陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

학교용지 매입방법 및 절차(직원교육).ppt

광업법 유권해석 사례집.hwp

2013. 10. 11. 선고 2012도13948 판결 〔학교보건법위반〕

학교보건법 제6조 제1항에 의하여 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 행위는 같은 항 각 호에 열거 규정된 시설에서 영업행위를 하는 것인지 여부(적극)

학교보건법 제6조 제1항은 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다고 하면서, 제1호에서는 대기환경보전법 등에 따른 기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설이라고 규정하고 있고, 제2호 내지 제19호에서는 축산폐수배출시설(제7호), 호텔, 사행행위장 등 시설 이름만을 열거 규정하고 있는데, 학교보건법 제6조 제1항에 의하여 금지되는 것은 그 문언 및 입법 취지에 비추어 볼 때 각 호에 열거 규정된 각 시설에서 각 영업행위를 하는 것이라고 보아야 한다.

2013. 9. 26. 선고 2012다60602 판결 〔손해배상(산)〕

[1] 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우, 가동일수의 인정 방법

[2] 일용직 배전활선전공의 월 가동일수가 문제 된 사안에서, 배전활선전공의 월 가동일수에 관하여 합리적인 사실인정 과정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 월 22일로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 한다.

[2] 일용직 배전활선전공의 월 가동일수가 문제 된 사안에서, 일정한 기능을 가진 육체노동자의 월 가동일수에 관하여는 노동부에서 공간하는 임금구조기본통계조사보고서나 옥외근로자직종별임금조사보고서 등 통계자료에 나타난 월 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 여기에 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 월 가동일수에 대한 합리적인 사실인정을 하여야 하는데도, 배전활선전공의 월 가동일수에 관하여 합리적인 사실인정 과정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 월 22일로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

2013. 9. 27. 선고 2011두20734 판결 〔온천원보호지구지정처분취소〕 1977

구 온천법 제4조 제5항의 취지 및 그 조항에 따라 복수의 온천원보호지구 지정이 금지되는 ‘동일한 온천원이 부존되어 있는 지역’의 범위

구 온천법(2010. 2. 4. 법률 제10005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제5항이 기존의 온천원보호지구와 동일한 온천원이 부존되어 있는 지역에서 추가적인 온천원보호지구 지정을 금지한 취지는 인접한 기존 온천에 미칠 영향을 고려하지 않은 채 무분별한 온천개발이 허용될 경우 한정된 국가자원인 온천이 조기에 고갈되거나 양수에 어려움을 겪는 등의 문제를 초래할 수 있으므로, 온천자원의 효율적 이용과 보전에 어긋나는 온천원보호지구 지정을 사전에 차단하고자 하는 데 있다.

이와 같은 위 조항의 취지, 구 온천법이 온천원보호지구 지정 등에 반드시 온천전문검사기관의 검사를 거치도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항에 따라 복수의 온천원보호지구 지정이 금지되는 ‘동일한 온천원이 부존되어 있는 지역’이란 새로운 온천원보호지구를 지정함으로 인하여 기존의 인근 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발⋅이용에 실질적 장애를 줄 수 있는 지역으로 한정된다. 나아가 이러한 점에 관하여는 온천전문검사기관의 검사결과 등에 의하여 그 상호관계와 영향 등이 객관적⋅구체적으로 증명된 경우라야 한다.

2013. 9. 27. 선고 2012두15234 판결 〔도로점용료부과처분취소〕 1983

구 도로법 제41조 제2항 및 구 도로법 시행령 제42조 제2항의 위임에 따라 국도 이외 도로의 점용료 산정기준을 정한 조례 규정이 구 도로법 시행령 개정에 맞추어 개정되지 않아 도로법 시행령과 불일치하게 된 사안에서, 위 조례 규정은 구 도로법 시행령이 정한 산정기준에 따른 점용료 상한의 범위 내에서 유효하고, 이를 벗어날 경우 그 상한이 적용된다는 취지에서 유효하다고 한 사례

국도가 아닌 도로의 점용료 산정기준에 관하여 대통령령이 정하는 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정한 구 도로법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항 및 구 도로법 시행령(2012. 11. 27 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제2항의 위임에 따라 국도 이외 도로의 점용료 산정기준을 정한 구 ‘서울특별시 양천구 도로점용허가 및 점용료 징수 조례’(2011. 12. 20. 조례 제1016호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 양천구 조례’라 한다) 규정이 구 도로법 시행령이 개정되었음에도 그에 맞추어 개정되지 않은 채 유지되어 구 도로법 시행령과 불일치하게 된 사안에서, 구 도로법 제41조 제2항의 ‘대통령령으로 정하는 범위에서’라는 문언상 대통령령에서 정한 ‘점용료 산정기준’은 각 지방자치단체 조례가 규정할 수 있는 점용료의 상한을 뜻하는 것이므로, 구 양천구 조례 규정은 구 도로법 시행령이 정한 산정기준에 따른 점용료 상한의 범위 내에서 유효하고, 이를 벗어날 경우 그 상한이 적용된다는 취지에서 유효하다고 한 사례.

손실보상금 산정기준·절차 및 이자율 등에 관한 고시

계획에 있어 공익의 의의¹⁾

                                                 김용웅(국토개발연구원 주임연구원)

1. 서론

 공공이익이란 용어는 모든 공공정책분야에서 널리 사용되고 있다. 이것은 공공정책이 개인이나 일부 집단의 특수이익인 사익보다는 사회구성원 전체의 이익을 우선해야 한다는 기본이념의 산물이기도 하며 공익이란 말은 공공정책수단이 개인적 특수이익을 제약할 수 있게 하는 논리적 근거가 될 수 있기 때문이기도 하다.

 계획도 강제적 집행력을 갖춘 공공정책으로서 정당성을 부여 받기 위해서는 그것이 공공이익을 합리적으로 반영한 내용임을 증명하지 않으면 안 된다. 이 같은 사실을 증명하기 위해서는 계획이 추구하는 공익의 실체적 내용과 함께 그 공익이 어떠한 계획과정을 통하여 선택되고 계획안에 투영되었는가 하는 것을 구체적으로 밝히지 않으면 안 된다. 그러나 대부분의 경우 공익의 구체적 내용이나 계획과정을 제시하여 계획의 정당성의 근거로 삼는 데는 많은 어려움이 따르고 있다. 이것은 첫째로 공공이익의 개념이 사회구성원의 가치관과 도덕적, 논리적 판단에 따라 좌우되는 가치판단 적 개념이기 때문이며, 둘째는 주관적 가치관이나 선호를 공공이익 개념으로 전환시킬 수 있는 과학적 방법이 발견되고 있지 않다는 데 큰 원인이 있다. 그러나 공공계획이 계획전문가나 정책결정자들의 공중을 위한 대리행위이기 때문에 공익의 본질적 의미와 이들을 보호하기 위한 합리적 계획방법의 추구 작업은 계속되지 않으면 안 된다.

2. 공익개념의 이론적 고찰

 공익은 이미 언급한 바와 같이 개인의 정치, 경제, 사회의 제반현상에 대한 이해와 논리적 가치판단을 근거로 형성되기 때문에 아직까지 그 개념에 대한 통설적 견해는 정립되지 않고 있다.

 다양한 공익의 개념을 체계적으로 분류, 설명한 학자 중 대표적인 사람으로는������공공이익론������(The Public Interest)의 G. Schubert(1964)와 ������정치, 계획 및 공익론������(Politics, Planning and Public Interst)의 Meyerson과 Banfield(1969)를 들 수 있다.

  Schubert는 공익을 실체적 내용으로 설명하여 했던 합리주의학파, 공익의 보호 수단적  측면을 중시한 이상주의학파 그리고 공익을 정치적 선거의 과정으로 보는 현실주의학파로 구분한 반면 Meyerson과 Banfield는 사회전체에 동등하게 혜택이 될 수 있는 공동의 이익이 존재하는가 여부를 중심으로 일원론적 개념과 개인주의적 개념으로 분류하고 이를 다시 유기체적 개념과 공동체적 개념 그리고 공리주의개념, 의사공리주의개념 및 한정적 개인주의개념으로 세분함으로써 공익의 성격과 내용이 매우 광범위함을 나타내 주고 있다.

 ① 이상론 적 공익개념 : 이상주의자들과 유기체적 사회관을 가진 사람들은 공익을 절대적가치기준이나 유기체로써 사회의 고유 목적이라고 보고 있다. 즉 사회는 그 자체가 하나의 유기체로서 목적을 갖느다는 것이다. 이때 공익은 언제나 반드시 사회구성원인 개인의 목적이나 이익과 일치하는 것은 아니라는 것이다. 공익은 개인이 갖고 있는 가치나 이익에 관계없이 존재하는 사회목적이라는 것이며 판단기준은 절대적 가치기준이라고 주장한다. 그러므로 모든 공익을 위한 행위는 이러한 절대적 가치기준에 따라야 하며 이에 상반되는 개인이익을 제한하는 것은 사회자체의 생명의 유지를 위해 당연하다는 것이다. Rousseau도 일찍이 사회구성원의 의지와 관계없는 사회규범적인 일반의지가 존재하며 이는 전체구성원의 의지와 완전 대립되는 경우도 생길 수 있다고 하여 사회전체의 목적은 개인의 목적에 전혀 근거할 필요가 없다는 이론적 기초를 제시하였다.

 ② 합리론 적 공익개념 : 합리주의자들은 공익을「국민의 의지」로 보기 때문에 보다 많은 사회구성원이 가지고 있는 가치와 선호가 공익의 근거가 된다는 것을 의미한다. 이와 함께 일원론적 개념에 속하는 공동체적 개념에서도 공익을 거의 같은 의미로 사용하고 있다. 즉 공동사회의 모든 구성원은 개별적인 이익과 별도로 공동사회를 위한 공동이익을 가지고 있다는 것이다. 그러므로 공익은 바로 보다 많은 사회구성원들이 공유하는 공동이익이라는 것이다.  Needham과 Faludi는 이를 가리켜 공동이익의 총합이라고 부르고 있다. 경제철학자 J.Robinson은 이러한 공동이익 또는 공동목적이 사회형성의 기초라고 보았으며 사회구성원들에 의하여 합의된 공동이익이 존재하지 않는다면 사회는 붕괴될 것이라고 주장하여 모든 사회에는 구성원이 합의한 공동이익이 존재하고 있다는 공동체적 공익의 개념에 대한 이론적 배경을 제시하였다.

 Meyerson과 Banfield는 이상론 자와 합리주의의 공익을 모두 일원론적 개념으로 다루고 있다. 이 두 개념은 첫째 모두가 합의적 사회관에 근거하고 있으며 사회가 관념의 공동체로서 하나의 공동목적체계 또는 이익을 가지고 있는 것을 전제로 하기 때문이다. 그러나 이러한 일원론적 가치관은 산업의 발달과 도시화로 인한 전통적 가치체계의 붕괴와 가치관의 혼란 및 이해의 극심한 대립이 존재하는 다원화된 현대사회에서는 논리적 타당성을 유지하기 어렵다는 비난을 받고 있다.

 ③ 현실론적 공익개념 : Downs(1962)는 사회가 통일적인 가치관이 존재하는 일원적실체임을 부인하고 다양한 가치관을 가진 개인들에 의하여 구성되었음을 전제하면서 많은 경우 구체적 정책문제는 고사하고 궁극적인 사회목적과 가치에 대한 사회적 합의를 이루는 것조차 불가능하다고 주장하면서 사회전체를 위한 공동이익이라는 의미의 공익은 존재하지 않는다고 말하고 있다. 벤틀리 학파에 속하는 현실주의자들도 공익이란 상이한 이익집단이 그들의 특수이익을 위장하기 위해 도입한 구호에 불과하다는 입장을 취하고 있다. 그러므로 현실주의자들은 공익을 실체적 내용을 갖는 개념으로 보지 않고 오직 과정적 차원에서 특정한 의사결정방법의 결과물을 의미하는 용어로 이해하고 있다. 그러므로 공익은 일체의 가치나 윤리적인 의미도 지니지 않은 대립하는 이해의 정치적 선거과정의 결과물이라고 주장한다.

 이와 함께 개인주의적 공익개념도 현실주의자와 같은 다원적 사회관에 입각하여 사회구성원 전체에 이익이 될 수 있는 공동이익 또는 공익은 존재하지 않는다고 보고 있으나 사회가 여러 가지 가치와 이해를 가진 개인에 의하여 구성되었기 때문에 사회의 이익은 곧 개인이익의 총합이라고 보아 과정적 차원에서만 공익을 이해하려고 한 이상주의자들과 약간의 견해를 달리하고 있다. 이들 중 공리주의자들은 공익을 최대다수 최대행복이라고 정의하여 다수결의 법칙을 적용한 반면 유사 공리주의자들은 사회정의나 형평을 위해서는 일부 집단의 이익은 다른 집단의 이익보다 더 중요시되어야 한다고 주장함으로서 다수결(多數決)의 문제점을 보완하려는 시도를 보이고 있다. 

 그러나 지금까지 공익의 개념은 개인의 이익이나 공동이익중 하나만을 고집하고 다른 측면은 전혀 고려치 않는 극단론으로써 모두 부분적 진실밖에는 나타내지 못한 것으로 볼 수 있다. 비록 시회의 기능이 다원화 되고 기존가치체계의 혼란과 이해의 대립이 심화되고 있다 하도라도 한 사회의 근원적 존재가치는 부인할 수 없을 것이며 더욱 구체적이고 현실적인 정책수립에서는 개인의 이해대립을 무시할 수가 없을 것이기 때문이다.

 이 같은 차원에서 공익의 개념을 정의함에 있어 대부분의 사회구성원이 공유하고 있는 공동이익과 특수하고 구체적인 개인이익도 함께 고려하여야 된다는 Faludi와 Needham의 가정적일원론이 보다 현실적 설득력을 지닌 것으로 볼 수 있다.

3. 공익의 개념과 계획수립접근방법

 계획이 공익을 실현하는 도구적 수단으로서의 의미를 배제하지 않는 한 공익의 개념이 무엇이냐에 따라 계획수립을 위한 접근방법이 크게 달라진다. 여기에서는 이미 고찰한 공익의 개념에 따른 계획수립접근방법을 개략적으로 살펴보고자 한다.

① 이상론적 공익관과 계획수립 접근방법 : 이상주의자들은 공익이란 개인의 가치관이나 의지와는 관계없이 존재하는 절대가치이므로 공익의 발전을 위해서는 계획가는 직접 개인들의 견해를 조사할 필요가 없다고 본다. 이 같은 공익은 국민으로 부터 선출된 정치인이 최종적으로 확인할 수 있는 것으로 보고 계획가는 선출된 정치인 즉 국민의 대표자가 가지고 있는 막연한 개념을 명료화 하여 목표를 설정하고 이를 위한 가장 효과적 수단을 제시하는 기술적인 역할을 한다. 이 같은 계획방법은 마치 생산자가 소비자의 수요를 자신의 판단에 의하여 단독적으로 예측하고 그 수요를 시킬 수 있는 상품을 선정 제조 공급하는 것과 비슷하다는 Johnson의 생산자와 소비자 관계의 형태를 띤다.

 합리적 계획 론은 공공이익을 확보할 수 있는 가장 효율적인 방법을 전문가의 가치중립적 지식과 기술에 의존한 반면 이상주의자는 사회전체를 위한 가장 올바른 가치관을 대변할 수 있는 국민의 대표자를 선출할 수 있는 대의민주주의에 두고 있다. 즉 대의민주주의제도는 정기적 선거와 같은 국민적 동의과정이 있기 때문에 국민의 대표자들은 그들의 행위가 언제나 공익에 최선이 되도록 노력하기 때문이라는 것이다.

 그러나 국민의 가치와 선호에 전혀 관계없이 공익이 존재한다는 주장은 국민의 의사와 동의를 기초로 한 민주주의의 원리에 위배될 뿐만 아니라 구체적 공공정책에 영향을 받는 이해집단의 견해조차 인정하지 않는다는 것은 계획안에 대한 국민의 동의와 집행 상 협조를 얻는 데에 커다란 장애가 되기 때문에 타당성이 적은 계획수립 방법으로 인정되고 있다.

 ② 합리론적 공익관과 계획수립접근방법 : 합리론적 공익개념은 공익이 사회구성원의 가치나 선호성에 근거하고 있기 때문에 계획의 기초는 당연히 개인의 선호와 가치에 두어야 하므로 계획가의 첫째 임무는 개인들의 공익에 대한 가치관의 조사와 이를 통한 계획목적의 수립과 합리적 대안을 설정하는 것이다. 이 같은 계획방법은 소비자가 수요와 수요충족 방법을 직접 제시하고 생산자는 소비자의 요구에 따라 구체적 상품을 기계적으로 공급만 하면 되는 생산자 소비자의 관계와 같은 것이라고 T. J. Johnson은 지적하고 있다. 특히 합리주의자들의 견해는 사회에 확고한 가치관과 규범이 존재하는 것을 전제로 하고 있기 때문에 국민의 가치와 선호성을 정책화하는 것은 다만 기술적 과정만이 요구된다고 믿는다. 이 경우 계획은 정책결정만을 위한 의사결정과정에 있어 과학적 방법을 적용하는 기술적 과정으로 이해된다. 이 같은 기술적인 과정은 전문적 지식과 기술을 갖춘 애타적이며 정치중립적인 계획가나 행정가들이 가장 효과적으로 수행할 수 있는 것으로 인식되고 있다.

 그러나 계획가들은 실제적으로 자기 지위나 소득에 보다 많은 관심을 갖는 이기적 성향을 지니고 있고 기존권력 구조와 결탁하는 정치적 편향성에서 벗어나지 못하고 있고, 정치적으로 중립적 지위에서 공익을 실현하리라는 일반적 기대를 충족시킬 수 없다는 비판에 직면하게 됐다. 더욱 계획가들은 개인의 가치나 선호도를 집단적 이익 즉 공익으로 전환하거나 미래를 예측할 수 있는 가치중립적인 과학적 방법을 충분히 제시하지 못함에 따라 기술위주의 합리적 계획방법은 점차 그 타당성을 잃게 되었다. 이에 따라 기술적 과정으로서 전문가의 영역이었던 계획이 정치적 과정으로서 다양한 이익집단의 참여가 불가피하게 되었다.

③ 현실론적 공익관과 계획수립 접근방법:  현실주의자들은 다양한 이해의 대립과 개인적 가치나 선호를 집단적 목적으로 전환시킬 수 있는 과학적 방법이 없다는 것을 이유로 계획을 계획가들의 기술적 과정에 의존하지 않고 다양한 이익집단이 직접 의사결정과정에 참여하는 정치적 과정에 보다 많이 의존하려 한다. 즉 공익은 다양한 이익집단이 직접적인 상호경쟁, 타협, 거래, 흥정 등 방법을 통하여 형평 상태를 이루는 것으로 보기 때문에 시민참여 제도는 필수적인 계획과정이 된다.

 그러므로 계획가들이 역할도 정보의 계획화 및 기술화 등 기술적 처리를 통한 효과적인 정책수단을 제시하기 보다는 다양한 이해집단 상호간, 정부와 시민간의 상호관계의 조정자 개인이나 집단들 간의 상호작용을 원활히 하도록 하는 조정자 그리고 사회적 불이익 계층을 위한 특수이익의 대변자 등의 역할이 보다 중시되고 있다.

 그러나 다양한 이해집단의 상호작용을 통한 정치적 의사결정과정에서만 의존하는 경우 자율적 자원배분 역할을 하는 자유시장과 같은 배치되는 자원배분 현상을 초래하거나 사회적 불평등이 오히려 악화될 우려가 있다는 비판을 받고 있다. 즉 계획수립과정으로서 시민참여제도는 집단 간에 내재해 있는 교섭능력의 불평등을 해소해 주지 못함으로써 정치적 사회적 그리고 경제적 자원을 보다 많이 보유하고 있는 계층에게 불균형할 정도로 유리하게 작용하게 되는 것을 방지하기 곤란하다는 지적을 받고 있다.

 이밖에도 정치적 과정으로서 시민참여 제도의 문제는 일반시민들의 전문적이고 상세한 정보의 이해와 분석 능력의 부족, 시민들의 낮은 참여의욕 및 높은 사회적 경제적 자원 요구 등을 들 수 있다. 이 같은 제약은 시민참여의 효과적 수행을 저해하는 본질적인 장애요인이 된다. 뿐만 아니라 시민참여의 결과는 시민들이 보유하고 있는 정보에 의존하기 때문에 가치중립적인 정보의 공급이 필수적이다. 그러나 대부분 정보의 생산과 분배가 특정한 권력집단이나 계층에 의하여 관리되고 있기 때문에 계획과정에 참여하는 시민들은 정보를 독점하고 있는 자들의 의도대로 이용될 여지가 많은 것 또한 근원적인 문제가 아닐 수 없다. 이 같은 사실은 시민참여제도 역시 공공계획에 있어 독선적인 가치판단을 방지하고 개인이나 일부집단의 특수이익보다는 다양한 이익집단을 보호할 수 있는 완전한 공익수호방법이 될 수 없음을 보여주고 있다. 계획수립 환경의 특수성을 고려하여 보다 다원적인 계획수입 접근방법이 필요함을 시사하고 있다.

4. 맺는 말

 이미 고찰한 바와 같이 공익은 개념부터가 매우 포괄적이고 추상적일 뿐만 아니라 이를 찾아내는 방법조차 통일적으로 확립되어 있지 못하다. 공익이라는 용어는 그것을 합리적인 방법을 통하여 구체적으로 정의하지 않는 한 정당성의 근거로서 의미를 잃게 된다. 그러므로 공공정책이나 계획의 정당성의 근거는 공익의 내용보다는 계획의 의사결정과정에서 일부집단의 개인적 가치 편향과 사회편향을 최소화하고 다양한 가치와 가치가 수렴될 수 있게 하기 위하여 얼마나 합리적이고 민주적인 계획과정을 거쳤는가 하는데서 찾아야 할 것이다.

1982_계획에_있어_공익의_의의(월간국토_제42.hwp

한국의 손실보상제도와 일본의 급부금제도 비교.pdf

현행 개별법상 사업인정의제조항