陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

사업시행계획인가처분취소 [대법원 2017. 7. 11., 선고, 2016두35120, 판결]

【판시사항】

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생기는지 여부(소극)

[2] 행정처분의 성립요건 및 처분의 외부적 성립 여부를 판단하는 기준

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 사인(私人)을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정한 경우, 하자가 중대한지 여부(적극)

[4] 선행처분인 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우, 후행처분인 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분도 무효인지 여부(적극)

[5] 사인(私人)인 사업시행자가 도시·군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획이 허용되는지 여부(소극) 및 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 하자가 중대한지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제14조의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위이다. 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것으로, 사업시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방법으로 행하여질 수 있음은 별론으로 하고 그 처분이 반드시 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생긴다고 볼 수 없다.

[2] 일반적으로 행정처분이 주체·내용·절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 도시·군계획시설사업은 도시 형성이나 주민 생활에 필수적인 기반시설 중 도시관리계획으로 체계적인 배치가 결정된 시설을 설치하는 사업으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있다. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 도시·군계획시설사업을 토지 등을 수용할 수 있는 사업으로 규정한 것도 그 사업으로 설치되는 기반시설의 기능에 공공성이 인정되기 때문이다. 그런데 사인(私人)이 도시·군계획시설사업을 시행하는 때에는 그 도시·군계획시설이 국토계획법이 정한 ‘공공시설’에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한, 설치된 도시·군계획시설의 소유·관리·처분권은 사업시행자인 사인에게 귀속되고, 국토계획법은 그 권리의 행사에 관하여 별다른 규율을 하고 있지 않다. 따라서 도시·군계획시설사업을 사인이 시행하는 때에는 행정청이나 공공단체가 시행하는 때와 비교하여 시설의 공공적 기능 유지라는 측면이나 시설의 운영·처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있다. 나아가 해당 시설이 민간의 이윤 동기에 맡겨도 공급에 문제가 없을 정도로 영리성이 강한 시설이라면 도시·군계획시설사업이 공익사업을 가장한 사인을 위한 영리사업으로 변질될 우려도 있다.

결국 국토계획법이 사인을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시·군계획시설사업의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 그러므로 만일 국토계획법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정하였다면, 이는 국토계획법령이 정한 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

[4] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에도 선행처분이 당연무효이면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분은 도시계획시설사업 시행자에게 도시계획시설사업의 공사를 허가하고 수용권을 부여하는 처분으로서 선행처분인 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는 사업시행자 지정 처분이 유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 실시계획 인가처분도 무효라고 보아야 한다.

[5] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제5항, 제98조 제1항, 제101조, 제133조 제1항 제14호의 규정 내용에 따르면, 사업시행자인 사인(私人)은 그 책임으로 도시·군계획시설사업의 공사를 마쳐야 하고, 사업시행자 지정을 받지 않은 사인은 도시·군계획시설사업을 시행할 수 없다. 사업시행기간 중에 사업 대상인 토지를 제3자에게 매각하고 제3자에게 도시·군계획시설을 설치하도록 한다면 그와 같은 내용의 도시·군계획시설사업은 사실상 토지를 개발·분양하는 사업으로 변질될 수 있는 데다가 개발이익이 배제된 가격으로 수용한 토지를 처분상대방이나 처분조건 등에 관한 아무런 제한도 받지 않고 매각하여 차익을 얻을 수 있게 됨으로써 도시·군계획시설사업의 공공성을 현저히 훼손한다. 또한 산업입지 및 개발에 관한 법률 등에서 일정한 요건과 절차에 따라 공익사업의 대행을 허용하고 있는 것과 달리, 국토계획법은 도시·군계획시설사업의 대행을 허용하는 명시적 규정을 두고 있지 않다. 따라서 사인인 사업시행자가 도시·군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획은 국토계획법상 도시·군계획시설사업의 기본원칙에 반하여 허용되지 않고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제14조

[2] 행정소송법 제1조[행정처분일반]

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제13호, 제65조, 제86조, 제99조, 제101조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항, 제4항

[4] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제88조 제1항, 제2항

[5] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제88조 제1항, 제2항, 제98조 제1항, 제101조, 제133조 제1항 제14호

【참조판례】

[2] 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결(공1999하, 2098) / [4] 대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결(공1998하, 2433), 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두9889 판결(공2000하, 2112)

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

담양군수 (소송대리인 법무법인 에이프로 외 1인)

【피고보조참가인, 상고인】

유한회사 디자인프로방스 외 1인 (소송대리인 변호사 장병우 외 2인)

【원심판결】

광주고법 2016. 2. 4. 선고 2014누6066 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사업시행자 지정 처분의 하자로 인한 실시계획 인가 처분의 효력

가. 사업시행자 지정 처분의 적법 여부

(1) 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정 처분의 성립

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’ 또는 ‘법’이라 한다) 제86조는 행정청이 아닌 자는 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받아 도시·군계획시설사업을 시행할 수 있고(제5항), 행정청은 도시·군계획시설사업의 시행자를 지정한 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 지정 내용을 고시하여야 한다고 규정하고 있다(제6항). 그 위임에 따라 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제14조는 도시·군계획시설사업시행자 지정내용의 고시는 지정 주체에 따라 관보 또는 지방자치단체의 공보에 사업시행자의 성명과 주소 등의 사항을 게재하는 방법에 의하도록 규정하고 있다.

이와 같은 사업시행자 지정에 관한 규정의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위이다. 위 사업지정자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것으로, 사업시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방법으로 행하여질 수 있음은 별론으로 하고 그 처분이 반드시 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생긴다고 볼 수 없다.

따라서 피고보조참가인 유한회사 디자인프로방스(이하 ‘참가인’이라 한다)를 이 사건 유원지 조성사업 중 2단계 사업의 사업시행자로 지정하는 처분(이하 ‘이 사건 사업시행자 지정 처분’이라 한다)에 관하여, 원심이 지정 내용의 고시일이 아닌 그 성립일을 기준으로 처분의 적법 여부를 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정 처분의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(2) 이 사건 사업시행자 지정 처분의 성립 시기

일반적으로 행정처분이 주체·내용·절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 참조). 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고는 2012. 10. 18. 참가인을 사업시행자로 지정 고시하기로 하는 내부문서를 결재하였고, 같은 날 담당 공무원은 담양군 인터넷 홈페이지의 고시공고란에 이 사건 사업시행자 지정 처분의 내용을 고시하는 고시문안을 게재하였다. ② 위 고시문안의 내용은 고시번호와 고시 연월일 중 일자가 표기되지 않은 것 외에는 그 후에 실제 고시된 내용과 동일하다.

지방자치단체의 인터넷 홈페이지 개설 목적, 활용 형태와 이를 접하는 일반인의 인식에 비추어 보면, 그 홈페이지에 행정결정을 게재하는 것은 일반적으로 행정청의 의사를 외부에 표시하는 공식적인 방법이다. 따라서 위와 같은 홈페이지 게재는 피고가 참가인을 사업시행자로 지정하기로 한 결정을 공식적인 방법으로 외부에 표시한 것이고, 이로써 피고가 행한 이 사건 사업시행자 지정 처분은 객관적으로 성립하였다고 보아야 한다.

원심이 같은 취지에서, 참가인을 사업시행자로 지정하는 내용이 공보에 게재되어 고시된 날이 아니라 그 이전에 그와 같은 내용의 고시문안이 담양군 인터넷 홈페이지에 게재된 날에 이 사건 사업시행자 지정 처분이 성립하였음을 전제로 그 당시를 기준으로 참가인이 사업시행자 지정 요건 중 하나인 사업 대상인 토지 면적의 3분의 2 이상을 소유할 것이라는 요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 사업시행자 지정 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 처분의 성립 시기에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 이 사건 사업시행자 지정 처분의 무효 여부

(1) 국토계획법은 도시·군계획시설에 관하여 제6호가 정한 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설로 정의하고(법 제2조 제7호), 공공시설에 관해서는 ‘도로·공원·철도·수도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용 시설’로 정의하여(법 제2조 제13호), 기반시설 중 일부만이 국토계획법상 ‘공공시설’에 해당하는 것으로 정하고 있다. 이러한 도시·군계획시설사업은 행정청이 사업시행자로서 그 비용으로 시행함이 원칙이고, 행정청이 아닌 자는 사업시행자로 지정을 받아야만 도시·군계획시설사업을 시행할 수 있다(법 제86조, 제101조).

국토계획법 제86조 제7항과 그 위임에 따른 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항, 제4항 등에 따르면, ‘국가·지방자치단체’, ‘대통령령으로 정하는 공공기관’, ‘국토계획법 제65조에 따라 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자’ 등 대통령령으로 정하는 자를 제외한 사인(私人)이 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위해서는 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지는 제외한다) 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 받아야 한다. 그리고 국토계획법 제99조, 제65조에 따르면, 사인이 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정되어 공공시설에 해당하는 도시·군계획시설을 새로 설치한 경우에는 그 시설을 관리할 관리청에 무상 귀속된다.

도시·군계획시설사업은 도시 형성이나 주민 생활에 필수적인 기반시설 중 도시관리계획으로 체계적인 배치가 결정된 시설을 설치하는 사업으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있다. 국토계획법이 도시·군계획시설사업을 토지 등을 수용할 수 있는 사업으로 규정한 것도 그 사업으로 설치되는 기반시설의 기능에 공공성이 인정되기 때문이다. 그런데 사인이 도시·군계획시설사업을 시행하는 때에는 그 도시·군계획시설이 국토계획법이 정한 ‘공공시설’에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한, 설치된 도시·군계획시설의 소유·관리·처분권은 사업시행자인 사인에게 귀속되고, 국토계획법은 그 권리의 행사에 관하여 별다른 규율을 하고 있지 않다. 따라서 도시·군계획시설사업을 사인이 시행하는 때에는 행정청이나 공공단체가 시행하는 때와 비교하여 시설의 공공적 기능 유지라는 측면이나 시설의 운영·처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있다. 나아가 해당 시설이 민간의 이윤 동기에 맡겨도 공급에 문제가 없을 정도로 영리성이 강한 시설이라면 도시·군계획시설사업이 공익사업을 가장한 사인을 위한 영리사업으로 변질될 우려도 있다.

결국 국토계획법이 사인을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시·군계획시설사업의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 그러므로 만일 국토계획법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정하였다면, 이는 국토계획법령이 정한 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

(2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 참가인이 피고에게 사업시행자 지정을 신청하면서 제출한 신청서상 동의와 소유 현황에는 사업 대상 토지(이하 이 부분 판단에서는 국·공유지를 제외한 토지만을 말한다)의 소유자 총수 21명 중 11명이 동의하였고, 참가인은 사업 대상 토지 면적의 59.1%를 소유하나 나머지 동의자 10명이 소유한 토지 면적을 포함하면 소유율은 74%라고 기재되어 있는 점을 알 수 있다. 담양군 인터넷 홈페이지에 이 사건 사업시행자 지정 처분의 내용이 게재될 때까지 토지 소유자나 동의자의 변동이 있었다는 자료는 나타나 있지 않다.

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 사업시행자 지정 처분은 참가인이 국토계획법령이 정한 사업시행자 지정을 위한 소유 요건에 미달하는 59.1%만을 소유하고 있는데도 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하다고 보아야 한다. 그리고 국토계획법령은 소유 요건 충족 여부에 대한 판단 기준에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 사업시행자 지정 요건 중 소유 요건의 기초가 되는 ‘소유권’은 민법상 소유권 취득 여부를 기준으로 판단할 수밖에 없다. 신청인이 사실상 소유하는 토지도 이에 포함시켜야 한다고 볼 만한 아무런 법령상 근거가 없으므로 사업시행자 지정을 위한 소유 요건에서 소유권의 의미에 관한 해석에 다툼의 여지도 없다. 따라서 이 사건에서 참가인의 신청 내용 자체에 의하더라도 참가인이 소유 요건을 갖추지 못하였음이 분명하다. 이 사건 사업시행자 지정 처분에서 소유 요건을 충족하지 못한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다.

설령 피고의 주장과 같이 사업시행자 지정 요건의 충족 여부는 사업시행자 지정 처분의 고시일을 기준으로 판단하여야 하고, 고시일 전에 참가인이 당초 동의자 7명으로부터 소유권을 양수하여 사업 대상 토지 중 72.5%를 소유함으로써 소유 요건을 충족하였다고 하더라도, 참가인에게 토지를 양도한 당초 동의자 7명은 고시일을 기준으로 해서는 토지소유자 총수에 포함될 수 없고 동의자에서도 제외되어야 하므로 참가인은 동의 요건을 충족하지 못한다[28.57% = 4명(당초 동의자 11명 - 참가인에게 토지를 양도한 동의자 7명) ÷ 14명(당초 토지 소유자 총수 21명 - 참가인에게 토지를 양도한 소유자 7명) × 100].

(3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 사업시행자 지정 처분의 하자가 중대·명백하여 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

다. 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 여부

선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에도 선행처분이 당연무효이면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두9889 판결 등 참조). 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분은 도시계획시설사업 시행자에게 도시계획시설사업의 공사를 허가하고 수용권을 부여하는 처분으로서 선행처분인 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는 사업시행자 지정 처분이 유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 실시계획 인가처분도 무효라고 보아야 한다.

원심이 사업시행자 지정 처분과 실시계획 인가처분이 서로 결합하여 도시·군관리계획시설의 설치라는 1개의 법률효과를 완성하기 위한 것이라는 이유를 들어 하자가 승계된다고 판단한 것은 부적절하다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 앞에서 보았듯이 참가인을 사업시행자로 지정한 이 사건 사업시행자 지정 처분이 당연무효인 이상 후행처분인 참가인이 작성한 실시계획에 대한 2013. 3. 14.자 인가처분(이하 ‘이 사건 실시계획 인가처분’이라 한다)도 무효라고 할 것이므로, 위 인가처분이 무효라고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 선행처분의 하자 승계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 실시계획 인가처분 자체의 하자로 인한 실시계획 인가처분의 효력

가. 사업시행기간 내 부지 매각과 제3자에 의한 도시계획시설 설치를 내용으로 한 실시계획에 대한 인가처분의 무효 여부

(1) 이 사건 실시계획 인가처분의 적법 여부

국토계획법에 따르면, 행정청이 아닌 사인은 사업시행자로 지정을 받아 도시·군계획시설사업을 시행할 수 있고 자신의 비용 부담으로 사업을 시행함이 원칙이다(법 제86조 제5항, 제101조). 사인인 사업시행자는 도시·군계획시설사업의 공사를 마친 때에 행정청으로부터 준공검사를 받아야 하고(법 제98조 제1항), 도시·군계획시설사업 시행자 지정을 받지 않고 도시·군계획시설사업을 시행한 자에게는 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다(법 제133조 제1항 제14호).

위와 같은 국토계획법의 규정 내용에 따르면, 사업시행자인 사인은 그 책임으로 도시·군계획시설사업의 공사를 마쳐야 하고, 사업시행자 지정을 받지 않은 사인은 도시·군계획시설사업을 시행할 수 없다. 사업시행기간 중에 사업 대상인 토지를 제3자에게 매각하고 그 제3자에게 도시·군계획시설을 설치하도록 한다면 그와 같은 내용의 도시·군계획시설사업은 사실상 토지를 개발·분양하는 사업으로 변질될 수 있는 데다가 개발이익이 배제된 가격으로 수용한 토지를 처분상대방이나 처분조건 등에 관한 아무런 제한도 받지 않고 매각하여 차익을 얻을 수 있게 됨으로써 도시·군계획시설사업의 공공성을 현저히 훼손한다. 또한 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 등에서 일정한 요건과 절차에 따라 공익사업의 대행을 허용하고 있는 것과 달리, 국토계획법은 도시·군계획시설사업의 대행을 허용하는 명시적 규정을 두고 있지 않다. 따라서 사인인 사업시행자가 도시·군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획은 국토계획법상 도시·군계획시설사업의 기본원칙에 반하여 허용되지 않고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 이 사건 실시계획에는 총사업비 587억 원(토지매입비 45억 원, 토목부대공사비 91억 원, 건축공사비 436억 원 등)을 들여 유원지를 조성하되, 토목부대공사를 마친 후 일부 토지를 156억 원에 매각하여 사업비로 충당하고 그 부지 위에 건축공사비 283억 원이 들 것으로 예상되는 건축시설은 부지를 매수한 건설사가 조성한다는 내용이 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 실시계획은 국토계획법상 허용되지 않는 내용을 담고 있어 이를 인가한 이 사건 실시계획 인가처분은 위법하다. 같은 취지에서 이 사건 실시계획 인가처분이 위법하다고 본 원심판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시·군계획시설사업에서 사업부지 처분 시기와 사업 대행에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(2) 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 여부

이 사건 실시계획 인가처분 당시까지 사업시행기간 내에 사업 부지 일부를 제3자에 매각하고 그로 하여금 시설의 일부를 설치하도록 하는 내용의 실시계획은 국토계획법상 허용되지 않는다는 법리가 제시된 적이 없다. 국토계획법이 명시적으로 도시·군계획시설사업의 대행을 금지하는 규정을 두고 있지 않고 도시·군계획시설의 처분 시기에 관해서도 별다른 제한 규정을 두고 있지 않아 해석상 다툼의 여지가 없지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 실시계획 인가처분의 하자가 명백하다고 볼 수는 없다.

그런데도 이와 다른 전제에서 이 사건 실시계획 인가처분의 하자가 명백하다고 본 원심판단에는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 당연무효인 이 사건 사업시행자 지정 처분에 기초한 이 사건 실시계획 인가처분이 당연무효임은 위에서 본 바와 같으므로 결과적으로 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.

나. 사업인정 요건의 흠결로 인한 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 여부

(1) 원심은 참가인이 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있었다고 보기 어렵고, 이는 중대·명백하거나 최소한 중대한 하자이므로 이 사건 실시계획 인가처분은 무효라고 판단하였다. 그 이유로 다음과 같은 사정을 들고 있다. ① 참가인은 이 사건 사업시행자 지정 처분 당시까지 사업실적이 전무하고 사업시행자 지정 요건 중 소유 요건조차 갖추지 못하고 있다. ② 이 사건 실시계획상 세부시설의 구성, 사업 목적에 비추어 실시계획에 따라 조성되는 시설은 유원지가 아닌 관광객의 편의를 위한 숙박시설과 상가 등이다. ③ 이 사건 실시계획의 재원조달계획상 사업 부지 일부를 매각하고 제3자로 하여금 일부 시설을 설치토록 하여 사업시행자 지위 양도를 예정하고 있고, 사업비 대비 자기자본 비율이 낮고 외부자본을 마련할 수 있는 구체적 방법도 없다. ④ 이 사건 실시계획상 사업시행기간 내에는 신축예정인 95개동의 건물 중 일부만이 준공되어 있다. ⑤ 참가인이 시행하는 사업을 셋으로 분할하고 사업시행자를 추가하는 내용으로 이 사건 실시계획 인가처분이 변경되었으나, 별도의 사업시행자 지정이 없었으므로 위와 같은 인가처분의 변경은 적법·유효하다고 볼 수 없다. ⑥ 주요한 시설들이 최종 준공 기일을 넘기고도 준공되지 못하였고, 일부 시설은 당초 계획과는 다른 시설로 변경되었다.

(2) 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원심이 든 사정들만으로는 이 사건 실시계획 인가처분 당시 참가인에게 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 구체적으로 살펴보면, 사업실적이 없고 소유 요건을 충족하지 못하였다는 사정(위 ①)은 특정 사업을 목적으로 신설된 법인을 일률적으로 사업 능력이 없다고 볼 수 없고, 참가인은 이 사건 실시계획 인가처분 전에 사업 대상 토지 면적의 74%를 본인 또는 타인 명의로 취득하였으므로 참가인에게 사업 수행 의사와 능력이 없었다고 보는 근거가 될 수 없다. 이 사건 실시계획이 유원지의 개념에 부합하지 않고, 사업 분할 과정에서의 실시계획 변경인가가 위법하다는 사정(위 ②, ⑤)은 실시계획 인가 처분의 위법 문제일 뿐 참가인의 사업 수행 능력과는 무관하다. 일부 사업부지의 매각 계획, 낮은 자기자본 비율과 외부자본 조달 방법의 구체성 결여라는 사정(위 ③)도 실시계획 자체의 위법 문제이지 그러한 실시계획에 따라 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 볼 만한 사정은 아니다. 사업시행기간 내에 일부 세부시설이 완공되지 못하였거나 당초 계획과 다른 시설로 변경되었다는 사정(위 ④, ⑥)은 이 사건 실시계획 인가처분 이후의 사정일 뿐만 아니라 최초 사업시행기간 내에 27개동이 완공되었고 사업시행기간 연장으로 통해 순차적으로 세부시설들이 완공되고 있으므로 이 사건 실시계획 인가처분 당시 참가인에게 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 보는 근거가 되지 않는다.

(3) 따라서 이와 다른 전제에서 참가인이 이 사건 실시계획 인가처분 당시 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 보아 이 사건 실시계획 인가처분이 무효라고 본 원심판단에는 공익사업 수행 의사와 능력의 존부에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 그러나 위에서 보았듯이 다른 이유로 이 사건 실시계획 인가처분이 당연무효이므로, 이러한 잘못이 결과적으로 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.

3. 결론

피고와 피고보조참가인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

• 안건번호18-0120
• 회신일자2018-07-09

토지소유자가 「농지법」 제35조제1항제1호에 따라 농지를 농업인 주택의 부지로 전용하기 위해 농지전용신고를 하여 농지전용신고증을 받았고 농업인 주택 건축을 위한 토지의 형질변경이 경미한 경우, 해당 부지에 건축하는 농업인 주택에 대해 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하기 전에 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제81조에 따라 그 부지에 대한 지목변경을 할 수 있는지?

  국토교통부에서 농지전용신고증이 있더라도 실제로 전용목적에 맞게 건축물을 건축하고 사용승인을 받은 다음 지목변경이 가능하다고 유권해석을 하자 이에 이견이 있어 민원인이 법령해석을 요청함.

  이 사안의 경우 토지소유자는 해당 부지에 건축하는 농업인 주택에 대해 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하기 전에 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제81조에 따라 그 부지에 대한 지목변경을 할 수 없습니다.

  「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 “공간정보관리법”이라 함)에 따른 지목은 토지의 지번ㆍ경계ㆍ좌표 및 면적 등과 함께 토지를 분류ㆍ표시하는 법률상의 명칭으로 토지의 사용목적 또는 용도에 대한 유권적 확인이자 표시로서1) 1) 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정례 참조 

지목의 설정 기준은 토지의 주된 용도이므로(제2조제24호), 토지의 용도에 변동이 있을 경우 이를 지목변경을 해야 할 토지의 이동으로 볼 것인지를 판단할 때에는 토지의 용도 변동이 종국적인지 여부가 중요한바2)2) 헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌마703 결정례 참조, 

토지소유자가 농지를 농업인 주택의 부지로 전용하기 위해 농지전용신고를 했더라도 해당 주택에 대한 건축신고 후 공사를 완료하여 해당 토지의 주된 용도가 종국적으로 변경된 다음에 지목변경이 가능하다고 보아야 합니다.

  그리고 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」(이하 “공간정보관리법 시행령”이라 함) 제67조제1항에 따르면 토지소유자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우(제1호), 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우(제2호)에 지목변경을 신청할 수 있는데, 

해당 규정의 입법 연혁을 살펴보면 종전에는 “준공절차가 있는 형질변경의 경우”에는 형질변경이 완료되었음을 증명하는 서류를, “준공절차가 없는 형질변경”의 경우에는 그 원인을 증명하는 서류를 각각 첨부하여 지목변경을 신청하도록 규정하던 것을 1995년 4월 6일 대통령령 제14568호로 개정된 「지적법 시행령」 제19조에서 현행 공간정보관리법 시행령 제67조제1항과 같이 관계법령에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 토지(제1호), 건축물 또는 토지의 용도 등이 변경된 토지(제2호 및 제3호)로 구분하여 규정하였습니다.
  

이러한 공간정보관리법 시행령 제67조제1항의 규정 체계 및 입법 연혁에 비추어 볼 때, 공간정보관리법 시행령 제67조제1항제1호는 “준공절차가 있는 형질변경, 즉 국토계획법, 「농지법」 등에 따른 공법적 규제를 받는 토지의 지목변경”을, 같은 항 제2호는 제1호의 적용대상이 되는 토지 이외의 토지의 지목변경을 규정한 것으로 보아야 합니다.3)3) 법제처 2007. 7. 20. 선고 07-0162 해석례 참조 
  

그렇다면 토지소유자가 「농지법」 제35조제1항제1호에 따라 농지를 농업인 주택 등의 부지로 전용하기 위해 농지전용신고를 하고 농지전용신고증을 받은 경우에도 해당 토지에 건축물을 건축하기 위해서는 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받아야 하므로 이러한 경우 공간정보관리법 시행령 제67조제1항제1호가 적용되어 토지소유자는 국토계획법 제62조제1항 본문에 따른 준공검사를 받은 후에 지목변경을 신청할 수 있고 같은 항 단서에 따라 건축물의 건축 행위에 대해서는 「건축법」 제22조에 따른 사용승인을 통해 준공검사를 대신할 수 있으므로 해당 건축물의 사용승인을 받은 후에 비로소 지목변경이 가능하다고 보아야 합니다.

  한편 공간정보관리법 제3조에 따르면 지적공부ㆍ부동산종합공부의 작성 및 관리에 관해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 다른 법률을 적용할 수 있으므로 「농지법」 제41조에 따라 토지소유자가 같은 법 제35조에 따른 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우라면 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하기 전이라도 지목변경이 가능하다는 의견이 있습니다.

  그러나 「농지법」 제41조는 농지의 지목변경이 가능한 예외적 사유를 규정한 것일 뿐 지적공부의 작성ㆍ관리에 관한 특별한 규정으로 보기 어렵고 설사 「농지법」 제41조를 다른 법률에 따른 특별한 규정으로 보더라도 같은 조 제3호에서는 농지의 지목변경이 가능한 사유로 농지전용신고를 하고 농지를 “전용한” 경우를 규정하고 있는바, 농지전용신고를 하고 농지전용신고증을 받은 것만으로는 부족하고 농지가 실제로 전용되어 지목을 변경하려는 목적에 맞게 사용됨을 증명해야 지목변경이 가능하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제81조(지목변경 신청) 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.

「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」제67조(지목변경 신청) ① 법 제81조에 따라 지목변경을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.  1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우  2. 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우  3. 법 제86조에 따른 도시개발사업 등의 원활한 추진을 위하여 사업시행자가 공사 준공 전에 토지의 합병을 신청하는 경우  ② 토지소유자는 법 제81조에 따라 지목변경을 신청할 때에는 지목변경 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. 

「농지법」제35조(농지전용신고) ①농지를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설의 부지로 전용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 자치구구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.   1. 농업인 주택, 어업인 주택, 농축산업용 시설(제2조제1호나목에 따른 개량시설과 농축산물 생산시설은 제외한다), 농수산물 유통·가공 시설  2. 어린이놀이터·마을회관 등 농업인의 공동생활 편의 시설  3. 농수산 관련 연구 시설과 양어장·양식장 등 어업용 시설  ②제1항에 따른 신고 대상 시설의 범위와 규모, 농업진흥지역에서의 설치 제한, 설치자의 범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.제41조(농지의 지목 변경 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 전·답·과수원 외의 지목으로 변경하지 못한다.  1. 제34조제1항에 따라 농지전용허가(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 포함한다)를 받거나 같은 조 제2항에 따라 농지를 전용한 경우  2. 제34조제1항제4호 또는 제5호에 규정된 목적으로 농지를 전용한 경우  3. 제35조 또는 제43조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용한 경우  4. 「농어촌정비법」 제2조제5호가목 또는 나목에 따른 농어촌용수의 개발사업이나 농업생산기반 개량사업의 시행으로 이 법 제2조제1호나목에 따른 토지의 개량 시설의 부지로 변경되는 경우  5. 시장·군수 또는 자치구구청장이 천재지변이나 그 밖의 불가항력(不可抗力)의 사유로 그 농지의 형질이 현저히 달라져 원상회복이 거의 불가능하다고 인정하는 경우<관계 법령>

• 관계법령
  - 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제67조
  - 농지법 제35조
  - 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제3조

대법원 2019. 11. 28 선고 2019다235566 판결 [소유권이전등기]

[판시사항]

[1] 주택건설사업을 시행하려는 사업주체가 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 주택법 제22조에서 정한 매도청구권을 행사하는 경우, 그 매매의 '시가'의 의미

[2] 甲 지역주택조합이 주택법 제22조에 따라 乙이 소유한 부정형 토지에 대하여 매도청구권을 행사하였는데, 지목이 구거이고 현황이 도로인 위 토지의 시가산정 방법이 문제 된 사안에서, 토지의 지목이 구거이고 현황이 도로일지라도 甲 조합이 추진하는 주택건설사업이 시행되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 하고, 다만 형태, 면적 등 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가할 수 있을 뿐인데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[판결요지]

[1] 주택건설사업을 시행하려는 사업주체는 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이때 매도청구에 관하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조를 준용한다(주택법 제22조). 여기에서 “시가”는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택건설사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 주택건설로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.

[2] 甲 지역주택조합이 주택법 제22조에 따라 乙이 소유한 부정형 토지에 대하여 매도청구권을 행사하였는데, 지목이 구거이고 현황이 도로인 위 토지의 시가 산정 방법이 문제 된 사안에서, 토지의 지목이 구거이고 현황이 도로일지라도 甲 조합이 추진하는 주택건설사업이 시행되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 하고, 다만 형태, 면적 등 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가할 수 있을 뿐이며, 지목이 구거라는 이유만으로 행정조건을 열세로 반영하는 것은 실질적으로는 개발이익을 반영하지 않고 현재의 지목과 현황을 기준으로 시가를 산정한 것으로 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

대법원 2014.12.11. 선고 2014다41698 판결 내용을 그대로 따른 판결 

1) 잔여지 손실보상 관련 법규 및 선행연구 검토

 ○ 토지보상법, 토지보상평가지침 등 관련 법규 검토
   - 잔여지 손실(가치하락, 피해액 등)과 잔여지 보상의 개념 정립
   - 잔여지 보상수단(금전보상, 공사비보상, 매수청구 등) 적정성, 잔여지보상청구 절차 및 기한의 적정성

 ○ 잔여지 보상과 관련된 국내외 선행연구 검토
   - 국내 학위논문 및 국내외 학술지에 등재된 관련 선행연구 분석

2) 잔여지 손실보상 관련 해외사례 수집?분석

 ○ 일본, 독일, 미국 등 외국의 잔여지 손실보상의 제도, 기준, 보상액 산정방법 등에 대한 사례 수집?분석
   - 문헌조사 및 관련 해외 유관기관 방문을 통한 사례 수집분석 
   - 사업이익 상계와 잔여지 손실보상에 대한 외국 법제 비교분석

3) 잔여지 손실 유형분류 및 보상대상 판단 기준 제시

 ○ 사업유형?개발단계 등 각종 기준에 따른 잔여지 손실 유형 분류
   - 잔여지 재결사례 및 판례 분석을 통한 잔여지 손실 유형 분류
   - 사업시행자 및 보상전문기관 설문조사, 전문가(감정평가사 등) 자문 등을 통한 잔여지 유형별 손실 및 피해발생 원인 분석

 ○ 잔여지 매수기준 및 가치하락 등 손실보상 대상 판단 기준
   - 재산권 보호 측면에서 잔여지 손실의 예측가능성, 손실의 정도 등을 고려한 잔여지 매수여부 판단기준 및 범위 마련
   - 잔여지의 규모 축소, 부정형 형태, 활용 가능성 저하 등 잔여지 가치하락에 따른 손실보상 판단기준 제시

4) 잔여지 손실의 보상액 산정기준 등 제시

 ○ 잔여지 손실 또는 사업유형별 가치하락 정도 추정

   - 잔여지 손실보상 사례분석 및 전문가 의견조사를 통한 잔여지 손실 또는 사업유형별 가치하락 추정방법 검토
   - 가치하락 정도를 고려한 잔여지 손실보상액 산정기준 제시

 ○ (가칭) 잔여지 매수기준 및 가치하락 등에 관한 재결기준? 제정을 위한 규정(안) 제시

 ○ 잔여지의 효율적인 활용 및 관리방안 등 제시

 ○ 기타 잔여지와 관련된 제도개선 사항 등

• 안건번호16-0648
• 회신일자2017-01-04

2015년 12월 29일 법률 제13677호로 개정되어 2016년 6월 30일 시행된 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제21조제2항에서는 같은 법 별표에 규정된 법률에 따라 사업인정이 있는 것으로 의제되는 공익사업의 허가ㆍ인가ㆍ승인권자 등은 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하려는 경우 같은 법 제49조에 따른 중앙토지수용위원회 및 사업인정에 이해관계가 있는 자의 의견을 듣도록 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조에서는 같은 법 “제21조제2항의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우부터 적용한다”라고 규정하고 있는바, 
  토지보상법의 시행일인 2016년 6월 30일 전에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제96조제2항 본문에 따라 같은 법 제91조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업에 관한 실시계획(이하 “실시계획”이라 함)을 고시하여 토지보상법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 의제되었다가, 2016년 6월 30일 이후에 시행기간의 도과로 실시계획이 실효되고 국토계획법 제96조제2항 단서 및 토지보상법 제23조제1항에 따라 사업인정도 실효되어 다시 국토계획법 제91조에 따라 실시계획을 인가하여 고시하는 것이 토지보상법 부칙 제2조의 “개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우”에 해당하는지?

○ 가평군에서 국토계획법 제96조제2항에 따라 토지보상법 제20조제1항에 따른 사업인정을 의제한 이후에, 토지보상법 제21조가 개정되어 다른 법률에서 토지보상법에 따른 사업인정을 의제할 때에도 의견청취를 하도록 제도가 변경됨. 
○ 토지보상법 제21조 개정 이후, 시행계획 및 사업인정이 실효되어 국토계획법 제91조에 따른 실시계획을 재인가하여 고시하는 경우에도 토지보상법 제21조제2항의 의견청취를 하여야 하는지에 대하여 가평군에서 국토교통부에 질의함. 
○ 국토교통부에서 실시계획을 재인가하여 고시하는 경우에도 토지보상법 제21조제2항의 의견청취를 하여야 한다고 답변하자, 이에 가평군에서 이견이 있어 법령해석을 요청한 사안임. 

  토지보상법의 시행일인 2016년 6월 30일 전에 국토계획법 제96조제2항 본문에 따라 같은 법 제91조에 따른 실시계획을 고시하여 토지보상법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 의제되었다가, 2016년 6월 30일 이후에 시행기간의 도과로 실시계획이 실효되고 국토계획법 제96조제2항 단서 및 토지보상법 제23조제1항에 따라 사업인정도 실효되어 다시 국토계획법 제91조에 따라 실시계획을 인가하여 고시하는 것은 토지보상법 부칙 제2조의 “개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우”에 해당합니다. 

  토지보상법 제21조제2항에서는 같은 법 별표에 규정된 법률에 따라 사업인정이 있는 것으로 의제되는 공익사업의 허가ㆍ인가ㆍ승인권자 등은 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하려는 경우 같은 법 제49조에 따른 중앙토지수용위원회 및 사업인정에 이해관계가 있는 자의 의견을 듣도록 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조에서는 같은 법 “제21조제2항의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우부터 적용한다”라고 규정하고 있습니다. 
  한편, 국토계획법 제88조제1항 및 제2항에서는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 하여금 실시계획을 작성하여 국토교통부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함) 또는 인구 50만 이상의 대도시 시장(이하 “대도시 시장”이라 함)의 인가를 받도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 실시계획에 사업시행에 필요한 설계도서, 자금계획, 시행기간 등을 포함하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제91조에서는 실시계획을 작성 또는 변경작성하거나 인가 또는 변경인가한 경우에 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장으로 하여금 그 내용을 고시하도록 규정하고 있고, 같은 법 제95조제1항에서는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 하여금 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있도록 규정하면서, 같은 법 제96조제1항에서는 수용 및 사용에 관하여는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 토지보상법을 준용하도록 하고, 같은 조 제2항에서는 토지보상법을 준용할 때에 국토계획법 제91조에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 토지보상법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 보되(본문), 재결 신청은 토지보상법 제23조제1항과 제28조제1항에도 불구하고 실시계획에서 정한 도시ㆍ군계획시설사업의 시행기간에 하도록 규정하고 있는바(단서), 
  이 사안은 토지보상법의 시행일인 2016년 6월 30일 전에 국토계획법 제96조제2항 본문에 따라 같은 법 제91조에 따른 실시계획을 고시하여 토지보상법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 의제되었다가, 2016년 6월 30일 이후에 시행기간의 도과로 실시계획이 실효되고 국토계획법 제96조제2항 단서 및 토지보상법 제23조제1항에 따라 사업인정도 실효되어 다시 국토계획법 제91조에 따라 실시계획을 인가하여 고시하는 것이 토지보상법 부칙 제2조의 “개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 
  먼저, 토지보상법 제21조제2항은 개별 법률에 따른 사업의 실시계획 승인 등이 있는 경우에 토지보상법에 따른 사업인정이 있는 것으로 의제하는 경우가 증가하면서 상당수 사업에서 토지보상법에 따른 사업인정 절차가 생략됨에 따라 토지수용 등의 필요성을 개별적으로 검토하여 국민의 재산권을 보호하기 위하여 다른 법률에서 의제규정에 따라 사업인정 절차 자체를 생략하는 경우에도 그 부수절차인 관계기관 협의 및 의견청취는 거치도록 하려는 취지의 규정입니다[(의안번호 제1917419호 토지보상법 일부법률안(정성호의원 대표발의) 국회 국토해양위원회 심사보고서 참조]. 
  그리고, 위와 같은 내용으로 토지보상법 제21조제2항이 신설됨에 따라 같은 법 부칙 제2조에서는 적용례를 두어 같은 법 “제21조제2항의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우부터 적용한다”라고 규정하고 있는바, 일반적으로 개정된 법령의 부칙에 두는 적용례 규정은 신ㆍ구 법령의 변경 과정에 있어서 신 법령의 적용대상 등에 관하여 논란의 소지가 있을 수 있는 경우 적용대상 등을 구체적으로 명시함으로써 법령의 집행상이나 해석상 논란을 사전에 방지하기 위한 것이므로(법제처 2016. 3. 23. 회신 16-0038 해석례 참조), 토지보상법 부칙 제2조는 다른 법률에서 의제규정에 따라 사업인정 절차 자체를 생략하는 경우에도 그 부수절차인 관계기관 협의 및 의견청취 절차를 거치도록 함에 따라 초래될 수 있는 법령의 집행상 또는 해석상 논란 등을 방지하기 위하여 개정 토지보상법 제21조제2항의 적용관계를 명확히 한 것이라고 할 것입니다. 
  그런데, 도시계획시설사업의 공사가 완료되기 전에 인가된 실시계획에서 정한 사업시행기간이 지난 경우, 실시계획 인가의 효력이 상실되고(대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두9312 판결례 및 법제처 2012. 4. 3. 회신 12-0124 해석례 참조), 실시계획에서 정한 도시계획시설사업의 시행기간이 지날 때까지 재결신청을 하지 아니한 경우에는 사업인정도 그 효력을 상실한다고 할 것이므로(국토계획법 제96조제2항 단서 및 토지보상법 제23조제1항), 국토계획법 제91조에 따른 실시계획을 고시하여 토지보상법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 의제되었더라도 사업 시행기간의 도과로 실시계획이 실효되고 국토계획법 제96조제2항 단서 및 토지보상법 제23조제1항에 따라 사업인정도 실효되었다면 그 이후에 다시 국토계획법 제91조에 따라 실시계획을 인가하거나 변경인가하여 고시하더라도 이미 실효된 당초의 실시계획의 인가가 효력을 회복하여 소급적으로 유효하게 되는 것으로 보기는 어렵고, “새로운 인가”로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있는 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 할 것입니다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두9312 판결례 및 법제처 2012. 4. 3. 회신 12-0124 해석례 참조). 
  그렇다면, 토지보상법 부칙 제2조는 같은 법 제21조제2항의 시행 후 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등에 대하여 개정규정을 적용하고, 토지보상법 제21조제2항의 시행 전에 지구지정ㆍ사업계획승인 등으로 사업인정의 승인이 의제되어 공익사업이 진행 중인 경우에는 종전 규정을 적용한다는 의미로 해석하여야 할 것인바, 

종전의 규정에 따른 지구지정ㆍ사업계획승인 등으로 사업인정이 의제되었다가 기간 도과로 실시계획 및 사업승인이 실효되어 토지보상법 제21조제2항의 개정규정 시행 후에 다시 실시계획의 인가를 신청하는 경우는 새로운 인가 신청에 해당하여 같은 법 부칙 제2조에 따라 개정규정 시행 후 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 

  따라서, 토지보상법의 시행일인 2016년 6월 30일 전에 국토계획법 제96조제2항 본문에 따라 같은 법 제91조에 따른 실시계획을 고시하여 토지보상법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 의제되었다가, 2016년 6월 30일 이후에 사업 시행기간의 도과로 실시계획이 실효되고 국토계획법 제96조제2항 단서 및 토지보상법 제23조제1항에 따라 사업인정도 실효되어 다시 국토계획법 제91조에 따라 실시계획을 인가하여 고시하는 것은 토지보상법 부칙 제2조의 “개정규정 시행 후 최초로 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우”에 해당한다고 할 것입니다. 

• 관계법령
  - 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제21조, 부칙 제2조