문 1. 권리 및 그 행사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 미성년자가 사기를 당하여 자신에게 불리한 법률행위를 한 경우에는 행위무능력으로 인한 취소권과 사기로 인한 취소권이 발생하여 경합하게 된다.
② 근보증계약에 있어서 그 계약 체결 당시의 근보증인의 지위의 변화가 있으면 사정변경의 원칙에 따른 해지가 인정되지만, 채무액이 확정되었다면 사정변경의 원칙에 따른 해지가 인정되지 않는다.
③ 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 위탁회사가 먼저 제의하여 체결된 것이라고 하더라도, 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것은 신의칙(모순행위금지의 원칙)에 반하므로 인정되지 않는다.
④ 인지청구권은 포기할 수 없는 이상 이 권리에는 실효의 원칙이 적용되지 않는다.
⑤ 상계할 목적으로 상대방 발행의 약속어음을 액면가의 40%에도 미치지 못하는 가격으로 할인 취득하고 어음금채권을 자동채권으로 하여 상계하였다면 권리남용에 해당하고, 이때에는 일반적인 권리남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하지 않는다.
[해설] ③ 틀리다. 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 1999.3. 23. 선고 99다4405 판결). ② 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다(대법원 1990.2.27. 선고 89다카1381 판결). 그러나 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한하는 바, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사의 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다(대법원 1996.2.9. 선고 95다27431 판결). ④ 대법원 2001.11.27. 선고 2001므1353 판결 ⑤ 대법원 2003.4.11. 선고 2002다59481 판결
[정답] ③
문 2. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 변리사]
① 임시이사와 특별대리인 및 직무대행자도 법인의 대표기관이다.
② 민법은 사단법인은 사원이 없게 된 때에 해산한다고 규정하므로 사원이 1人인 사단법인도 있을 수 있다.
③ 법인은 평상시에는 주무관청의 감독을 받지만 해산․청산의 경우에는 법원의 감독을 받는다.
④ 아파트 단지의 입주자대표회의의 단체적 성질은 법인 아닌 사단이 아니라 조합이다.
⑤ 법인 아닌 사단은 대표자가 있으면 민사소송에서 당사자가 될 수 있고 부동산등기에서 등기권리자 또는 등기의무자가 될 수 있다.
[해설] ④ 아파트 입주자대표회의는 법인아닌 사단이다(대법원 1991.4.23. 선고 91다4478 판결). ② 77조 2항 참조 ③ 37조, 95조 ⑤ 부동산등기법 30조
[정답] ④
문 3. 민법상 법인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? [2008 변리사]
① 이사의 임면에 관한 규정은 정관의 필요적 기재사항이고, 이사의 성명과 주소는 등기사항이다.
② 사단법인의 정관은 사원총회 뿐만 아니라 대의원회나 평의회에서도 변경할 수 있다는 정관의 규정은 유효하다.
③ 법인의 존립시기나 해산사유를 정한 때에는 사단법인에서는 정관에 기재하여야 하나 재단법인에서는 기재하지 않아도 무방하다.
④ 정관에 다른 규정이 없는 한 사단법인의 사원은 서면이나 대리인을 통하여 결의권을 행사할 수 있다.
⑤ 법인의 설립등기는 법인성립의 요건이지만 그 밖의 등기는 제3자에게 대항하기 위한 요건에 지나지 않는다.
[해설] ① 40조, 43조, 49조 참조 ② 틀리다. 정관의 변경(42조), 임의해산(77조 2항)은 총회의 법정전권사항으로서 정관에 의해서도 다른 기관의 권한으로 하지 못한다. ③ 40조, 43조 참조 ④ 73조 2항, 3항 ⑤ 33조, 54조 1항
문 4. 종물에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 종물은 동산이어야 하며, 부동산은 종물이 될 수 없다.
② 호텔의 각 방실에 시설된 텔레비전, 전화기 등의 집기는 호텔 건물의 종물이 아니다.
③ 종물은 주물의 구성부분이 아닌 독립된 물건이다.
④ 주유소에 설치된 주유기는 주유소 건물의 종물이다.
⑤ 횟감용 생선을 보관하기 위하여 횟집으로 사용할 점포 건물에 거의 붙여서 신축한 수족관 건물은 점포 건물의 종물이다.
[해설] ① 동산은 물론 부동산도 종물이 될 수 있다(대법원 1993.2.12. 선고92도3234 판결 ; 대법원 1991.5.14. 선고 91다2779 판결). ② 호텔의 각 방실에 시설된 텔레비젼, 전화기, 호텔세탁실에 시설된 세탁기, 탈수기, 드라이크리닝기, 호텔주방에 시설된 냉장고 제빙기, 호텔방송실에 시설된 브이티알(비데오), 앰프 등은 위 호텔의 경영자나 이용자의 상용에 공여됨은 별론으로 하고 주물인 부동산 자체의 경제적 효용에 직접 이바지하지 아니함은 경험칙상 명백하므로 위 부동산에 대한 종물이라고는 할 수 없다(대법원 1985.3.26. 선고 84다카269 판결). ③ 주물의 일부이거나 구성부분을 이루는 것은 종물이 아니다. ④ 대법원 1995.6.29. 선고 94다6345 판결
[정답] ①
문 5. 반사회적 법률행위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 불륜관계를 단절하기로 하면서 그 동안에 바친 노력과 비용 등의 희생을 배상 내지 위자하고 또 장래 생활대책을 마련해 준다는 뜻에서 금원을 지급하기로 하는 약정은 반사회적 법률행위로서 무효이다.
② 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우에는 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 초과하는지 여부에 관계없이 반사회적 법률행위로서 무효이다.
③ 회사의 비용으로 해외에 파견되어 연수를 받고 귀국한 근로자는 귀국일로부터 일정기간 소속 회사에 근무하여야 하며 일정기간 근무하지 않으면 해외파견 소요경비를 배상하여야 한다는 사규나 약정은 반사회적 법률 행위로서 무효라고 할 수 없다.
④ 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 경우에도 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수 있다.
⑤ 부동산의 이중매매에 있어서 제1매수인은 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하여, 매도인과 제3자 사이에 이루어진 제2매매행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
[해설] ① 틀리다. 부첩관계를 해소하는 마당에 위와 같은 의미의 금전지급약정은 공서양속에 반하지 않는다(대법원 1980.6.24. 선고 80다458 판결). ② 틀리다. 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 경우 정도)을 넘어서, 어느 당사자가 그 증언이 필요함을 기화로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 금전적 대가가 결부된 경우로 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 된다(대법원 1994.3.11. 선고 93다40522 판결). ③ 옳다. 대법원 1982.6.22. 선고 82다카90 판결 ④ 틀리다. 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(대법원 1992.11.27. 선고 92다7719 판결). ⑤ 틀리다. 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다(대법원 1999.4.27, 선고 98다56690 판결).
[정답] ③
문 6. 착오에 의한 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 동기가 상대방에 의하여 제공되거나 유발된 경우에 동기의 표시 여부와 무관하게 착오를 이유로 취소할 수 있다.
② 법률의 착오가 있는 경우에 그것이 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것일 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 근저당권설정계약에 있어서 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분의 착오이다.
④ 회사성립 전에 주식을 인수한 자는 회사성립 후에는 착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못한다.
⑤ 채권액이 900만원임에도 불구하고 채권자가 700만원으로 오인하여 ‘채권액이 500만원이라고 주장하는 채무자’와 채권액을 600만원으로 하는 화해계약을 한 경우에는 그 후에 채권액에 대한 착오를 이유로 취소할 수 있다.
[해설] ① 대법원 1978.7.11.선고 78다719 판결 등 ② 대법원 1981.11.10. 선고 80다2475 판결 ③ 대법원 1995.12.22. 선고 95다37087 판결 ④ 상법 320조 1항 ⑤ 틀리다. 화해계약은 원칙적으로 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다(733조 1항).
[정답] ⑤
문 7. 의사표시 등에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 백화점과 같은 대형유통업체의 변칙세일(할인판매기간이 끝난 후에도 종전의 가격으로 판매를 계속함)은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것으로서 위법성이 있다.
② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 안 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 설령 의사표시가 도달되었다 하더라도 상대방이 요지하기 전이라면 철회할 수 있다.
④ 사원총회의 소집은 1주간 전에 그 회의 목적사항을 기재한 통지가 사원에게 도달하여야 하며 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다.
⑤ 의사표시를 공시송달한 경우에 그 의사표시는 법원게시장에 게시한 날로부터 15일이 경과하면 효력이 생긴다.
[해설] ① 옳다. 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다 것이고, … 이 사건 백화점들과 같은 대형유통업체의 매장에서 판매되는 상품의 품질과 가격에 대한 소비자들의 신뢰나 기대는 백화점들 스스로의 대대적인 광고에 의하여 창출된 것으로서 특히 크고 이는 보호되어야 할 것이다. 위와 같은 변칙세일은 물품구매동기에 있어서 중요한 요소인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 위법성이 있다(대법원 1993.8.13. 선고 92다52665 판결). ② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 ‘알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여’ 그 의사표시를 취소할 수 있다(110조 2항). ③ 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다(111조 1항: 도달주의). 따라서 의사표시의 발신 후 도달 전에는 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그런데 도달이라 함은 사회관념상 상대방이 의사표사의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되는 상태를 지칭한다고 해석되므로, 상대방이 이를 현실적으로 수령하였다거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요로 하지 않는다(대법원 1997.11.25. 선고 97다31281 판결 참조). 따라서 의사표시가 도달되었다면 요지하기 전이라도 철회할 수 없다. ④ 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지(→서면통지의 원칙)를 발하고(→발신주의) 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(71조). ⑤ 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다(민사소송법 195조). 첫 공시송달은 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생긴다. 다만 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다(동법 196조).
[정답] ①
문 8. 대리권의 범위에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? [2008 변리사]
① 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다.
② 대여금의 영수권한을 위임받은 대리인은 본인의 특별수권이 없는 한 그 대여금 채무의 일부를 면제할 수 없는 것이 원칙이다.
③ 소송상의 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 있는 경우에는, 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 보아야 한다.
④ 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에는 그 예금을 담보로 하여 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있다고 보아야 한다.
⑤ 일반적으로 임의대리권에는 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권을 포함한다.
[해설] ① 대법원 1994.2.8. 선고 93다39379 판결 ② 대법원 1981.6.23. 선고 80다3221 판결 ③ 대법원 2000.01.31 자 99마6205 결정 ④ 틀리다. 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니다(대법원 1995.8.22. 선고 94다59042 판결). ⑤ 대법원 1994.2.8. 선고 93다39379 판결
[정답] ④
문 9. 표현대리에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?[2008 변리사]
① 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우 본인에 의한 대리권 수여의 표시가 있는 것으로 볼 수 있다.
② 기본적인 대리권이 없는 자에 대하여도 대리권한의 유월 또는 소멸 후의 표현대리관계가 성립할 수 있다.
③ 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 특정된 영업이나 특정된 사항에 속하지 않는 행위를 한 경우 영업주가 책임을 지기 위하여는 민법상의 표현대리의 법리에 의하여 그 상업사용인과 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다.
④ 표현대리행위가 성립하는 경우에는 본인이 표현대리행위에 대하여 전적인 책임을 져야 하고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.
⑤ 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 존부는 대리행위 당시의 제반 사정을 기준으로 판단하여야 하고 그 후의 사정을 고려해서는 안 된다.
[해설] ② 기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에게 대하여는 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다는 것이 통설과 판례(대법원 1979.3.27. 선고 79다234 판결 등)의 입장이다. ① 대법원 1998.6.12. 선고 97다53762 판결 ③ 대법원 1999.7.27. 선고 99다12932 판결 ④ 대법원 1996.7.12. 선고 95다49554 판결 ⑤ 대법원 1987.7.7. 선고 86다카2475 판결
[정답] ②
문 10. 계약의 무권대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 무권대리행위의 추인은 본인에게 효력이 없는 대리행위의 효력을 본인에게 소급적으로 귀속시킨다는 점에서 ‘취소할 수 있는 행위의 추인’과는 다르다.
② 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 추인 여부의 확답을 최고할 수 있는바 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 않은 때에는 추인한 것으로 본다.
③ 본인이 추인의 의사표시를 무권대리인에게 하였으나 상대방은 이러한 추인이 있었음을 알지 못하는 경우에 상대방은 그 무권대리인과 체결한 계약을 철회할 수 있다.
④ 무권대리행위의 추인은 법률행위 전부에 대하여 행하여야 하고, 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.
⑤ 상대방은 그 무권대리행위를 철회한 후에는 무권대리인에 대하여 계약의 이행 또는 손해배상을 청구하지 못한다.
[해설] ② 틀리다. 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다(131조). ③ 132조, 134조 참조 ④ 대법원 1982.1.26. 선고 81다카549 판결 ⑤ 상대방이 철회를 하면, 무권대리행위가 확정적으로 무효가 된다. 따라서 그 후에는 본인은 무권대리행위를 추인할 수 없고, 상대방도 일단 철회한 후에는 무권대리인에게 책임을 물을 수 없게 된다.
[정답] ②
문 11. 무효와 취소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 사회질서에 반하여 무효인 법률행위는 추인에 의하여 유효로 될 수 없다.
② 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 한 약정은 그때부터 유효하고, 이로써 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.
③ 매도인이 매수인의 대금채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였다면 매수인은 착오를 이유로 취소권을 행사할 수 없다.
④ 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 행위의 추인에 의하여 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있다.
⑤ 甲이 乙로부터 사기를 당하여 자기 소유의 부동산을 乙에게 양도하고, 乙은 그 부동산을 丙에게 양도하였다. 그 후 甲이 사기를 이유로 의사표시를 취소하려면, 취소의 의사표시를 乙에게 하여야 한다.
[해설] ① 대법원 2002.3.15. 선고 2001다77352,77369 판결 ② 대법원 1992.5.12. 선고 91다26546 판결 ③ 틀리다. 매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다(대법원 1996.12.6. 선고 95다24982. 24999 판결). ④ 대법원 1997.12.12. 선고 95다38240 판결 ⑤ 142조
[정답] ③
문 12. 소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?[2008 변리사]
① 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.
② 주된 권리의 소멸시효가 완성되면 종된 권리에도 그 효력이 미친다.
③ 채권자가 이행청구 또는 해지통고를 한 후에 일정한 기간 또는 상당한 기간이 경과한 이후에 비로소 채무자의 이행을 청구할 수 있는 권리는 전제가 되는 청구나 해지통고를 할 수 있는 때로부터 정해진 유예기간이 경과한 시점부터 소멸시효가 진행한다.
④ 소멸시효에 관한 규정은 강행규정이므로, 소멸시효는 법률행위에 의하여 단축 또는 경감할 수 없다.
⑤ 점유권과 유치권은 소멸시효에 걸리지 않는다.
[해설] ① 167조 ② 183조 ③ 통설 ④ 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다(184조 2항).
[정답] ④
문 13. 乙은 甲 소유의 X 토지를 매수하면서 매매대금의 일부만을 지급하고 점유를 이전받았다. 그 후 乙은 소유권이전등기를 경료받기 전에, 다시 X 토지를 매매대금 전부를 받고 丙에게 전매하고 점유를 이전하면서 乙이 甲에 대하여 가지고 있는 X 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 丙에게 양도하였다. 그리고 乙은 이 사실을 甲에게 통지하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 乙은 현재 X 토지를 점유하고 있지 않으므로 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권은 점유를 상실한 때로부터 소멸시효가 진행한다.
② 甲의 乙에 대한 잔대금지급청구권은 변제기로부터 소멸시효가 진행한다.
③ 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권은 X 토지를 인도받은 때로부터 소멸시효가 진행한다.
④ 丙은 甲에게 X 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
⑤ 丙은 乙을 대위하여 甲에게 X 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
[해설] ① 틀리다. 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다 … 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 … 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다(대법원 1999.3.18. 선고 98다32175 전원합의체판결). ② 옳다. 부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다(대법원 1991.3.22. 선고 90다9797 판결). ③ 틀리다. 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다(대법원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결 등). ④ 틀리다. 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2001.10.9, 2000다51216 판결). ⑤ 틀리다. 중간생략등기의 합의가 없다면 부동산의 전전매수인은 매도인을 대위하여 그 전매도인인 등기명의자에게 매도인 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 1969.10.28. 선고 69다1351 판결).
[정답] ②
문 14. 점유개정 및 목적물반환청구권의 양도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 양도담보설정계약을 체결한 후순위채권자가 선의․무과실이라면 양도담보권을 선의취득한다.
② 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지에 대해 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 경우, 양도담보권의 효력은 양도담보 설정자로부터 이를 양수한 자가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에는 미치지 않는다.
③ 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적 인도가 있어야 하고 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다.
④ 양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 주권을 제3자에게 보관시킨 경우에 반환청구권의 양도에 의하여 주권의 선의취득에 필요한 요건인 주권의 점유를 취득하기 위하여는 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권양도의 대항요건을 갖추어야 한다.
⑤ 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다 하여 양도담보권이 소멸되는 것은 아니다.
[해설] ① 틀리다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다(대법원 2004.10.28. 선고 2003다30463 판결). ② 대법원 2004.11.12. 선고 2004다22858 판결 ③ 대법원 1978.1.17. 선고 77다1872 판결 ④ 대법원 2000.9.8. 선고 99다58471 판결 ⑤ 옳다. 점유는 양도담보의 존속요건이 아니다.
[정답] ①
문 15. 주위토지통행권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 주위토지통행권은 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 경우에도 인정된다.
② 주위토지통행권자는 통행권의 범위 내에서 자기의 부담으로 통행지에 돌계단을 조성하거나 포장을 하는 방법으로 통로를 개설할 수 있다.
③ 주위토지통행권자는 통행지의 소유자에 대하여 통행권에 기하여 토지의 인도청구를 할 수 있다.
④ 주위토지통행권자가 통행지를 통행함에 그치지 않고 이를 배타적으로 점유하고 있다면 통행지의 소유자는 주위토지통행권자에 대하여 토지의 인도를 청구할 수 있다.
⑤ 주위토지통행권자가 통행지의 소유자에게 손해를 보상할 의무를 지는 경우에 그 보상의무를 이행하지 않더라도 통행권 자체가 소멸하는 것은 아니다.
[해설] ① 219조 1항 ② 대법원 2003.8.19. 선고 2002다53469 판결 ③ 틀리다. 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니다(대법원 2003.8.19. 선고 2002다53469 판결).④ 대법원 2003.8.19. 선고 2002다53469 판결 ⑤ 통설
[정답] ③
문 16. 甲이 乙 소유의 X 토지를 20년간 소유의 의사로 평온․공연하게 점유하여 취득시효가 완성된 경우에 관한 설명으로서 옳지 않은 내용을 모두 묶은 것은? (각 사안은 독립적이며, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
ㄱ. 甲이 X 토지를 소유의 의사로 평온․공연하게 점유한 사실은 추정된다.
ㄴ. 甲의 취득시효 완성 후 丙이 乙로부터 X 토지를 증여받고 아직 소유권이전등기를 하지 않고 있는 경우, 甲은 취득시효의 완성에 기한 등기를 하지 않고도 丙에 대하여 소유권의 취득을 주장할 수 있다.
ㄷ. 취득시효의 완성에 기한 등기를 하기 전에 乙이 사망하고, 乙의 상속인 丙이 상속에 기하여 등기를 한 경우, 취득시효의 완성에 기한 등기청구권은 시효완성 당시의 소유자에 대하여만 할 수 있으므로, 甲은 丙에 대하여 등기청구권을 행사할 수 없다.
ㄹ. 甲이 취득시효의 완성에 기한 등기를 하지 않고 있는 사이에 X 토지에 대한 점유를 상실하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 취득시효의 완성에 의한 등기청구권은 소멸하지 아니한다.
ㅁ. 丙이 취득시효기간이 만료되기 바로 직전에 乙로부터 등기명의를 넘겨받고 그 후 취득시효기간이 완성된 경우, 甲은 丙에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ④ ㄷ, ㄹ⑤ ㄹ, ㅁ
[해설] ㉠ 옳다. 197조 1항 ㉡ 틀리다. 245조 1항은 점유자가 ｢등기함으로써｣ 소유권을 취득하도록 규정하고 있다. 따라서 취득시효기간 완성만으로 부동산의 소유권을 취득하게 되지는 않으며, 취득시효 완성자는 채권적 등기청구권을 취득할 뿐이다. 따라서 甲은 취득시효 완성에 기한 등기를 하지 않으면, 丙에 대해 소유권 취득을 주장할 없다. ㉢ 틀리다. X토지의 소유권이 乙의 상속인 丙에게 이전된 것은 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경이 아니다(포괄승계). 따라서 甲은 丙에 대하여 등기청구권을 행사할 수 있다. / 점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에는 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다(대법원 2007.6.14. 선고 2006다84423 판결). ㉣ 옳다. 대법원 1996.3.8. 선고 95다34866,34873 판결 ㉤ 옳다. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카5843,5850 판결 ; 대법원 1977.8.23.선고 77다785 판결
[정답] ②
문 17. 물권적 청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 甲이 자기 소유 토지를 乙에게 매도하고 인도하였으나 이전등기는 하지 않은 채로 乙이 그 토지 위에 건물을 신축하고 등기를 마쳤다. 乙이 그 건물의 소유권과 점유를 丙에게 이전한 경우, 甲은 丙에 대하여 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.
② 토지소유자 甲은 서류를 위조하여 그 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하고 있는 乙을 상대로 하여 그 등기의 말소를 구하는 외에 ‘진정한 등기명의의 회복’을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다.
③ 甲이 자기 소유 토지에 대하여 乙에게 지상권을 설정해준 후 그 토지를 丙이 불법으로 점유하고 있다면 乙뿐만 아니라 甲도 丙에 대하여 방해 배제를 청구할 수 있다.
④ 甲이 자기 소유 토지를 乙에게 매도하고 인도하였는바 乙이 소유권이전 등기를 경료받기 전에 丙에게 다시 매도하고 점유까지 이전한 경우 甲은 丙에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.
⑤ 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 甲으로부터 그 건물을 미등기인 상태로 매수한 乙은 그 건물을 불법점유하고 있는 丙에 대하여 甲을 대위하여 그 건물의 명도를 청구할 수 없다.
[해설] ①④ 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2001.12.11. 선고 2001다45355 판결). ② 대법원 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체판결 ③ 213조, 209조 1항 ⑤ 틀리다. 건물을 신축하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 자로부터 그 건물을 등기 않은 채 매수한 자가 일단 매도인으로부터 그 건물을 인도받았다 하더라도 매도인은 장차 적법한 소유권이전등기를 하여줄 의무와 그 건물에 대한 완전한 권리행사를 함에 지장이 없도록 협력하여 줄 의무가 있다할 것이므로 매수인은 그 건물의 불법점거자에 대하여 매도인을 대위하여 명도청구를 할 수 있다(대법원 1973.7.24. 선고 73다114 판결).
[정답] ⑤
문 18. 甲은 A․B․C 3인이 공유(A․B․C의 지분은 각각 4/6, 1/6, 1/6임)하는 건물을 乙에게 임대하기로 하는 계약을 체결하여 현재 乙이 건물을 점유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 甲에게 그 건물을 임대할 권한이 없는 경우에, 甲과 乙 사이의 임대차 계약은 무효이다.
② 甲에게 그 건물을 임대할 권한이 없다 하더라도 乙은 甲과의 임대차계약으로써 소유자의 소유물반환청구에 대항할 수 있다.
③ 그 건물이 반드시 甲의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은 경우라면 乙은 착오를 이유로 임대차계약을 취소할 수 있다.
④ A가 다른 공유자 B․C의 의사에 반하여 단독으로 甲에게 임대권한을 부여하였다면 乙은 B 또는 C의 물권적 청구권 행사에 대항할 수 없다.
⑤ 丙이 乙과의 계약에 따라 건물을 수리한 경우에, 丙은 乙이 수리비를 지급할 자력이 없는 경우에 한하여 건물의 소유자에게 그 수리비용의 상환을 청구할 수 있다.
[해설] ① 틀리다. 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립한다(1996.9.6. 선고 94다54641 판결). ② 을은 임대인인 갑에 대한 관계에서만 반환을 거부할 수 있을 뿐, 소유자의 반환청구에는 갑과의 임대차계약으로 대항할 수 없다. ③ 옳다. 대법원 975.1.28. 선고 74다2069 판결 ④ 틀리다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다. … 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다(대법원 2002.5.14. 선고 2002다9738 판결). ⑤ 틀리다. 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다. … 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2002.8.23. 선고 99다66564,66571 판결). 따라서 병은 계약의 당사자인 을에게만 수리비용의 상환을 청구할 수 있다.
[정답] ③
문 19. 甲․乙․丙은 각각 5억원씩 출자하여 수퍼마켓을 경영하기로 하는 조합 계약을 맺고, 출자금 중에서 10억원을 주고 건물 1채를 구입하였다. 나머지 출자금으로는 물건의 구입 기타 비용으로 사용하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 위 건물에 대하여 3인의 합유관계가 성립하기 위해서는 조합체의 합유등기가 있어야 하지만, 건물에 대한 점유는 이전받지 않아도 무방하다.
② 만약 丁이 등기서류를 위조하여 위 건물을 丁의 소유로 등기하고 있는 경우, 丙은 단독으로 그에 대한 말소등기소송을 제기할 수 없다.
③ 乙이 사망한 경우, 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 乙의 상속인 丁이 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니고, 위 건물은 甲과 丙의 합유로 귀속된다.
④ 甲이 자신의 합유지분을 포기하였더라도 乙․丙에게 합유지분권 이전등기가 되기 전이라면, 甲은 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 주장할 수 있다.
⑤ 甲과 乙의 동의가 있으면, 丙은 자신의 합유지분을 타인에게 매도할 수 있다.
[해설] ② 틀리다. 합유물의 보존행위는 각자가 할 수 있다. ③ 대법원 1994.2.25. 선고 93다39225 판결 ④ 대법원 1997.9.9. 선고 96다16896 판결 ⑤ 273조 1항
[정답] ②
문 20. 甲은 2007년 3월 5일 자기 소유의 X 토지를 乙에게 매도하는 계약을 체결 하였다. 그런데 乙은 재산상황을 은폐하기 위하여 X 토지에 대한 소유권 이전등기를 친척인 丙 명의로 하기로 미리 丙의 양해를 얻어 두었다. 乙은 甲에게 매매대금의 지급을 완제한 후 소유권이전등기를 丙명의로 해줄 것을 부탁하였고, 甲은 그 부탁대로 丙에게 소유권이전등기를 해주었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) [2008 변리사]
① 乙과 丙 사이에는 명의신탁약정이 있은 것으로 볼 수 있고, 이러한 약정은 무효가 된다.
② 甲으로부터 丙으로의 소유권이전등기는 무효이므로, X 토지에 대한 소유권자는 여전히 甲이다.
③ 甲으로부터 丙으로의 소유권이전등기는 무효이므로, 乙은 甲에 대하여 매매대금의 반환을 청구할 수 있다.
④ 乙은 甲을 대위하여 丙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다.
⑤ 丙이 X 토지를 丁에게 팔고 그 소유권이전등기도 경료해 주었다면, 丁은 선의․악의를 불문하고 보호를 받을 수 있다.
[해설] 명의신탁자가 부동산의 매수인이 되는 중간생략형 명의신탁(3자간 명의신탁) 사례이다. ① 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 4조 1항 ② 동법 4조 2항 본문 ③ 틀리다. 甲과 乙의 매매계약은 유효하다. 따라서 乙은 甲에게 매매대금을 지급하여야 하고, X토지의 소유권이전등기를 청구할 수 있다. ④ 대법원 1999.9.17. 선고 99다21738 판결 ⑤ 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(동법 4조 3항). 여기서 ｢제3자｣라 함은 소유권이나 저당권을 취득한 자 기타 가압류채권자를 포함하는 개념이며, 제3자의 선의ㆍ악의를 묻지 않는다(대법원 2000.3.28. 선고 99다56529 판결).
[정답] ③
문 21. 甲이 乙 소유의 임야 위에 자기 부친의 분묘를 설치하여 수호․관리하고 있는 경우, 판례에 의할 때 옳지 않은 것은? [2008 변리사]
① 甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않는다.
② 甲이 乙의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다.
③ 甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 그 효력이 미치는 범위 내라고 하더라도 그 후에 사망한 모친의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다.
④ 甲이 乙의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 甲은 乙에게 지료를 지급하여야 한다.
⑤ 甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
[해설] ①③ 대법원 1997.5.23. 95다29086,29093 판결 ② 대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결 ④ 틀리다. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 1995.2.28. 94다37912 판결). ⑤ 대법원 1997.5.23. 선고 95다29086 판결
[정답] ④
문 22. 甲은 乙 소유의 건물에 대하여 전세금 5,000만원에 전세권설정계약을 체결하고 등기까지 경료 받았다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 전세권이 성립한 후 건물의 소유권이 乙로부터 丙에게 이전된 경우, 전세권은 甲과 건물의 신소유자 丙 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하고, 丙은 전세권이 소멸하는 때에 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담한다.
② 만일 전세금반환채권을 담보할 목적으로 甲과 乙 및 제3자 丙 사이의 합의에 따라서 甲이 아닌 제3자 丙의 명의로 전세권설정등기를 경료하였다면, 그 전세권설정등기는 무효이다.
③ 전세권은 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있으므로, 甲이 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 丙에게 양도하더라도 아무런 효력이 생기지 아니한다.
④ 甲은 전세금 5,000만원을 반드시 乙에게 현실적으로 지급하여야 하고, 기존의 5,000만원의 대여금 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수는 없다.
⑤ 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 전세권이 소멸하므로, 甲은 전세권이 만료된 후에는 더 이상 전세권을 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 양도할 수 없다.
[해설] ① 옳다. 대법원 2000.6.9. 선고 99다15122 판결 ② 틀리다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다(대법원 1995.2.10. 선고 94다18508 판결).③ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002.8.23. 선고 2001다69122 판결). 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다(대법원 1997.11.25. 선고 97다29790 판결). 이 경우 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸한다(대법원 1999.2.5. 선고 97다33997 판결). ④ 틀리다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(대법원 1995.2.10. 선고 94다18508 판결). ⑤ 틀리다. 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다(대법원 2005.3.25. 선고 2003다35659 판결).
[정답] ①
문 23. 다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
(가) 건축업을 하는 甲은 乙로부터 乙 소유의 주택 전부에 대한 리모델링의 의뢰를 받고 공사를 완료하였으나 공사대금을 받지 못하여 그 주택을 점유하고 있다.
(나) 그 후 乙의 또 다른 채권자인 丙이 이 주택에 대하여 강제경매를 법원에 신청하였고 丁이 경락을 받아 소유권을 취득하였다.
① (가)에서 甲은 乙의 승낙이 있으면 위 주택을 다른 사람에게 임대하고, 그 임차료를 받아 자신의 공사대금 채권에 충당할 수 있다.
② (가)에서 甲은 자신이 위 주택에 관하여 지출한 필요비의 상환을 乙에게 청구할 수 있다.
③ (가)에서 甲은 위 주택에 대하여 법원에 경매를 신청하여, 그 매각대금으로부터 공사대금을 다른 권리자에 우선하여 변제를 받을 수 있다.
④ (나)에서 丁이 甲에게 위 주택의 인도를 청구하더라도, 甲은 공사대금을 변제받지 못하였음을 이유로 그 주택의 인도를 거절할 수 있다.
⑤ (나)에서 甲은 丁에 대하여는 공사대금의 변제를 청구할 수 없다.
[해설] ① 옳다. 갑은 공사대금채권을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다(320조 1항). 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다(323조 1항). ② 옳다. 325조 1항 ③ 틀리다. 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다(322조 1항). 그런데 유치권에 의한 경매는 질권이나 저당권에 기한 경매처럼 우선변제적 효력을 위해서가 아니라 단순히 목적물을 매각하여 현금화하는데 목적이 있다. 따라서 유치권에 의한 경매의 경우에는 배당절차가 필요 없다. / 한편 유치권자는 유치물이 경매된 경우 그 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는가? 민법은 질권과 저당권에 관하여는 우선변제권을 규정하면서도(329조,356조) 유치권에 관하여는 이를 규정하지 않으므로, 유치권에 관하여는 우선변제권을 부정하는 취지로 해석할 수밖에 없다. 다만 유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 누구에 대하여도 목적물의 인도를 거절할 수 있으므로 사실상 우선변제를 받을 수 있게 된다. ④ 옳다. 유치권자는 목적물이 경매된 경우, 경매절차의 매수인에 대하여도 인도를 거절할 수 있다. ⑤ 옳다. 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996.8.23. 선고 95다8713 판결). 甲은 乙에게 공사대금의 변제를 청구하야 한다.
[정답] ③
문 24. 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)[2008 변리사]
① 저당권설정자가 저당목적물로부터 저당권설정 이후 수취한 과실 전부에 대하여 저당권의 효력이 미친다.
② 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하였더라도, 기존건물에 대한 저당권의 경매절차에서 그 증축부분이 경매목적물로 평가되지 않은 이상, 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하지 못한다.
③ 구분건물의 전유부분에 대해서만 설정된 저당권의 효력은, 그 전유부분의 소유자가 후에 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되더라도, 그 대지사용권에까지 미치지 않는 것이 원칙이다.
④ 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면, 경락 후 건물을 철거한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물의 소유를 위한 법정지상권도 등기없이 당연히 취득한다.
⑤ 저당권설정자가 저당권자 몰래 저당목적물을 매각한 경우 그 매매대금에 대하여 저당권의 효력이 미친다.
[해설] ① 틀리다. 저당권은 목적물의 사용‧수익을 저당권설정자에게 맡겨두는 것을 그 특질로 하므로 과실에는 저당권의 효력이 미치지 아니한다. 다만 과실에 대해 언제나 효력이 미치지 않는다고 하면 목적물의 소유자가 경매절차를 고의로 지연시켜 과실을 취득할 폐단이 있을 수 있다. 그래서 민법은 저당부동산이 압류된 후에는 그 과실에 대해서도 저당권의 효력이 미친다고 규정하고 있다(359조 본문). ② 틀리다. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결). ③ 틀리다. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되면 그 대지사용권에까지 미친다(대법원 2001.2.9. 선고 2000다62179 판결). ④ 옳다. 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 ⑤ 틀리다. 담보목적물의 멸실‧훼손‧공용징수로 인하여 그 목적에 갈음하는 금전 기타의 물건이 목적물의 소유자에게 귀속하게 된 경우, 담보물권이 그 목적물에 갈음하는 것에 관하여 존속하는 성질을 담보물권의 물상대위성이라고 한다(342조‧355조‧370조). 그런데 목적물의 교환가치가 구체화되더라도 담보권자가 목적물에 추급할 수 있는 때에는 물상대위가 인정되지 않는다. 저당목적물이 매각된 경우 저당목적물에 대한 추급이 가능하므로(즉 저당권자가 저당권을 실행하는 데 있어 아무런 지장이 없기 때문에), 그 매매대금에 대하여는 물상대위가 인정되지 않는다.
[정답] ④
문 25. 甲은 자신의 주택에 대하여 乙에게 전세권을 설정해준 후, 丙으로부터 자금을 빌리면서 이행기까지 변제하지 못하면 위 주택에 대한 소유권을 이전시켜 주기로 하고 丙 앞으로 가등기를 해주었다. 그 후 甲은 丁으로부터 융자를 받으면서 위 주택에 대하여 丁에게 근저당권을 설정해 주었다. 이행기가 되어도 변제를 받지 못한 丙은 가등기담보권을 실행하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은?[2008 변리사]
① 乙이 전세권의 존속기간이 만료하였으나 전세금을 반환받지 못하였더라도, 乙은 위 주택에 대하여 법원에 경매를 신청할 수 없다.
② 丙이 적법한 실행절차를 거쳐 위 주택의 소유권을 취득하면 乙의 전세권은 당연히 소멸한다.
③ 丙은 소유권취득에 의한 실행의 방법만을 취할 수 있고, 위 주택에 대한 경매를 법원에 신청할 수는 없다.
④ 丙의 청산금 평가액에 대하여 이의가 있는 丁은 자기 채권의 변제기가 도래하기 전에 위 주택에 대한 경매를 법원에 신청할 수 없다.
⑤ 丙이 甲에 대하여 지급할 청산금이 있다면, 丁은 그 청산금을 자신에게 지급할 것을 청구할 수 있다.
[해설] ① 틀리다. 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다(318조). ② 틀리다. 乙의 전세권은 丙의 가등기보다 선순위이므로, 丙이 가등기에 기한 본등기를 함으로써 소유권을 취득할 경우, 乙의 전세권 부담을 그대로 인수하게 된다. ③ 틀리다. ‘가등기담보 등에 관한 법률’은 가등기담보권을 실행하는 방법으로서, ⅰ) 권리취득에 의한 사적실행, 즉 가등기담보권자가 담보목적물의 소유권을 취득하여 피담보채권의 만족을 얻는 귀속청산(3조, 4조)과 ⅱ) 경매에 의한 공적 실행, 즉 법원에 경매를 청구하여 담보권을 실행하는 처분청산(12조 이하)의 두 가지를 규정하고 있다. 다만 ④ 틀리다. 丁(후순위권리자)은 청산기간내에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래전이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 12조 2항). / 다만 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것 … 재산권 이전의 예약 당시 그 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 재산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다(대법원 2006.8.24. 선고 2005다61140 판결).⑤ 옳다. 가등기담보 등에 관한 법률 5조 1항
[정답] ⑤
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