대법원 2013.6.14. 선고 2010다9658 판결 [손실보상금등][공2013하,1209] 【판결요지】
[1] 면허를 받아 도선사업을 영위하던 갑 농협협동조합이 연륙교 건설 때문에 항로권을 상실하였다며 연륙교 건설사업을 시행한 지방자치단체를 상대로 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조, 제23조의6 등을 유추적용하여 손실보상할 것을 구한 사안에서,
항로권은 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 등 관계 법령에서 간접손실의 대상으로 규정하고 있지 않고, 항로권의 간접손실에 대해 유추적용할 만한 규정도 찾아볼 수 없으므로, 위 항로권은 도선사업의 영업권 범위에 포함하여 손실보상 여부를 논할 수 있을 뿐 이를 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리라고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조의5는 “공공사업 시행지구 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는 허가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘배후지’란 ‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의미한다고 풀이되고, 공공사업 시행지구 밖에서 영업을 영위하여 오던 사업자에게 공공사업의 시행 후에도 당해 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 남아 있는 상태에서 그 고객이 공공사업의 시행으로 설치된 시설 등을 이용하고 사업자가 제공하는 시설이나 용역 등은 이용하지 않게 되었다는 사정은 여기서 말하는 ‘배후지의 상실’에 해당한다고 볼 수 없다.
[3] 손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로, 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
폐기물관리법 제63조는 같은 법 제8조 제2항을 위반하여 사업장폐기물을 매립한 자를 7년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데(다만 징역형과 벌금형은 병과할 수 있다), 폐기물관리법 제8조 제2항은 “누구든지 이 법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하거나 소각하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있어 폐기물을 어느 곳에 매립하는지에 따라 범죄의 성립 여부가 달라질 뿐만 아니라, 매립은 그 자체로 매립장소와 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있고, 매립장소에 따라 해당 지역이나 주민에게 미치는 영향이 상당하며, 매립장소 변경 시 범의의 갱신이 이루어질 수 있다는 점을 고려할 때,
폐기물관리법 제8조 제2항 위반죄에서 매립장소는 포괄일죄 여부를 판단하는 중요한 기준이 된다. 그리고 폐기물의 매립과 관련하여 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지를 판단하기 위해서는 위와 같은 폐기물 매립장소에 더하여 매립의 경위와 기간, 방법, 도구 등은 물론 폐기물위탁처리업체와의 거래경위나 거래방식이 어떠하고 거기에 변경이 있는지 등을 함께 고려하여야 한다.
◇공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1, 2호 소정의 사실상 사도에 대한 구체적 판단 기준◇
공익사업을 위하여 취득하는 토지에 대한 보상액은 재결 등 가격시점 당시의 현실적인 이용상황, 즉 현황을 기준으로 보상하여야 하고, 이 원칙에 따른 구체적인 보상액의 산정 및 평가방법은 투자비용, 예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 국토해양부령으로 정하도록 위임되어 있다[‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제70조 제2항, 제6항]. 그에 따라 공익사업법 시행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다)은 도로부지 중 ‘사실상의 사도’의 부지는 인근토지의 평가액의 3분의 1 이내로 평가하도록 규정하면서, 여기서 ‘사실상의 사도’라 함은 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)’로서 다음 각호의 1에 해당하는 도로를 말한다고 하고, 제1호에서는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’를, 제2호에서는 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를, 제3호에서는 ‘건축법 제35조의 규정에 의하여 건축허가권자가 그 위치를 지정ㆍ공고한 도로’를, 제4호에서는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로’를 규정하고 있다(이하 위 각호는 제1호, 제2호 등으로 줄여 쓴다). 그리고 이 경우 보상액 평가의 기준이 되는 ‘인근토지’는 당해 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 가까운 토지를 말한다(규칙 제26조 제4항). 한편 사도법이 적용되는 사도는 도로법에 의한 도로 등에 연결되는 도로로서 관할 지방자치단체장의 허가를 받아 설치한 도로를 가리키는 것으로 규정되어 있다(사도법 제2조, 제4조).
위와 같은 여러 규정을 종합하여 보면, 위 규칙에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 규칙 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 할 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결 등은 위 규칙 제1호처럼 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 사실상의 사도라도 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 위와 같이 보상액을 감액 평가할 대상에 해당하지 아니한다고 하여, 위 규칙 제1호의 사유가 있는 경우에도 제2호의 요건까지 갖추어야 사실상의 사도에 해당한다는 취지로 판시하였으나, 이는 ‘사실상의 사도’에 관한 법률 규정이 달랐던 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’이 시행될 당시의 사건에 관한 것이므로 공익사업법이 시행된 이후의 보상액 평가에는 적용되지 아니한다고 할 것이다).
한편 공익사업법과 그 규칙이 사실상의 사도에 대하여 인근토지에 대한 평가액보다 감액 평가한 금액을 보상액으로 규정한 것은 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당한 보상의 원칙 등에 비추어 함부로 확장할 것은 아니고 입법취지 등을 감안하여 제한적으로 새겨야 할 것이다.
따라서 우선 규칙 제1호에서 규정한 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’에 해당한다고 하려면, 토지 소유자가 자기 소유 토지 중 일부에 도로를 설치한 결과 도로 부지로 제공된 부분으로 인하여 나머지 부분 토지의 편익이 증진되는 등으로 그 부분의 가치가 상승됨으로써 도로부지로 제공된 부분의 가치를 낮게 평가하여 보상하더라도 전체적으로 정당보상의 원칙에 어긋나지 않는다고 볼 만한 객관적인 사유가 있다고 인정되어야 할 것이고, 이는 도로개설 경위와 목적, 주위환경, 인접토지의 획지 면적, 소유관계 및 이용상태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.
그리고 규칙 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다고 할 것이다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 당해 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 할 것이다.
토지보상법시행규칙 제48조(농업의 손실등에 대한 보상) 제1항은 농지법 제2조 제1호 가목에 해당하는 토지를 농지로 본다고 규정하고 있고 농지법 제2조 제1호 ‘가’목에서는 농지를 ‘전·답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지 현상이 농작물의 경작 또는 다년성 식물 재배지로 이용되는 토지’로 규정하고,
동법시행령 제2조 제3항 2호에서는 "다년생식물재배지로 이용되고 있는 토지"에 버섯재배사 등이라고 규정하고 있음.
토지보상법 시행규칙 제48조
제48조(농업의 손실에 대한 보상) ① 공익사업시행지구에 편입되는 농지(「농지법」 제2조제1호가목 및 같은 법 시행령 제2조제3항제2호가목에 해당하는 토지를 말한다. 이하 이 조와 제65조에서 같다)에 대하여는 그 면적에 「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입(서울특별시·인천광역시는 경기도, 대전광역시는 충청남도, 광주광역시는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시·울산광역시는 경상남도의 통계를 각각 적용한다)의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.<개정 2013.4.25>
농지법 제 2조
1. "농지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.
가. 전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다.
나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지
시행령 제2조(농지의 범위) ① 「농지법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1호가목 본문에 따른 다년생식물 재배지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식물의 재배지로 한다. <개정 2009.11.26>
1. 목초·종묘·인삼·약초·잔디 및 조림용 묘목
2. 과수·뽕나무·유실수 그 밖의 생육기간이 2년 이상인 식물
3. 조경 또는 관상용 수목과 그 묘목(조경목적으로 식재한 것을 제외한다)
②법 제2조제1호가목 단서에서 "「초지법」에 따라 조성된 토지 등 대통령령으로 정하는 토지"란 다음 각 호의 토지를 말한다. <개정 2009.12.14>
1. 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따른 지목이 전·답, 과수원이 아닌 토지로서 농작물 경작지 또는 제1항 각 호에 따른 다년생식물 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지
2. 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따른 지목이 임야인 토지(제1호에 해당하는 토지를 제외한다)로서 그 형질을 변경하지 아니하고 제1항제2호 또는 제3호에 따른 다년생식물의 재배에 이용되는 토지
3. 「초지법」에 따라 조성된 초지
③법 제2조제1호나목에서 "대통령령으로 정하는 시설"이란 다음 각 호의 구분에 따른 시설을 말한다. <개정 2013.3.23>
1. 법 제2조제1호가목의 토지의 개량시설로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설
가. 유지(溜池), 양·배수시설, 수로, 농로, 제방
나. 그 밖에 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설로서 농림축산식품부령으로 정하는 시설
2. 법 제2조제1호가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 농작물 경작지 또는 제1항 각 호의 다년생식물의 재배지에 설치한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설
가. 고정식온실· 버섯재배사 및 비닐하우스와 그 부속시설
나. 축사·곤충사육사와 농림축산식품부령으로 정하는 그 부속시설
다. 농막·간이저온저장고·간이퇴비장 또는 간이액비저장조
따라서 원칙적으로는 버섯재배사는 농지법 제2조 제1항 가목에 의한 농지로 판단되며, 농업손실보상의 대상이고, 이러한 인식하에서 국토교통부에서도 지력을 이용하지 않는 버섯재배사라 하더라도 통상의 영농행위에 해당하면 농업손실보상 대상으로 보며, 영농행위보다 영업과 판매를 목적으로 하는 경우에는 영업손실보상 대상이 되는 것으로 보고 있다는 유권해석을 내놓았었음.
1.
버섯재배사가 농업손실보상 또는 영업보상 대상인지 여부
「농지법」 제2조제1호나목에 해당하는 경우에는 영농보상대상이 아니며, 「토지보상법 시행규칙」 제45조의 규정에 따라 행하고 있는 영업의 경우에는 영업보상대상에 해당한다.[2008.07.17 토지정책과-2030 ]
2.
버섯재배사가 농업손실보상 또는 영업보상 대상인지 여부
「토지보상법 시행규칙」 제48조제1항의 규정에 의하면 공익사업지구에 편입되는 농지(「농지법」 제2조제1호 가목에 해당하는 토지를 말한다)에 대하여 영농손실액을 보상하도록 되어 있으므로, 「농지법」 제2조제1호 나목에 해당하는 경우에는 영농보상대상이 아니며,
버섯재배사가 영농행위보다는 영업과 판매가 주목적인 경우로서 「토지보상법 시행규칙」 제45조의 규정에 따라 행하고 있는 영업의 경우에는 영업보상대상에 해당한다고 보며, 개별적인 사례에 대하여는 사업시행자가 관계 법령에 따라 사실관계 등을 조사하여 판단·결정할 사항이라고 봅니다.
3. 버섯재배장의 영농보상 대상여부
(질의요지) 지력을 직접 이용하지 않고 구조물을 이용하여 버섯을 재배하는 경우 영농보상 대상여부.(질의자：수도권택지2처 수택2(용) 1621-474)
(회신내용) 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 시행규칙 제29조제1항의 개정('95. 1. 7)에 의하여 영농보상의 대상인 "특수작물을 재배하는 토지"의 범위에 버섯재배장이 추가 포함되었으므로, 지력의 직접 이용여부에 관계없이 동법 시행규칙 부칙 제2항에 따라 1994년 9월 13일 현재 영농보상금을 지급하지 아니한 것부터 보상대상이 됨.(건교부 토정 58341-1043
그런데.........
2011년 버섯재배사에 대하여 영농보상대상이 아니다라는 법제처의 유권해석이 있었고 첨부한 파일(개선권고안)대로 현재까지 법개정이 되지 않고 있다가 2013.4.25. 토지보상법 시행규칙 개정으로
●버섯재배사는 드디어 농업손실보상 대상으로 인정되었음.●
참고)
농지의 지력을 이용하지 않는 버섯재배사 부지의 영농보상 여부
[법제처 11-0074, 2011.3.24, 국토해양부]|
농지의 지력을 이용하지 않는 버섯재배사 부지의 영농보상 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조제1항 등 관련)
[법제처 11-0074, 2011.3.24, 국토해양부]
【질의요지】
「농지법」 제2조제1호나목에 해당하는 버섯재배사(농지의 지력을 이용하지 않고 균사를 배양한 단목을 지면에 고정시키거나 거치대에 매다는 방법을 사용하는 버섯재배사) 부지가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조에 따른 농업 손실보상의 대상이 되는지?
【회답】
「농지법」 제2조제1호나목에 해당하는 버섯재배사(농지의 지력을 이용하지 않고 균사를 배양한 단목을 지면에 고정시키거나 거치대에 매다는 방법을 사용하는 버섯재배사) 부지는 유사한 조건의 인근 대체지를 마련할 수 없는 등으로 장래에 영농을 계속하지 못하게 된다거나 생활근거를 상실하게 되는 것과 같은 특단의 사정이 있어 특별한 희생이 생긴다고 할 수 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조에 따른 농업 손실보상의 대상이 된다고 볼 수 없습니다.
【이유】
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업보상법”이라 함) 제77조제2항에 따르면, 농업의 손실에 대해서는 농지의 단위면적당 소득 등을 고려하여 실제 경작자에게 보상하여야 하는데, 구체적인 보상기준을 정하고 있는 같은 법 시행령 제48조제1항에 따르면, 공익사업시행지구에 편입되는 농지에 대해서는 그 면적에 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상하도록 하고 있습니다.
또한, 공익사업보상법 시행규칙 제48조제1항에 따른 농지는 「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 토지로 규정되어 있고, 「농지법」 제2조제1호가목에 따르면, 위 농지는 「초지법」에 따라 조성된 초지 등을 제외한 전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 말합니다.
그런데, 공익사업보상법 시행규칙 제48조제1항에서 농업 손실보상의 대상으로 하는 농지의 기준이 되는 것은 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지인지 여부라고 할 것인바, 「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 토지에 같은 호 나목의 시설을 설치하였더라도 실제로 지력을 이용한 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지라면 같은 호 가목에도 해당하는 토지로 볼 수 있다고 할 것이어서 공익사업보상법 시행규칙 제48조에 따른 농업 손실보상의 대상이 되는 농지에는 포함될 수 있다고 할 것입니다.
그러나, 손실보상은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상이라는 점과 공익사업보상법 시행규칙 제48조 소정의 농업의 손실에 대한 보상은 공공사업시행지구 안에서 수용의 대상인 농경지를 이용하여 경작을 하는 자가 그 농경지의 수용으로 인하여 장래에 영농을 계속하지 못하게 되어 특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하기 위한 것이라는 점에 비추어, 위와 같은 재산상의 특별한 희생이 생겼다고 할 수 없는 경우에는 손실보상 또한 있을 수 없다고 할 것입니다
(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002두8909 판결례 참조).
그렇다면, 위와 같은 농업의 손실에 대한 보상의 성격에 비추어 볼 때, 공익사업보상법은 모든 농업의 손실에 대하여 농업 손실보상을 하도록 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것이고, 이 사안과 같이 농지의 지력을 이용하지 않고 균사를 배양한 단목을 지면에 고정시키거나 거치대에 매다는 방법을 사용하는 버섯재배사의 경우에는 일반적으로 기후 등과 같은 자연적 환경이나 교통 등과 같은 사회적 환경 등이 유사한 인근의 대체지로 옮겨 생육에 별다른 지장을 초래함이 없이 계속 재배를 할 수 있다고 보이는바, 이러한 경우 유사한 조건의 인근 대체지를 마련할 수 없는 등으로 장래에 영농을 계속하지 못하게 된다거나 생활근거를 상실하게 되는 것과 같은 특단의 사정이 없다면 이전에 수반되는 비용 외에는 달리 특별한 희생이 생긴다고 할 수 없으므로, 농업의 손실에 대한 보상의 대상이 된다고 할 수 없다고 할 것입니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002두8909 판결례 참조).
따라서, 「농지법」 제2조제1호나목에 해당하는 버섯재배사(농지의 지력을 이용하지 않고 균사를 배양한 단목을 지면에 고정시키거나 거치대에 매다는 방법을 사용하는 버섯재배사) 부지는 유사한 조건의 인근 대체지를 마련할 수 없는 등으로 장래에 영농을 계속하지 못하게 된다거나 생활근거를 상실하게 되는 것과 같은 특단의 사정이 있어 특별한 희생이 생긴다고 할 수 있는 경우를 제외하고는 공익사업보상법 시행규칙 제48조에 따른 농업 손실보상의 대상이 된다고 볼 수 없습니다.
※ 법령정비 권고
다만, 공익사업보상법 제48조제1항에서는 농업 손실보상의 대상이 되는 농지를 “공익사업시행지구에 편입되는 농지(「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 토지를 말한다. 이하 이 조와 제65조에서 같다)”로 규정하고 있으나, 「농지법」 제2조제1호나목의 부지도 경우에 따라서는 같은 호 가목의 토지와 중복될 수 있고, 이 경우 같은 호 가목의 토지로 보아야 할지, 아니면 같은 호 나목의 부지로 보아야 할지에 대하여 혼란을 초래할 수 있으므로, 이에 대해서는 추후 별도의 입법조치 등을 통하여 농업 손실보상의 대상이 되는 농지를 명확하게 표현할 필요가 있다고 할 것입니다.
제331조의2 (자동차등 불법사용) 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치 자전차를 일시 사용 한자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
제342조 (미수범) 제329조 내지 제34조 의 미수범은 처벌한다.
제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과 할 수 있다.
1. 의의
(1) 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용하였을 때에 성립하는 범죄
(2) 사용절도는 불법영득의사가 없기 때문에 절도죄로 처벌되지 않음. But, 자동차, 선박, 항공기 등 비교적 경제적 가치가 높은 대상에 대한 불법사용은 기타 생활용품에 대한 불법사용보다 높은 불법성을 가지고 있어 이를 특별히 처벌하기 위해서 등장한 규정임
2. 구성요건
(1) 보호법익: 절도죄처럼 소유권이라고 보는 것이 옳고, 사용권은 소유권 안에 포함된 것으로 봄
(2) 행위객체
→ 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거
① 자동차: 기계적 동력으로 움직이는 차(동력의 원천은 묻지 않음)
cf. 궤도 웨에 부착되어 있는 모노레일은 정해진 공간을 벗어날 수 없다는 점에서 죄의 대상에서 제외
② 선박: 구면을 운항하는 것을 의미, 넓은 의미에서 잠수함, 수상비행기도 포함
③ 항공기: 사람의 조정에 의해 공중을 운항하는 기기, 넓은 의미에서 비행선, 우주선도 포함
④ 원동기장치자전거: 이륜, 삼륜을 불문하며 특수한 형태로 개조된 것도 상관없음
(3) 행위 → 권리자의 동의 없는 일시사용
① 사용의 개시와 권한 없는 사용의 계속
- 사용: 자동차 등에 대한 타인의 점유를 침탈하여 독자적인 이동수단으로 이용하는 것 (일시적이여야 함)
- 장소의 이동을 수반하지 않는 자동차의 이용(단순히 시동을 걸거나 정지해 있는 차 안에서 잠을 자는 행위). 무임승차나 달리는 자동차에 매달리는 행위 등은 이 죄에 해당하지 않음
- 여기서 사용은 권리자의 동의 없이 사용을 개시하는 경우만을 의미.
권한 없는 사용의 계속은 여기에 포함되지 않음 ex) 반환시간을 넘긴 렌트카의 무단사용
② 권리자의 동의부재
- 사용은 권리자의 동의가 없는 것이어야 함, 권리자는 소유자뿐 아니라 사용자도 포함함
- 여기의 권리자가 될 수 있는 사용권자는 소유권자로부터 사용을 위임받은 제1사용권자에 국한되어야 함. 만일, 제1사용권자가 권한이 없음에도 불구하고 다시 제3자에게 사용을 위임한 경우, 그 제3자가 그러한 사실을 알고 있으면 그는 이 죄의 처벌대상이 될 수 있음 → 여기서 제3자는 권리자에 포함되지 않음
3. 주관적 구성요건
(1) 고의: 타인의 자동차 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 권리자의 동의 없이 일시 사용한다는 사실에 대한 인식과 의욕, 영득죄가 아니기 때문에 불법영득의사는 필요 없고 미필적 고의로도 충분함
(2) 권리자의 동의가 없음에도 있는 것으로 착오한 경우 객관적 구성요건요소에 대한 착오로서 고의가 조각됨
- 기본적으로 합동의 의미를 시간적ㆍ장소적 협동관계로 파악하면서도(현장설과 동일) 현장성을 갖춘다고 해도 공범과 정범의 일반적인 구별기준에 따라 정범이 될 수 없는 사람은 합동범이 될 수 없고, 현장에 있지 않은 자라도 합동범에 기능적 행위 지배를 하는 배후거물이나 두목은 ‘기능적 행위지배’의 기준에 따라 합동범의 공동정범으로 규율할 수 있다고 함
ex) 甲이 은신처에서 무전기로 범행을 지시하고, 乙과 丙은 그 지시를 받아 절취행위를 하는 경우
인접한 타인의 토지를 통과하지 않고도 전선 등 시설을 하고 물을 소통할 수 있는 경우, 스스로 그와 같은 시설을 하는 것이 타인의 토지 등을 이용하는 것보다 비용이 더 든다는 등의 이유만으로 상린관계에 관한 민법, 하수도법 등의 규정을 유추적용하여 토지소유자가 타인의 토지나 타인이 시설한 전선 등에 대한 사용권을 갖는다고 볼 수 있는지 여부(소극)
인접하는 토지 상호간의 이용의 조절을 위한 상린관계에 관한 민법 등의 규정은 인접지 소유자에게 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하게 하는 것이므로 적용 요건을 함부로 완화하거나 유추하여 적용할 수는 없고, 상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다. 그러므로 어느 토지소유자가 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인은 자기 토지를 통과하여 시설을 하는 데 대하여 수인할 의무가 있고(민법 제218조 참조), 또한 소유지의 물을 소통하기 위하여 이웃토지 소유자가 시설한 공작물을 사용할 수 있지만(민법 제227조), 이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 전선 등 불가피한 시설을 할 수가 없거나 타인의 토지를 통하지 않으면 물을 소통할 수 없는 합리적 사정이 있어야만 인정되는 것이다.
인접한 타인의 토지를 통과하지 않고도 시설을 하고 물을 소통할 수 있는 경우에는 스스로 그와 같은 시설을 하는 것이 타인의 토지 등을 이용하는 것보다 비용이 더 든다는 등의 사정이 있다는 이유만으로 이웃토지 소유자에게 그 토지의 사용 또는 그가 설치⋅보유한 시설의 공동사용을 수인하라고 요구할 수 있는 권리는 인정될 수 없다. 따라서 위와 같은 경우에는 주위토지통행권에 관한 민법 제219조나 유수용공작물(流水用工作物)의 사용권에 관한 민법 제227조 또는 타인의 토지 또는 배수설비의 사용에 관하여 규정한 하수도법 제29조 등 상린관계에 관한 규정의 유추적용에 의하여 타인의 토지나 타인이 시설한 전선 등에 대한 사용권을 갖게 된다고 볼 여지는 없다.
1.부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률_개정문.hwp
사도보상에 관한 질의.pdf