陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

[현황도로가 무상양도 대상이 되는지 문제 되는 사건]

▶도시계획시설사업

대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다262059 부당이득금 (바) 상고기각

◇현황도로인 이 사건 토지가 구 국토계획법상 공공시설에 해당하여 무상양도의 대상이 되는지 여부(적극)◇

원심은 이 사건 각 토지가 이 사건 사업 실시계획 인가 및 변경인가를 받을 때까지 법령에 의하여 도로로 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정된 적은 없으나, 불특정 다수의 사람과 차량이 통행하는 도로인 행정재산으로 실제 사용하는 경우에 해당하므로, 국유재산법 제6조 제2항 제2호의 ‘공공용재산’으로서 무상귀속의 대상이 되는 구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제2조 제13호에서 정한 ‘공공시설’에 해당한다고 전제한 다음, 원고가 이 사건 사업을 통해 기존에 실제 도로로 사용되던 이 사건 각 토지의 폭을 확장하고 아스팔트 포장을 하여 기존 도로에 대체되는 새로운 도로를 설치하였으므로 구 국토계획법 제65조 제1항에 따라 새롭게 설치된 도로는 관리청인 고양시에 무상으로 귀속되고, 기존 도로는 피고로부터 원고에게 무상으로 귀속된다고 판단하였다. 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017다237148 판결 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 국토계획법 제65조 제1항의 ‘공공시설’, 증명책임 분배, 소송촉진법 제3조에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011두22419 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다255524 판결 등은 이 사건과 적용 법령이나 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 수 있는 것이 아니다.

☞ 도시계획시설사업 시행자인 원고(한국토지주택공사)가 현황도로의 토지 소유자인 피고(대한민국)를 상대로 위 토지가 국토계획법상 ‘공공시설’로서 무상양도의 대상인데도 피고가 법률상 원인 없이 보상금 상당의 이익을 얻었다는 이유로 부당이득반환을 청구하는 사안에서, 현황도로가 공공용재산으로서 구 국토계획법상 공공시설에 해당한다는 이유로 무상양도의 대상이 된다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례

대구고등법원 2018. 9. 21. 선고 2018누2965 판결

인정사실에 의하면, 원고가 건축신고를 한 이 사건 토지는 ‘공부상 지목만 도로일 뿐 실제는 임야에 해당하는 위 ○○○ 623 도로’ 또는 ‘공부상 지목이나 실제가 모두 도로에 해당하지 않는 위 ○○○ 612 구거’에 접해 있을 뿐, 실제 도로로서 기능하고 있는 토지에 접해 있거나 공로로의 출입에 지장이 없는 상태에 있지 않다.

더구나 이 사건 토지는 임도를 통해야만 공로인 ‘☆☆로’에 이를 수 있는데, 그 임도 중 사유지 부분은 아직 산지전용허가가 나지 않아 일반 도로로는 이용할 수 없는 상태이므로, 이러한 측면에서도 이 사건 토지가 도로에 접해 있거나 출입에 지장이 없는 상태에 있다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 토지는 건축법 제44조 제1항 본문이나 그 단서 제1호에서 정하고 있는 건축물 대지의 접도 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 같은 취지로 건축신고수리를 거부한 이 사건 처분은 적법하며, 제1심판결은 이와 결론이 달라 위법하므로 취소되어야 한다.

대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두27487 판결

구 산지관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제5항 본문, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제6항 [별표 4] 제1. 마. 10) 나)의 내용, 체계, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 산지전용허가에 요구되는 ‘준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로’란 실제로 통행이 가능한 도로에 관하여 행정처분이 유효하게 존속하고 있어서 장차 그 행정처분에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되는 경우를 의미하고, 이러한 행정처분이 처음부터 존재하지 않거나 적법하게 취소 또는 철회됨으로써 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012두9932 판결 참조). 그리고 구 산지관리법 제2조 제1호, 제2호, 제3호의 규정을 종합하여 보면, 산지인 임도를 임도의 목적을 넘어 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로 사용하는 것은 산지전용에 해당하므로 허가가 요구된다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 진입로에 관하여 준공검사가 완료되지 아니한 사실, 이 사건 진입로에는 임도와 농로 등이 포함되어 있는 사실, 피고는 ‘이 사건 진입로가 비록 실제 통행이 가능한 도로이기는 하나, 위 진입로 토지의 소유자에게 승낙을 받지 못하였고, 위 진입로 초입 부분은 도로가 아닌 민유임도로 임도는 임업의 생산기반 정비를 촉진하는 목적으로만 사용할 수가 있어 본 사업 목적과는 맞지 않는다’는 점을 이 사건 처분 사유 중 하나로 든 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에다 위 사실관계를 비추어 보면, 임도를 포함한 이 사건 진입로로 실제 통행이 가능하다고 하더라도 이 사건 신청지에 관하여 산지전용허가를 받기 위하여서는 이 사건 진입로 중 임도에 관하여 산지전용허가가 유효하게 존속하고 있어서 장차 그에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되어야 한다고 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 신청지에 대한 산지전용을 허가하는 데 있어 필요한 이 사건 진입로 중 임도에 관한 산지전용허가가 있었는지 여부를 심리하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 진입로가 사람들의 통행이 가능하다는 점만을 중시하여 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로에 해당한다고 본 후 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의하였다고 판단하였는바, 원심판단에는 구 산지관리법 시행령 [별표 4] 제1. 마. 10) 나)호에서 정한 산지전용허가 세부기준에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

이행강제금부과취소

[대법원 2018. 2. 8., 선고, 2017두66633, 판결]

【판시사항】

[1] 구 건축법 제80조 제1항 단서에서 이행강제금의 감경요건으로 정한 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85㎡ 이하인 주거용 건축물’ 부분의 입법 취지

[2] 기초공사 없이 증축된 건축물을 무단 용도변경하였다는 이유로 건축법상 이행강제금을 부과할 때 이를 산정하는 방법

[3] 처분청이 행정절차법 제26조에 따른 고지의무를 이행하지 않았다는 이유만으로 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 위법한지 여부(소극) / 위 법리가 구 건축법 제80조 제3항의 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’ 고지의무에 관해서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 

[2] 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항, 지방세법 제4조 제2항, 지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호 

[3] 행정절차법 제26조, 구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것) 제80조 제3항(현행 제80조 제4항 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두22942 판결 / [2] 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두8942 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017두30764 판결(공2017하, 1406) / [3] 대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결(공1988상, 183), 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결

【전문】

【원고, 상고인】

원고

【피고, 피상고인】

광주광역시 북구청장

【원심판결】

광주고법 2017. 9. 28. 선고 2017누3488 판결

【주 문】

원심판결 중 무단 용도변경에 대한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  상고이유 제1점에 대하여 

가.  구 건축법(2015. 8. 11. 법률 제13471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항은 “허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각호의 이행강제금을 부과한다. 다만 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85㎡ 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.”라고 규정하고 있다. 

여기에서 위 단서 조항 중 “연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85㎡ 이하인 주거용 건축물” 부분의 입법 취지는 소규모 위법 주택의 경우에는 현실적으로 그 시정이 용이하지 않을 뿐만 아니라 그 건축주 등인 영세민에 대하여는 이행강제금이 과중한 경제적 부담을 안겨 줄 수 있으므로 이를 덜어주기 위함에 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두22942 판결).

나.  원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 14.88㎡ 및 6층 28㎡를 무단 증축한 것은 연면적 712.17㎡, 5층 규모의 공동주택(다세대주택)을 건축하여 사용승인을 받은 후 건축법상 허용기준을 위반하여 세대 수를 늘리려는 목적에서 불법적으로 이루어진 것으로서, 세대 면적 85㎡ 이하의 소규모 주택에 거주하는 영세민의 건축법 위반행위로는 볼 수 없으므로 구 건축법 제80조 제1항 단서의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법 제80조 제1항 단서의 감경 요건의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2.  상고이유 제2점에 대하여 

가.  구 건축법 제80조 제1항 제1호는 건축물이 건폐율이나 용적율을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우 “「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액”을 이행강제금으로 부과한다고 규정하고 있다. 여기에서 “「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액”은 거래가격, 수입가격, 신축·건조·제조가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류, 구조, 용도, 경과연수 등 과세대상별 특성을 고려하여 ‘대통령령으로 정하는 기준’에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액을 말하며(지방세법 제4조 제2항), ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 소득세법 제99조 제1항 제1호 (나)목에 따라 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 건물의 구조별·용도별·위치별 지수, 건물의 경과연수별 잔존가치율, 건물의 규모·형태·특수한 부대설비 등의 유무 및 그 밖의 여건에 따른 가감산율을 적용하여 행정자치부장관이 정하는 기준을 말한다(지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호).

위와 같은 법령의 위임에 따라 행정자치부장관이 제정한 ‘2015년도 건축물 시가표준액 조정기준’(이하 ‘이 사건 조정기준’이라고 한다)은 건축물의 시가표준액을 “건물신축가격기준액 × 적용지수(구조·용도·위치) × 경과년수별잔가율 × 면적 × 가감산특례”의 산식을 통하여 정하도록 하면서, ‘5. 증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’ 부분에서 “증축 건축물에 대한 시가표준액은 기초공사를 한 건축물과 기초공사를 하지 않은 건축물로 구분하고 해당 건축물의 구조별 신축건축물시가표준액에 [별표 1]의 비율을 곱하여 산출한 금액을 ㎡당 시가표준액으로 하고, 해당 부분에 대하여는 증축년도를 신축년도로 본다.”라고 규정하고, 그 [별표 1]에서 기초공사를 하지 않은 경량철골조 건축물의 산출비율을 0.85로 규정하고 있다.

이와 같이 이 사건 조정기준이 증축 건축물의 시가표준액을 산정할 때 기초공사를 하지 아니한 건축물의 경우 산출비율을 별도로 정한 것은 기초공사를 한 경우보다 공사비가 절감된다는 점을 반영한 것이므로, 증축에서 기초공사를 하였는지 여부는 전체 건축물이 아닌 증축된 부분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두8942 판결). 

또한 이 사건 조정기준은 증축 건축물의 시가표준액을 정하면서 증축행위가 적법한지 여부에 따라 산출비율의 적용 여부를 구별하고 있지 아니하므로, 적법하게 증축된 건축물에 대하여 별도의 위법행위를 이유로 부과하는 이행강제금의 액수를 산정할 때에도 그 기준이 되는 시가표준액은 이 사건 조정기준의 문언대로 기초공사 없이 증축한 경우에는 0.85의 산출비율을 적용하여야 한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017두30764 판결 참조). 

결국, 기초공사 없이 증축된 건축물을 무단 용도변경하였음을 이유로 건축법상 이행강제금액을 산정할 때에도 해당 건축물의 시가표준액 자체는 위와 같이 지방세법과 그 하위 규정에서 정한 방식대로 기초공사를 하지 않은 건축물의 산출비율을 적용하여 산정하여야 하고, 이행강제금 부과대상이 되는 위반행위의 유형은 건축법령에 규정된 위반행위 유형별 부과요율을 선택·적용할 때 고려하면 충분하다.

나.  원심판결 이유에 의하면, ① 원고가 2013. 6.경 적법한 증축신고를 마친 후 이 사건 건물 5층에 기초공사 없이 경량철골조 사무실 52.58㎡를 증축한 다음, 이 부분을 다세대주택으로 무단 용도변경한 사실(이하 해당 부분을 ‘5층 무단 용도변경 부분’이라고 한다), ② 피고는 이 사건 처분에서 5층 무단 용도변경 부분에 대한 이행강제금액 산정의 기초가 되는 시가표준액을 산출함에 있어서 이 사건 조정기준에 따른 ‘기초공사를 하지 않은 증축 건축물의 산출비율 0.85’를 적용하지 않은 사실을 알 수 있다.

다.  이러한 사실을 앞서 본 관련 법령 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물 중 5층 무단 용도변경 부분은 기초공사 없이 증축된 건축물에 해당하므로, 이 사건 조정기준에 따른 ‘기초공사를 하지 않은 증축 건축물의 산출비율 0.85’를 적용하여 시가표준액을 산정하여야 하고, 이행강제금 부과대상이 되는 위반행위가 무단 용도변경이라는 점은 건축법령에 규정된 위반행위 유형별 부과요율(무단 용도변경의 경우 0.1)을 선택·적용할 때 고려하여야 한다.

그런데도 원심은, 이 사건 건물 중 5층 무단 용도변경 부분에 대한 이행강제금이 증축에 대하여 부과된 것이 아니라 무단 용도변경에 대하여 부과된 것이므로 이 사건 조정기준 중 ‘기초공사 없이 증축된 건축물의 산출비율 0.85’ 부분을 적용할 필요가 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이행강제금 부과 기준이 되는 시가표준액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3.  상고이유 제3점에 대하여

행정절차법 제26조는 “행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있음에 그칠 뿐, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결 참조).

한편 구 건축법 제80조 제3항은 “허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

구 건축법 제80조 제3항 중 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’ 부분은 이행강제금 부과처분의 상대방이 그 처분에 대한 불복절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서, 행정절차법 제26조의 고지의무와 그 입법 목적이 동일하다. 따라서 행정절차법 제26조의 고지의무에 관한 앞서 본 법리는 구 건축법 제80조 제3항의 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’ 고지의무에 관해서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다.

원심은, 원고가 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상, 피고가 원고에게 교부한 이 사건 처분서나 그 첨부서류에 구 건축법 제80조 제3항에서 정한 바에 따라 ‘이의제기 방법 및 이의제기 기관’을 구체적으로 기재하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소하여야 할 절차상 하자가 인정되지 않는다고 판단하였다.

관련 법령 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 건축법 제80조 제3항에서 정한 고지의무, 절차상 하자 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4.  그렇다면 이 사건 처분 중 무단 용도변경에 대한 이행강제금 부분은 위법하므로, 상고이유 제2점을 받아들여 원심판결 중 무단 용도변경에 대한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 권순일 조재연(주심)