특수절도죄

<특수절도죄>

제331조 (특수절도) ①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과 할 수 있다.

 

 

 

 

1. 의의

(1) 야간주거침입절도가 침입방법으로 문, 담 기타 건조물의 일부를 손괴한 경우[331조 1항], 그리고 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 절도행위를 한 경우[제331조 1항]를 말함.

→ 제1항은 절취행위의 폭력성으로, 제2항은 절취행위의 위험성 or 집단성으로 가중 처벌되는 구성요건

 

 

 

2. 구성요건

 

 

 

(1) 손괴 후 야간주거침입절도[제331조 1항]

 

 

 

① 본죄는 야간에 문호, 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 야간주거침입절도죄를 범한 경우에 성립함

- 문호ㆍ장벽: 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위한 일체의 시설물

- 건조물: 가옥과 유사한 건축물로서 지붕, 벽, 기둥으로 구성되고 사람의 출입이 가능해야 함

- 건조물의 일부: 개폐가 쉽지 않도록 문호 등에 장치한 시정.

 

 

② 시정된 문의 자물쇠를 뜯고 침입하는 경우는 이 죄에 해당. But, 열쇠 등을 가지고 시정을 훼손하지 않고 문을 열고 들어간 경우에는 손괴행위가 수반되지 않았기에 단순히 야간주거침입절도죄가 해당할 뿐

 

 

③ 실행착수 시기: 문호, 장벽, 기타 건조물의 일부를 손괴하기 시작한 때

기수시기: 절취행위를 완료한 때

 

 

 

(2) 흉기휴대절도[제331조 2항] → 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 경우.

 

 

① 흉기: 성질상 인명 살상용으로 제작된 것(성질상 흉기), 일반인이 위험을 느낄 수 있는 것(용법상 흉기)

 

 

② 휴대: 몸 or 몸 가까이에 소지하는 것. 항상 몸에 지니고 있을 필요는 없고 행위시에 사용할 수 있는 상태에 있으면 휴대로 인정. 처음부터 소지하지 않고 범죄현장에서 습득한 것이라도 무방함.

ex) 가방에 넣고 다니거나 자동차 트렁크에 싣고 다니는 경우

 

 

 

(3) 합동절도[제331조 2항 후단] ★

→ 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하는 합동절도의 경우도 특수절도죄로 처벌되는데, 각칙상 합동범을 총칙 상의 공동정범에 대한 관계에서 어떻게 이해할 것인가에 대한 견해가 나뉨.

 

 

① 공모공동정범설

- 공모공동정범을 원칙적으로 부정하면서 합동범의 경우에만 예외적으로 공모공동정범을 인정하여 실행 공동정범과 공모공동정범을 포함하는 개념으로 이해하는 견해

- 합동범을 공동의사주체설에 따른 공모공동정범으로 처리하자는 이론. 이에 의하면 공모만으로도 합동범이 될 수 있음

- 형법에 특수강도죄, 특수도주죄, 특수절도죄 이 3가지만 합동이라고 한 것은 형사정책적 중요성을 감안하여 조직의 두목이나 간부급 같은 무형적 공동 가공자를 공모공동정범으로 처벌해야 할 필요성이 있기 때문

 

 

 

② 가중적 공동정범설

- 합동범도 그 본질상 총칙상의 공동정범이지만 일정한 범죄의 경우 집단범죄에 효과적으로 대처하기 위해 특별히 형을 가중한 것으로 보는 견해

- 현장에서 공동하는 경우뿐만 아니라 비록 현장의 공동이 없는 경우에도 그 공동실행의 사실이 공동정범을 인정할 정도에 이르면 합동범으로서 형을 가중할 수 있다고 봄

- 이에 의하면 합동범의 성립요건은 공동정범의 성립요건(공동가공의 의사와 실행행위의 분담)과 동일하게 됨.

 

 

③ 현장설 (통설)

- 합동범에서의 합동을 공동정범에서의 공동보다 좁은 개념으로 이해하여, 합동은 시간적ㆍ장소적 근접활동으로서 공동정범 중에서 현장적 공동관계가 있는 경우만이 합동범이 된다는 견해

- 이에 의하면 행위자 모두가 현장에서 공동실행의 의사로 실행행위를 분담한 경우에 합동범이 성립할 수 있게 됨. 따라서, 공모공동정범은 물론 현장에서 공동하지 않은 공동정범도 합동범이 될 수 없음

ex) 甲이 은신처에서 무전기로 범행을 지시하고, 乙과 丙은 그 지시를 받아 절취행위를 하는 경우

→ 현장설에 따르면, 甲은 공동정범(단순절도죄), 乙과 丙은 합동범(특수절도죄)

 

 

④ 현장적 공동정범설

- 합동범을 현장에 의하여 제한된 공동정범이라는 의미에서 이해하는 견해로 공동정범과 동등한 개념이 됨

(현장설+가중적 공동정범설) → 1998년도에 종전의 현장설에 대한 판례를 변경한 것(합동절도의 공동정범을 인정하게 됨)

- 기본적으로 합동의 의미를 시간적ㆍ장소적 협동관계로 파악하면서도(현장설과 동일) 현장성을 갖춘다고 해도 공범과 정범의 일반적인 구별기준에 따라 정범이 될 수 없는 사람은 합동범이 될 수 없고, 현장에 있지 않은 자라도 합동범에 기능적 행위 지배를 하는 배후거물이나 두목은 ‘기능적 행위지배’의 기준에 따라 합동범의 공동정범으로 규율할 수 있다고 함

ex) 甲이 은신처에서 무전기로 범행을 지시하고, 乙과 丙은 그 지시를 받아 절취행위를 하는 경우

→ 현장적 공동정범설에 따르면, 甲은 합동절도의 공동정범(특수절도죄의 공동정범), 乙과 丙은 합동범(특수절도죄)