라도 전체적인 경관에 미치는 영향은 크지 아니할 것으로 보이는 점, ② 이 사건 공사 부지면적 중 건축물 등의 신축이 금지되는 제1구역에 속하는 557㎡를 포함한 978㎡는 작업장 및 가설 철탑 부지로 임시 사용되는 것에 불과하고, 제3구역에 속하는 나머지 철탑 부지면적은 종전과 변경이 없는 점, ③ 이 사건 공사부지는 국가지정문화재로 지정된 이성산성의 역사문화환경 보호를 위하여 지정된 보존지역에 속할 뿐이므로 공사과정에서 미발굴 매장문화재가 훼손될 가능성이 높다고 보기 어렵고, 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률은 매장문화재를 발견한 자 등은 그 사실을 신고하여야 하고, 신고하지 아니하고 은닉 또는 처분하거나 현상을 변경하면 형사처벌하도록 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 현상변경허용기준은 이 사건 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관한 인가·허가 등을 담당하는 행정기관이 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하는 데 필요한 일응의 기준을 제시함으로써 행정행위의 투명성을 높이고 국민편의를 도모하기 위하여 제정된 것으로서 그 자체로 문화재보호법 제36조가 정한 허가기준을 법정한 것으로 보기 어려운 점, ⑤ 일반 건축물 등이 건축된 경우와 달리 이 사건 기존 철탑이 교체되었다고 하여 인구나 교통량이 증가된다고 보기 어렵고, 오히려 감전사고로 인한 인명피해나 대규모 정전사태 예방에 기여할 것으로 보이는 점, ⑥ 원고가 안전 지상고 확보를 위한 필요최소한의 범위를 넘어 이 사건 공사를 시행하려 한다고 의심할 만한 별다른 사정을 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원심 판시와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 이성산성의 역사문화환경 보호라는 공익이 그로 인하여 침해되는 원고의 재산권 행사의 자유뿐만 아니라 감전사고로 인한 인명피해나 대규모 정전사태 예방이라는 또다른 공익보다 크다고 하기 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위의 허가기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

2013.6.14.선고 2010다9658 판결 〔손실보상금등〕

[1]면허를 받아 도선사업을 영위하던 甲농협협동조합이 연륙교 건설 때문에항로권을 상실하였다며 연륙교 건설사업을 시행한 지방자치단체를 상대로 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제23조,제23조의6 등을 유추적용하여 손실보상할 것을 구한 사안에서,위 항로권은 도선사업의 영업권과 별도로 손실보상의 대상이 되는 권리가 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2]구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제23조의5에서 정한 ‘배후지’의 의미 및 공공사업 시행지구 밖에서 영업을 영위하던 사업자에게 공공사업 시행 후에도 그 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 남아 있는 상태에서 고객이 공공사업 시행으로 설치된 시설 등을 이용하고 사업자가 제공하는 시설이나 용역은 이용하지 않게 되었다는 사정이 ‘배후지 상실’에 해당하는지 여부 (소극)

[3]공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상받을 권리를 가졌는지 판단하는 기준 시점(=공공사업 시행 당시)

【판결요지】

[1]면허를 받아 도선사업을 영위하던 甲농협협동조합이 연륙교 건설 때문에 항로
권을 상실하였다며 연륙교 건설사업을 시행한 지방자치단체를 상대로 구 공공용지의
취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002.12.31.건설교통부령 제344호 공익
사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지)제23
조,제23조의6 등을 유추적용하여 손실보상할 것을 구한 사안에서,항로권은 구 공공
용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002.2.4.법률 제6656호 공익사업을 위한
토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)등 관계 법령에서 간접손실
의 대상으로 규정하고 있지 않고,항로권의 간접손실에 대해 유추적용할 만한 규정도
찾아볼 수 없으므로,위 항로권은 도선사업의 영업권 범위에 포함하여 손실보상 여부
를 논할 수 있을 뿐 이를 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리라고 할 수 없다고 본
원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2]구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002.12.31.건설교
통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙
제2조로 폐지)제23조의5는 “공공사업 시행지구 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는
허가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여
그 배후지의 3분의 2이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조
의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다.”고 규정하고 있다.여기서 ‘배후지’
란 ‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의미한다고 풀이되고,공공사업 시행지구 밖
에서 영업을 영위하여 오던 사업자에게 공공사업의 시행 후에도 당해 영업의 고객이
소재하는 지역이 그대로 남아 있는 상태에서 그 고객이 공공사업의 시행으로 설치된
시설 등을 이용하고 사업자가 제공하는 시설이나 용역 등은 이용하지 않게 되었다는
사정은 여기서 말하는 ‘배후지의 상실’에 해당한다고 볼 수 없다.

[3]손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의
특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로,공공사업의
시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지는 해당 공공
사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

【참조조문】[1]구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002.2.4.법률 제6656
호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)제3조,구 공
공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002.12.31.건설교통부령 제344호 공
익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지)제23조,
제23조의6/[2]구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002.12.31.건
설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙
제2조로 폐지)제23조의5/[3]구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002.2.4.
법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)
제3조

【참조판례】[3]대법원 2002.11.26.선고 2001다44352판결(공2003상,190),대법원 2004.
10.27.선고 2004다27020,27037판결

【원고,상고인】압해 농업협동조합 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 한봉조)

【피고,피상고인】전라남도 (소송대리인 변호사 강동욱)

【원심판결】광주고법 2009.12.9.선고 2009나2339판결

【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1.상고이유 제1점에 대하여

원심은,원고가 도선사업면허를 받음에 따라 취득하였다고 주장하는 항로권은 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002.2.4.법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)등관계 법령에서 간접손실의 대상으로 규정하고 있지 아니하고,항로권의 간접손실에 대하여 유추적용할 만한 규정도 찾아볼 수 없으므로,원고가 주장하는 항로권은 도선사업의 영업권의 범위에 포함하여 손실보상 여부를 논할 수 있을 뿐 이를 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리라고 볼 수 없다고 판단하여,항로권에 대하여 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002.12.31건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것,이하 ‘구공특법 시행규칙’이라고 한다)제23조,제23조의6등을 유추적용하여 손실보상을 하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면,원심의 위와 같은 판단은 정당하고,거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손실보상의 대상이 되는 권리나 구 공특법 시행규칙상 간접손실 보상규정의 유추적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2.상고이유 제2점에 대하여

가.구 공특법 시행규칙 제23조의5는 “공공사업 시행지구 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는 허

가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의

2이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의규정에 의하여 그 손실액을 평가

하여 보상한다.”고 규정하고 있다.여기서 ‘배후지’라 함은‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의

미한다고 풀이되고,공공사업 시행지구 밖에서 영업을 영위하여 오던 사업자에게 공공사업의 시행

후에도 당해 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 남아 있는 상태에서 그 고객이 공공사업의 시

행으로 설치된 시설 등을 이용하고 사업자가 제공하는 시설이나 용역 등은 이용하지 않게 되었다는

사정은 여기서 말하는‘배후지의 상실’에 해당한다고 볼 수 없다.

나.원심은,이 사건 연륙교(連陸橋)가 2008.5.22.경 완공되어 도로가 개통된 이후 인근주민 등이 이 사건 연륙교를 이용하고 원고가 해상운송수단으로 제공하는 선박들을 이용하지 아니함으로써 원고의 도선사업이 폐지되었다는 사정만으로 피고의 이 사건 연륙교 가설사업의 시행으로 인하여 원고의 도선사업 배후지가 3분의 2이상 상실되어 영업을 할 수없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면,원심의 위와 같은 판단은 정당하고,거기에상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 공특법 시행규칙 제23조의5소정의 배후지 내지 배후지 상실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3.상고이유 제3점에 대하여

가.손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에

대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로,공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주

장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하

여야 한다(대법원 2002.11.26.선고 2001다44352판결,대법원 2004.10.27.선고 2004다27020,27037

판결 등 참조).

나.원심이 확정한 사실관계에 의하면,피고는 1995년 12월 무렵부터 2000년 6월 무렵까지 사이에 국가지원 지방도의 예비 타당성 조사,도로 기본설계,연륙교 가설공사 입찰 공고,실시설계 및 환경성 검토를 거친 다음,2000.8.25.도로구역 결정고시를 하고 그 무렵이 사건 연륙교 가설공사에 착수한 사실을 알 수 있다.

한편 원고가 이 사건 연륙교가 건설.개통됨에 따라 원고의 도선사업이 폐지됨으로써 입게 된 손실을 보상하는 데 유추적용되어야 한다고 주장하는 해운법의 손실보상 관련 규정은 2006.10.4.법률 제8046호로 개정된 해운법(이하 ‘구 해운법’이라고 한다)제49조의2에비로소 신설되어 2007.4.5.부터 시행되었는데,그 부칙에는 위 제49조의2를 소급하여 적용하도록 하는 규정이 없고,2007.4.11.법률 제8381호로 전부 개정된 해운법(이하 ‘개정 해운법’이라고 한다)은 제43조에서 위 제49조의2와 같은 내용의 손실보상 관련 규정을 두었는데,그 부칙에서도 위 제43조의 소급 적용에 관한 규정을 두지 않고 있다.이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면,원고가 피고를 상대로 이 사건 연륙교가 건설.개통됨에 따라 원고의 도선사업이 폐지됨으로써 입게 된 손실에 대하여 보상을 청구할 수 있는지 여부는 이 사건 사업시행 당시를 기준으로 판단하여야 하는데,그 당시에는 해운법에위와 같은 손실을 보상하도록 하는 규정이 존재하지 아니하였고,이 사건 연륙교 가설사업시행 후에 비로소 신설된 구 해운법 제49조의2나 개정 해운법 제43조를 이 사건 연륙교 가설사업 시행 당시에 소급하여 유추적용할 수는 없으므로,원고는 위 각 규정의 유추적용에의하여 피고에 대하여 손실보상청구권을 취득하였다고 주장할 수 없다.

원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나,구 해운법 제49조의2혹은 개정 해운법 제43조가 이 사건에 유추적용될 수 있음을 전제로 한 원고의 손실보상청구를 배척한것은 정당하고,거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손실보상 규정의 유추적용 및 헌법 제23조 제3항의 해석.적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4.상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면,원심이 피고가 원고에게 손실보상의무를 부담한다고 볼 수 없는 이상,원고에게 손실보상을 하지 않고 이 사건 연륙교 가설사업에 착수한 행위가 불법행위를 구성하므로 그 손해를 배상하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다고 판단한 것은 정당하고,거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은불법행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한 위와 같이 피고에게 손해배상책임이 인정되지 아니한다는 원심의 주된 판단이 정당한 이상,피고의 이 사건 연륙교 가설사업으로 인하여 원고의 도선사업에 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였다고 볼 수 없다는 원심의 부가적 판단 부분에 잘못이 있는지 여부는판결에 영향을 미칠 수 없으므로,이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5.상고이유 제5점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 손실보상의무 및 손해배상의무가 인정되지 아니한 이상,손실보상액 및 손해배상액의 산정 기준 시점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

6.그 밖의 상고이유에 대하여
기록에 의하면,원고는 2009.6.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 주위적으로 손실보상청구를 하고,예비적으로 불법행위에 기한 손해배상청구를 한다는 취지를 기재하였고,위 변경신청서는 2009.7.1.원심 제1차 변론기일에서 진술되었음이 명백하므로,이와달리 원심에서 선택적으로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였다고 주장하면서 이를 예비적 청구로 본 원심의 판단에 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

7.결론

그러므로 상고를 기각하고,상고비용은 패소자가 부담하도록 하여,관여 대법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 〔부당이득금반환등〕                   

[1]

소유권의 사용․수익 권능을 대세적, 영구적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)

[2]

토지소유자가 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 통행을 용인

하는 등으로 토지이용상태가 형성되어 독점적․배타적 사용․수익권이 인정되지 않

는 경우, 사용․수익권 자체를 대세적․확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후

토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용․수익권을 배제하는 기

초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우 토지소유자가 다시 완전한 소유권을

주장할 수 있는지 여부와 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

[1] 물건에 대한 배타적인 사용⋅수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용⋅수익의 권능을 포기하거나 사용⋅수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다.

[2]

토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대

한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어

그에 대한 독점적⋅배타적 사용⋅수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도,

이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용상태가 유지되는

한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유⋅사용을 하지 못하는 것

으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일

뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용⋅수익권 자체를 대세적⋅확정적

으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에

중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용⋅수익권을 배제하는 기초가 된 객관

적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있

은 때부터는 다시 사용⋅수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을

할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위

치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기

와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위

및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여

판단할 것이다.

20130827112531@천호대로 포함 부당이득 회복.pdf