陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

24회-법규총평-이승민.hwp

이 문제는 2002년 7월 舊 부동산 고시 (現 월간 감정평가사 : 현재 폐간)에 김해룡 교수님 문제를 2003년 14회 1번 시험에 그대로 출제한 것입니다.

<법적으로 다툴 수 있는지 논하라> 식으로 묻는 것은 김해룡 교수님의 특징중 하나입니다.

<법적으로 다툴 수 있는지 논하라> 가 다툼의 수단을 묻고 있는지를 묻고 있는지 아니면 甲의 권리구제가 가능한지 여부를 묻는 것인지 여부를 생각해 볼 필요가 있습니다.

2003년 당시 실제 시험을 본 수험생들이 문제를 접하고 <법적으로 다툴 수 있는지 논하라>에 대하여 목차를 어떻게 잡아야 했는지 많이 당황했었습니다.

1. 다툼의 수단을 묻는 것일 경우

다툼의 수단에는 흔히 생각할 수 있는 게 행정쟁송 수단입니다. 따라서 행정심판과 행정소송을 다툼의 수단으로 생각할 수 있고 부동산공시법 제8조상의 이의신청이 다툼의 수단이 될 수 있는지도 문제됩니다.

(21회 2번으로 출제된 부감법 이의신청 판례 내용 파악)

그러면, 논점은 이의신청의 법적성질, 행정심판 및 행정소송의 요건 검토가 될 것입니다.

2. 甲의 권리구제 가능성을 묻는 것일 경우

이때는 행정소송의 인용가능성에 중점을 두어 서술해야 합니다. ‘표준지의 선정 및 관리지침“에

위배되었다는 이유로 표준지공시지가에 대해 다투려고 하는 것이므로, 표준지공시지가 결정은 항

고소송의 대상이 되는 처분인지 여부 (= 표준지공시지가의 법적성질= 대상적격)와 표준지의 인근

토지 소유자에게 원고적격(= 표공을 다툴 법률상 이익)이 인정되는지가 항고소소의 요건 중 논점

이 됩니다. 또한 본안판단 부분에서 ’표준지의 선정 및 관리지침‘의 법적성질 (=법령보충적 행정규

칙)과 위법의 정도 파악이 논점이 될 것입니다.

제 생각에는 이 문제에서 <법적으로 다툴 수 있는지 논하라>의 의미가 甲의 권리구제 가능성을

묻는 거라 생각합니다. 이유는 본안판단을 할 수 있는 구체적 근거를 문제만 읽어가지고서는 파악

하기 어렵기 때문입니다.

조현강사는 표준지공시지가에 대한 결정을 다투는 경우 행정심판의 대상인지 여부 재결예 (2011-

15218, 재결일 : 2012.1.17.) 에 따라 표준지공시지가 결정에 대한 다툼에 대한 논의를 먼저 서술한

것으로 판단되나, 대목차 Ⅲ, Ⅳ 순서를 바꾸어 서술하였다면 수험자가 좀 더 자연스럽게 이해를

하였을 것 같습니다. (어찌보면 고급 스킬의 답안일 수도 있습니다)

법규사례의 경우 목차가 단일하게 도출되는 것이 아닙니다.

강사가 제시한 답안이 완벽한 답안은 아니며 강사 답안과 다르더라도 논리적이라면 그것도 답안이 될 수 있습니다.

2~3년차 수험생들이 이런 것 때문에 법규를 많이 어려워 하는 것 같습니다.

조현 강사는 수험자간 호불호가 극명하게 갈리는 스타일입니다. 이에 대한 구체적 논의는

조현 법규문제 총체적 난국이네요

(http://cafe.daum.net/appraisal/6on/14112) 등과 이에 대한 조현 강사 옹호론 등 참조

이하 이 문제에 대한 여러 예시목차 및 답안을 올려드리니 참고 하시고 자신이 가장 논리적이라고 생각하는 목차로 정리하시길 바랍니다.

<박승용 변호사 예시답안 : 2010년 자료>

Ⅰ. 쟁점의 정리

甲의 구제수단과 관련하여, 항고쟁송에 의한 권리구제수단을 중심으로 살펴보되, 먼저 표준지공시지가 결정·공시의 처분성을 검토한 다음, 처분성을 긍정할 경우와 부정할 경우를 나누어 검토한다.

처분성을 긍정할 경우 소의 적법성과 관련하여, 특히 표준지 소유자가 아닌 甲의 원고적격 인정 여부가 문제되며, 본안에서 이유유무 관련 훈령에 불과한 ‘표준지선정 및 관리지침’이 위법성 판단의 기준으로 활용될 수 있는지 여부가 문제된다.

부차적으로 하자승계 여부와 관련된 논의를 검토하며, 손해배상청구에 의한 권리구제 가능성 여부를 검토한다.

Ⅱ. 표준지공시지가 결정․공시의 법적성질

1. 문제점

이 논의는 개별공시지가의 산정이 기준이 되는 표준지공시지가에 대한 것으로, 표준지공시지가가 개별공시지로 인정되는 경우에는 개별공시지가의 법적성질 문제가 됨에 유의하여야 한다.

2. 학설

(1) 처분성을 긍정하는 행정행위설은 ① 공시지가는 개발부담금 등의 산정기준이 되는 직접적 외부효가 있다는 점, ② 법률관계가 조기확정될 필요가 있다는 점, ③ 부동산가격공시법 제8조 제1항의 이의신청제도는 처분성을 인정하는 징표라는 점을 논거로 한다.

(2) 처분성을 부정하는 1) (비구속적) 행정계획설은 ① 표준지공시지가는 지가체계의 일원화를 기하여 일반적 토지거래 지표가 되는 점, ② 적용 시 가감하여 적용되어 직접적 외부효가 없다는 점을 논거로 내부적 효력만 갖는, 구속력 없는 행정계획에 불과하다고 보고, 2) 행정규칙설(법규명령설)은 ① 표준지공시지가는 지가산정의 기준이 되는 것으로 일반적·추상적 규율이라는 점, ② 위법한 표준지공시지가를 기준으로 행하여진 후행처분도 위법하다고 보아야 하므로 법규명령의 성질을 가지는 고시라고 본다. 3) 사실행위설은 지가정보를 제공하는 의사작용을 요소로 하는 사실행위에 불과하다고 본다.

3. 判例

대법원은 (구)국토이용관리법에 근거한 ‘기준지가’의 고시는 일반적·추상적 기준을 설정한 것에 불과하고 보아 처분성을 부정하였으나 그 후로는 ‘이의신청절차를 거쳐 국토해양부장관을 상대로 행정소송을 제기하여야 한다.’라고 하여 처분성을 긍정한다. 최근에는 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다고 판시하여 명시적으로 그 처분성을 인정하고 있다.

4. 검토

처분성을 부정하는 것이 타당하다고 본다. 이는 ① 표준지는 이를 기준으로 개별공시지가를 산정한다는 점, ② 개별공시지가를 산정함에 그대로 적용되는 것이 아니라 가감조정하여 적용된다는 점 등을 고려할 때 직접적 외부효 및 개별ㆍ구체적 규율성을 인정할 수 없기 때문이다.

또한, ③ 이의제기 제도 존부를 행정행위의 결정적 징표로 볼 수 없고, ④ 표준지 자체가 개별지가로 인정되는 경우 개별지가 문제로 고찰해야 하며, ⑤ 표준지공시지가 결정은 직접적 외부효가 없는바 법률관계 조기확정은 의미가 없다고 본다.

따라서 표준지공시지가 결정ㆍ공시는 내부적으로 효력만 갖는 비구속적 행정계획으로 보는 것이 타당하고 본다.

다만, 현재 판례가 처분성을 긍정하고 있는바, 아래에서는 처분성을 긍정하는 경우와 부정하는 경우를 나누어 甲의 항고쟁송에 의한 권리구제를 살펴본다.

Ⅲ. 처분성을 긍정할 경우 행정쟁송에 의한 구제

1. 甲이 제기할 수 있는 쟁송의 종류

부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률(이하 ‘법’) 제8조 규정에 따라 甲은 공시지가가의 공시일로부터 30일 이내에 서면으로 이의를 신청(특별행정심판)할 수 있다. 이 경우는 甲은 법 시행령 제11조 제1항의 ‘그 밖에 법률상 이해관계를 가진 자’에 해당된다.

나아가, 甲은 표준지공시지가 결정·공시에 대한 취소 내지 무효확인 소송을 제기를 고려해 볼 수 있는데, 구체적 내용은 아래와 같다.

2. 취소소송 내지 무효확인소송의 적법성

가. 소의 적법 요건 관련하여 특히, 원고적격, 제소기간 및 이의신청 전치 여부가 문제된다.

나. 甲의 원고적격 인정 문제

원고적격이란 행정소송에서 원고가 될 수 있는 자격으로 행정소송법 제12조 제1문은 ‘법률상 이익이 있는 자’로 규정하고 있다.

(1) 취소소송의 본질론 : 권리구제설은 원고적격의 범위를 부당하게 제한하고 있는 점, 보호가치이익구제설은 객관적 기준이 결여 되었다는 점, 적법성보장설은 취소소송을 객관소송화시킨다는 점에서 문제가 있다. 통설·判例는 법률상이익구제설의 입장이며, 타당시 된다.

(2) ‘법률상 이익이 있는 자’의 판단기준

1) ‘법률’의 범위(보호규범론) : 보호되는 이익인지 여부의 판단의 근거가 되는 ’법률‘의 범위와 관련하여, 판례는 기본적으로 당해 처분의 근거되는 법률만을 고려하지만, 최근 관계 법률의 취지 및 근거법률이 준용하는 규정에서 보호하는 이익도 포함시키고 있다. 검토건대, 이는 남소방지와 권리구제의 실효성의 조화선상에서 결정될 문제로 먼저 처분의 근거법률 및 관계법령을 고려하고, 다음으로 그 법률의 해석을 통해 보호이익의 도출 가능성을 살펴본 다음, 최종적, 보충적으로 기본권이 침해됨을 이유로 인정하되, 그 기본권 침해로 인해 법적 지위에 대한 침해로 평가되기 위한 상당한 강도의 것일 때 인정함이 타당하다.

2) ‘이익’의 의미 : 이는 직접적이고, 구체적인 이익을 말하고, 단지 간접적인 사실상 경제적인 이해는 이에 해당하지 않는다.

3)‘있는’의 의미 : 법률상 이익은 사실심변론종결시를 기준으로 판단하게 되고, 가능성만으로는 부족하고 법률상이익이 존재하여야 한다.

(3) 사안의 경우

부동산가격공시법의 입법 목적이 표준지의 적정가격을 공시하여 인근 토지의 가격산정의 기준이 되게 함에 있으며, 법 제9조 내지 제10조에 따르면 표준지공시지는 장차 개별공시지가, 세금이나 개발부담금, 토지보상금 등의 산정기준이 된다는 점, 원고적격을 인정하지 아니하면 표준지공시지가의 불가쟁력으로 인하여 개별공시지가 등의 결정을 다툼에 표준지공시지가의 위법성을 주장할 수 있는 길이 봉쇄된다는 점, 법 시행령 제11조가 ‘그 밖에 법률상 이해관계인’에 까지 이의신청인의 범위를 확대하고 있는 점 등을 고려할 때, 표준지선정단위구역의 토지소유자의 경우에도 그 토지에 적용된 표준지공시지가 결정을 다툴 수 있는 법률상 이익이 있는 자에 해당하다고 보는 것이 타당하다.

결국, 甲은 상기 표준지 공시지가 결정을 다툴 법률상 이익을 가지는 자이다.

다. 제소기간의 문제

표준지공시지가 결정이 甲에 통지되지 않는다는 점에서 제소기간의 기산점과 그 기간이 문제된다. 判例는 고시 또는 공고의 효력 발생일에 그 행정처분이 있음을 알았던 것으로 추정하여 그 날부터 90일 이내 제소하여야 한다고 한다. 이에 명문의 규정없이 앎을 추정하는 것을 지적하며, 개별적으로 통지를 하지 않는 한 효력발생일을 있은 날로 보아 그 날로부터 1년내 제기하여야 한다는 유력한 견해가 있다.

다만, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청의 결과를 통보받은 날부터 90일 이내에 표준지공시지가 결정의 취소소송을 제기하면 될 것이다.

라. 이의신청이 임의절차인지 여부

이의신청 후 공시지가에 대한 불복을 해야 한다는 判例의 입장에 따라 이의신청전치주의가 적용된다고 보는 견해도 있으나, 개정 행정소송법은 행정심판 임의주의를 원칙으로 하고 있는 점, 법 제8조는 단순히 ‘... 이의를 신청할 수 있다.’라고 규정하고 있는 점에 비추어 이의신청의 제기 없이 직접 행정소송의 제기가 가능하다고 해석된다.

마.소결

결국, 甲이 표준지공시지가 결정·공시가 효력을 발생한 날(공시 후 5일이 경과한 날)부터 90일 이내(判例) 국토해양부장관을 피고로 취소 내지 항고소을 제기하였다면 이는 적법하다.

3.취소소송 내지 무효확인소송의 이유유무

가. 문제점

부동산가격공시법 제3조 제2항, 시행령 제3조 제1항은 국토해양부장관에게 표준지의 선정 및 가격공시에 대한 권한을 부여하고, 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하지 않은 관계로, 국토해양부장관은 훈령의 형식으로 ‘표준지의 선정 및 관리 지침’을 제정하여 법률의 내용을 구체화 하고 있다. 위 지침이 재판의 기준이 될 수 있는지 여부가 문제된다.

나.법령보충적 행정규칙이 헌법에 위반하는지

헌법이 예정하지 않은 새로운 입법형식으로 위헌무효로 보는 견해가 있으나 다수의 견해는 법령보충적 행정규칙 또는 법령의 위임을 받아 위임을 명령을 보충하는 것이고, 행정법규는 그 내용이 매우 전문적·기술적이어서 행정규칙 형식으로 제정할 현실적 필요성을 논거로 법령보충적 행정규칙 또한 현행 헌법상 가능한 것으로 보고 있으며, 판례도 같다. 타당시 된다.

다.법령보충적 행정규칙의 법적성질

(1)학설

1) 법규명령설 : 법령의 개별적․구체적 위임에 따라 법규를 보충하는 기능을 가지며 대외적 효력을 가지므로 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.

2) 행정규칙설 : 행정입법은 국회입법원칙에 대한 예외이므로 그러한 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다는 이유로 행정규칙으로 보는 견해이다.

3) 규범구체화 행정규칙설 : 원칙적으로 위헌․무효이나, 判例의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범구체화행정규칙으로 보고자 하는 견해이다.

4) 위헌․무효설 : 우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것이므로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않으며 따라서 위헌․무효라는 견해이다.

(2)判例 : 행정규칙형식의 법규명령 관련해서 ① 국세청장 훈령인 재산제세사무처리규정에 대해 상위법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생시키는 위임명령으로서 법령보충규칙으로 보았고, ② 국무총리 훈령인 개별토지가격합동조사지침에 대해서는 상위법의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보았다.

(3)검토 : 법령을 보충하여 대외적 효력이 인정되는 이상 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 법규명령으로 보아 재판규범으로 효력을 인정하는 것이 당사자의 권리구제측면에서 타당하다고 본다.

라.표준지공시지가 결정․공시의 위법성 및 그 정도

사안의 경우, 대외적 효력이 인정되는 ‘표준지의 선정 및 관리지침’을 위반한 표준지공시지가 결정·공시는 법률우위원칙에 반하여 위법하다. 통설·판례인 중대·명백설에 취소사유로 평가된다.

마. 보론 : 이른바 ‘하자승계’의 문제

대법원은 ‘개별토지가격 결정을 다투는 소송에서 그 개별토지가격 산정의 기초가 된 표준지공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다.’라고 하여 개별공시지가와 표준지공시지가 사이의 하자승계를 부정하였으며, 표준지공시지가와 과세처분 사이의 하자승계도 부정한바 있다.

그러나 최근 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 수인한도론을 적용하여 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다고 판시한바 있다. (24회 기출)

Ⅳ.처분성을 부정할 경우 행정쟁송에 의한 구제

1.甲이 제기할 수 있는 쟁송의 종류

이의신청절차는 부동산가격공시법에서 특별히 인정한 의견청취절차에 해당한다.

이 경우는, 표준지를 기초로 후행처분이 있고, 후행처분에 의해 법률상이익이 침해된 경우 당사자는 후행처분을 다툼에 표준지의 잘못을 이유로 다툴 수 있을 것이다.

2.사안의 경우

서울시가 甲 소유의 토지를 수용 후 보상금을 결정함에 잘못된 표준지공시지가결정을 근거로 하여 정당보상에 미치지 못하는 금액을 지급한 경우에 甲은 보상금증감청구을 제기하고 수용재결에서 정한 보상금의 위법성을 다툼에 있어 위법한 표준지공시지가를 적용하여 산정되었다는 점을 다투면 될 것이다.

Ⅴ.손해배상청구에 의한 구제

국가배상책임에 있어 공무원이라 함은 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 자도 포함되며, 공무원의 법령의 해석적용상의 잘못이 있으면 특별한 사정이 없는 한 과실이 인정된다는 점에서 위법한 표준지공시지가 결정·공시로 인하여 甲이 손해를 입은 경우 대한민국을 상대로 한 손해배상청구도 고려해 볼 수 있다.

나아가, 판례에 의할 때 인정되는 과실이 중과실인 경우에는 공무원 개인에 대한 민법상 손해배상청구도 고려해 볼 수 있고, 이 경우 대한민국에 대한 손해배상 청구와는 부진정연대관계에 있다.

Ⅵ.사안의 해결

1.표준지공시지가 결정·공시는 비구속적 행정계획으로 처분성을 부정하는 것이 타당한다.

2.이 경우 甲은 후행처분을 다툼에 있어 표준지공시지가의 위법성을 주장할 수 있을 뿐, 표준지공시지가 결정·공시에 대한 항고쟁송을 제기할 수 없다.

3.다만, 판례에 따라 처분성을 긍정하는 경우는 특별행정심판으로 이의신청 또는 취소 내지 무효확인소송이 가능하며, 표준지의 선정 및 관리지침은 법률보충적 행정규칙으로 재판의 기준이 된다 할 것이므로 이에 위반된 이 사건에서 甲의 청구는 인용될 것이다.

4.일정한 경우 甲은 대한민국 내지 공무원에 대한 손해배상청구도 가능하다.

<박종권 평가사님의 예시목차>

Ⅰ. 논점의 정리

Ⅱ. 표준지공시지가의 법적성질

1. 의의

2. 법적성질

Ⅲ. 표준지의 인근토지 소유자 甲이 표준지공시지가를 다툴 ‘법률상 이익’이 있는지 여부

1. 항고쟁송의 원고적격

2. 법률상 이익의 의미

3. ‘법률’의 범위

4. 인인소송의 원고적격

5. 사안의 경우

Ⅳ. 표준지공시지가의 위법성 검토

1. 표준지의 선정 및 관리지침의 법적성질

2. 표준지공시지가의 위법성 및 위법의 정도

Ⅴ. 권리구제수단

Ⅵ. 문제의 해결

<수험생 최고 답안>

수험생 최고답안.pdf

토지소유자인 甲은 중앙토지수용위원회의 수용재결에 불복하여 이의신청을 제기하였으나 기각되었다. 이에 따라 甲은 행정소송으로서 취소소송을 제기하고자 한다. 이 때 甲은 무엇을 대상으로 하여 행정소송을 제기할 수 있는가와 관련하여 판례의 태도를 설명하고 이를 논평하시오 (30점). (제11회)

예시답안

Ⅰ. 논점의 정리

설문에서 이의신청에 대한 기각재결이 있는 경우 원처분인 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는지 아니면 이의재결에 대하여 소송을 제기하여야 하는지가 문제되는데, 이와 관련하여 토지수용법이 행정소송법상 원처분주의의 예외로서 재결주의를 규정하고 있는가를 학설, 판례를 통하여 검토하여야 한다. 이의 전제문제로 이의신청의 법적 성격을 검토한다.

Ⅱ. 이의신청의 법적 성격

1. 개념

토지보상법상의 이의신청이란 지방토지수용위원회 또는 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 토지소유자 및 관계인 또는 사업시행자가 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하는 절차를 말한다.

2. 법적 성격

토지보상법상 이의신청은 행정심판법이 규정하고 있는 다른 법률에 규정된 특별한 심판절차에 해당된다고 보는 것이 일반적 견해이다. 판례도 「수용재결에 대한 이의절차는 실질적으로 행정심판의 성질을 갖는 것이므로 토지수용법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 행정심판법의 규정이 적용된다」고 판시한 바 있다.

3. 소결

토지보상법상 이의신청은 특수한 행정심판절차에 해당되기 때문에 이의신청에 따른 재결은 행정심판의 재결에 해당된다.

Ⅲ. 원처분주의 및 재결주의 해당여부

1. 문제점

이의재결에 대하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는 토지보상법이 원처분주의의 예외로서, 법령이 규정한 재결주의에 해당되는지가 문제된다.

2. 원처분주의, 재결주의의 개념

원처분에 대한 행정심판의 재결이 있는 경우의 불복방법과 관련하여 원처분주의란 원칙적으로 원처분을 행정소송의 대상으로 하는 것을 말하고, 재결주의란 재결에 대하여 행정소송을 제기하여야 하는 입법주의를 말한다. 우리나라는 원처분주의에 의하고 있다.

3. 이의재결에 불복의 재결주의 해당여부

(1) 과거의 해석론

이의재결을 이의재결에 대한 행정소송의 필수적 전치절차로 규정하고 있었던 과거의 토지보상법규정의 해석과 관련하여, 종전의 판례는 「수용재결에 대하여 불복이 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하고, 중앙토지수용위원회의 이의재결에도 불복이 있으면 수용재결이 아닌 이의재결을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다」고 하여 (구)토지수용법은 재결주의를 규정한 것으로 해석하였고, 학설은 판례의 태도를 긍정하는 견해가 있었으나 다수설은 원처분주의에 의하여 수용재결에 대하여 소송을 제기하여야 한다는 태도를 취하고 있었다.

(2) 현행법하의 해석론

현행법하에서는 이의재결에 불복하여 행정소송을 제기하는 경우 원처분인 수용재결을 대상으로 소송을 제기하여야 한다는 것이 일반적 견해이다.

논거로는

(i) 과거에 이의신청 절차가 필수적 절차였으나, 현행법은 임의적 절차에 불과한 점,

(ii) 행정소송법은 원처분주의를 규정하고 있고, 토지보상법에 명시적으로 재결주의를 규정하고 있는 취지의 규정이 없다는 점을 든다.

(3) 검토

Ⅳ. 결론

사업시행자 X는 A시 지역에 공익사업을 시행하기 위하여 사업인정을 신청하였고 이에 건설교통부장관으로부터 사업인정을 받았다. 한편 이 공익사업의 시행에 부정적이던 토지소유자 Y는 건설교통부장관이 사업인정시 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제21조에 의거 관계 도지사와 협의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않은 사실을 알게 되었다. Y는 이러한 협의를 결한 사업인정의 위법성을 이유로 관할 법원에 사업인정의 취소소송을 제기하였다. Y의 주장은 인용가능한가? (제15회, 40점)

예시답안

Ⅰ. 논점의 정리

설문에서 사업인정 취소소송의 인용가능성은

소의 적법요건과 관련하여 대상적격으로서 사업인정의 처분성 인정여부 및 원고적격과 관련하여 토지소유자인 대상적격 인정여부 및 토지소유자인 Y의 원고적격 인정여부를 검토하여야 한다.

사업인정의 위법성과 관련하여서는 사업인정시의 협력절차 결여가 절차상 하자에 해당되는지, 해당된다면 절차상 하자가 처분의 독자적 위법사유에 해당되는가를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 소의 적법요건 구비여부

1. 문제점

취소소송의 제기가 적법하기 위하여는 ① 관할 ② 대상적격 ③ 원고적격과 피고적격 ④ 제소기간의 준수 ⑤ 필수적 행정심판전치의 경우의 행정심판 전치 ⑥ 권리보호의 필요 ⑦ 소송대상에 대한 기판력 있는 판결의 부존재, 중복제소가 아닐 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 설문과 관련하여서는 특히 대상적격과 원고적격 구비여부가 문제된다.

2. 대상적격 인정여부

(1) 사업인정의 개념

사업인정이란 특정 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것을 말한다(토지보상법 제2조 제7호).

(2) 처분성 인정여부

1) 처분의 개념요소

① 행정소송법 제2조 제1항 제1호

행정소송법상 처분이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사’ 를 말한다.

② ‘법적 행위’ 해당여부

가. 학설

취소소송의 본질을 형성소송으로 보는 견해에 따르면 처분은 법적 행위일 것을 요하나, 확인소송으로 보는 견해에 따르면 법적 행위일 것을 요하지 않는다.

나. 판례

판례는 취소소송이란 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키는 소송이라고 하여 형성소송설을 취하고 있는 것으로 평가된다.

다.

취소소송은 유효한 처분의 효력을 제거하기 위한 소송이므로 형성소송으로 보는 것이 타당하다. 따라서 처분은 법적 행위로서 행정청의 외부에 대하여 직접적 구체적인 법적 규율성을 갖는다고 보는 것이 타당하다.

2) 사안의 경우

사업인정은 (1) 국토교통부 장관이 사업시행자의 신청이라는 구체적 사실에 대하여 (2) ‘토지보상법’ 등을 적용하여 (3) 우월한 지위에서 행하는 일방적 행위로서의 권력적 단독행위로서 (4) 사업인정에 의하여 토지소유자 및 이해관계인 등에게 토지형질변경의무, 건축물 등의 신축제한 등의 법률관계에 직접 영향을 끼치는 행위인 법적 행위에 해당되므로 처분에 해당된다. 통설도 사업인정의 처분성을 인정하고 있으며,

판례도 「사업인정은 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 띤다」고 하여 처분성을 긍정하고 있다.

(3) 소결

3. 원고적격 인정여부

(1) 제3자의 원고적격 인정여부

행정소송법은 취소소송의 원고적격자로서 ‘법률상 이익이 있는 자’ 라고만 규정하고 있고, 원고적격자를 처분의 직접 상대방에 한정하고 있지 않으므로, 처분의 직접상대방이 아닌 제3자도 위법한 처분으로 침해된 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다. 따라서 처분의 제3자라도 법률상 이익이 있다면 원고적격이 인정될 수 있다,

(2) 행정소송법 제12의 ‘법률상 이익’ 의 의미

학설은 취소소송의 본질과 연결하여 법률상 이익의 의미를 파악하는데, 법률상 이익의 의미와 관련하여 권리구제설, 보호가치있는 이익설, 적법성보장설 등이 있으나, 다수설과 판례는 법률상 이익이란 “당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우”를 말한다고 하여 법률상 보호이익설을 취하고 있다.

(3) 법률상 이익의 개념요소

법률상 이익설에 의할 때, 법률상 이익은 ① 법령상의 권리, 명문의 규정에 불문하고 전통적으로 권리로 인정되어온 권리 및 ② 처분의 근거법률의 사익보호목적이 있는 경우 인정될 수 있다.

(4) 사안의 경우

사업인정으로 토지를 수용당하게 되는 Y에게 명시적으로 법적 이익을 부여하는 규정은 보이지 아니한다.

그러나 사업인정을 규정하고 있는 ‘토지보상법’ 은 사업인정을 하는 경우 사업인정에 관하여 이해관계있는 지의 의견을 듣도록 규정하고 있는 점(동법 제21조), 토지소유자 등이 수용재결에 대하여 이의가 있는 경우에는 이의재결을 신청할 수 있도록 규정한 점(제83조), 토지소유자의 환매권을 인정한 점(제91조) 등에 비추어 사업인정을 통하여 공익사업의 수행을 원할히 한다는 공익목적외에 사업인정으로 인하여 토지를 수용당하는 토지소유자 등의 개별적 이익도 보호하려는 목적도 인정된다고 할 수 있다. 또한 사업인정으로 토지를 수용당하게 되는 Y는 자신의 재산권인 토지소유권이 침해될 위험성이 있으므로 법률상 이익의 침해를 주장할 수 있다.

4. 소결

Ⅲ. 사업인정의 위법성 여부

1. 문제점

사업인정은 행정행위이므로 행정행위의 적법요건으로서 주체, 형식, 내용, 절차, 고시의 요건을 갖추어야 한다. 설문에서는 특히 사업인정시의 협력절차 결여가 절차상 하자에 해당되는가가 문제된다.

2. 협력절차 결여의 절차상 하자해당여부

(1) 협력절차결여의 하자의 유형

타행정기관과의 협력결차를 결여한 행정행위의 하자와 관련하여 협력이 구속력을 갖는 경우에는 주체의 하자로, 구속력을 갖지 않는 경우에는 절차상 하자로 보는 견해가 있으나, 일반적 견해는 타행정기관과의 협력절차결여를 절차상 하자로 본다.

(2) 절차상 하자해당여부

토지보상법에 따르면 ‘국토교통부장관이 사업인정을 하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 시․ 도지사와 협의하여야 하며’(제21조), 라고 협력절차를 필수적 절차로 규정하고 있으므로 사업인정시 협력절차를 결여한 것은 절차상 하자에 해당된다.

3. 절차상 하자의 독자적 위법사유 해당여부

(1) 문제점

처분에 실체적 하자가 없는 경우에도, 절차상 하자가 처분의 독자적 위법사유가 되는가에 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

절차상 하자가 처분의 독자적 위법사유가 되는가와 관련하여 ① 행정경제, 소송경제에 반한다는 점을 이유로 부정하는 견해, ② 절차규정의 강제성을 확보하기 위하여 독자적 위법사유로 보는 견해, ③ 기속행위의 경우에는 독립된 위법사유가 되지 않으나, 재량행위의 경우에는 절차의 하자가 행정청의 실체적 결정에 영향을 미칠 수 있는 경우에 한하여 독립된 위법사유가 된다는 견해로 대립된다.

(3) 판례

판례는 기속행위와 재량행위를 불문하고 절차상 하자를 처분의 독자적 위법사유로 본다.

(4) 검토

4. 소결

사업인정시 협력절차결여는 절차상 위법에 해당되고, 그 하자의 정도는 중대명백설에 따를 때 토지보상법상 절차규정위반으로 하자있음이 명백하나 사업인정을 무효로 할 정도의 중대한 적법요건의 위반이 아니므로 취소사유에 해당된다. 협력절차를 결여한 사업인정은 절차의 위법성이 인정되므로 취소소송은 인용되어야 한다.

Ⅳ. 결론

<법규)

1번-2번-3번-4번 순으로 풀었습니다. 10장 썼구요

문제1번

설문 1의 해결

 1. 쟁점의 정리

 2. 갑의 권리구제방법

  (1)법적성질 - 공권/ 사권

  (2)권리구제방법

    사권 - 소유권 이전등기청구소송(민사소송, 판례입장)

    공권 - 공법상 당사자소송

 3. 갑의 소송에 대한 인용가능성

  (1)토지보상법상 환매권의 의의

  (2)환매권의 근거

   헌법상근거 - 감정존중, 형평의 관념

   법률상근거 - 존속보장, 입법재량, 재산권의 내용

   사안

  (3)환매요건 충족여부

   1)행사요건인지 여부

   2)환매당사자

   3)환매목적물

   4)환매금액

   5)행사기간

     a. 적용법규 - 91조1항

     b. 규정검토

       (a)내용

       (b)판례 - 공익사업,  폐지변경,  필요없게된때

     c. 사안의 경우

   (4)사안의 적용

4.사안의 해결

설문 2의 해결

 1.쟁점의 정리

 2.A도 대응수단 검토

  (1)환매권이 형성권인지 여부

  (2)환매금액에 대한 다툼

   1)규정(91조4항)

   2)소송형태

     공권/ 사권------>공권------>공법상 당사자소송(판례)

   3)판례 - 차액, 선이행......동시이행항변.........키워드만 써있네요.....기억이...ㅠㅠ

   4)소결

 3.사안의 해결

문제 2번

목차 잡은게 제가 지금 읽으려니 해석이 않되요ㅠㅠ

소물음 1번 - 준용규정, 요건검토,  재결의 처분성 여부에 따른 권리구제 방법을 쓴것같습니다.

소물음 2번 - 조현 강사 잔여지 수용청구 소송형태, 인용가능성 목차를 그대로 쓴 것 같습니다.

문제 3번

1.

2.갑의 집행정지신청의 인용여부

 (1)집행부정지 원칙//집행정지의 의의(행정소송법 23조)

 (2)요건 - 일반적인 요건을 쓰고, 설립인가 취소 직권취소 처분성 긍정 //  회복하기 어려운 손해에 관한 판례를 쓴것 같습니다.

3.사안의 해결

문제 4번

1. 효과발생시기

 (1)사업인정의 의의(토지보상법 2조7호)

 (2)효과 발생시기

2. 효과 - 수목관보조기

 최종 57.5점을 획득하였음.

시험이 끝났군요

모두들 정말 고생하셨습니다.

생각을 나누고 싶은데, 지인들에게는 연락을 못돌리겠어요 ㅜㅜ

아래는 제 목차입니다

어떻게들 보셨는지 궁금합니다~

법규

문2)

(물음2-1)

Ⅰ. 쟁점의 정리

Ⅱ. 개공의 의의, 법적성질

Ⅲ. 국가배상청구 요건

1. 의의

2. 요건

3. 사안(공무원의 행위인지, 위법행위인지 후술함)

Ⅳ. 위법행위인지 검토

1. 문제점(업자의 검증과 위원회의 심리가 국배법상 위법행위인지 문제)

2. 공무원의 행위인지

(1) 부공법 11조 4항(검증)

(2) 부공법 46조(공무원의제)

(3) 사안의경우(공무원의 행위임)

3. 위법행위인지

(1) 부공법 37조(신의성실위반)

(2) 판례의 태도

(3) 사안의경우(위법임)

Ⅴ. 사안의 해결(위법임)

(물음2-2)

Ⅰ. 쟁점

Ⅱ. 개공의 효력범위

1. 개공의 취지(부공법11조1항)

2. 개공의 효력

Ⅲ. 판례의 태도

Ⅳ. 사안(인과관계부정,S시장 항변 타당함)

문3)

Ⅰ. 쟁점

Ⅱ. 법적성질

1. 업무정지(38, 재량, 처분성)

2. 령77조 법적성질

(1) 문제점

(2) 학설①②③

(3) 판례

(4) 검토(대외적 구속력 인정)

Ⅲ. 협의의 소익

1. 의의, 취지, 12조후문법적성질

2. 법률의 의미

3. 협의소익없는경우 ①②③④

4. 사안의 경우

(1) 문제점

(2) 판례태도(종전,종후)

(3) 검토(판례비판)

(4) 사안의경우

Ⅳ. 사안의 해결(협의의소익 인정)

문4)

Ⅰ. 쟁점

Ⅱ. 법적성질(처분성)

1. 표공

2. 재결

Ⅲ. 하자의승계 개곤

1. 의의 취지

2. 전제요건(선결요건이라는 단어로 쓴듯-_-)

(1) 요건①②③④

(2) 사안의경우

3. 하자의 승계 해결논의

(1) 학설 ①②

(2) 판례

(3) 검토

Ⅳ. 사안의 해결

1. 전제요건 ok

2. 전통적견해에 따르면 no

3. 새로운견해에 따르면 ok

4. 하자의승계 ok

5. 관련문제(표공-개공 하자승계x)

문1)

(설문1-1)

Ⅰ. 쟁점

Ⅱ. 법적성질

1. 행정계획의 법적성질

(1)의의

(2)학

(3)판

(4)검토 및 사안의경우

Ⅲ. 계획보장청구 인정여부

1. 의의

2. 인정여부

Ⅳ. 행정소송

1. 소송요건

(1) 대상적격

(2) 기타 소송요건

2. 위법성여부

(1) 계획재량의 의의 구별개념

(2) 계획재량의 한계 ①②③④

(3) 형량명령이론

(4) 사안의경우(위법x)

Ⅵ. 사안의 해결

1. 계획보장청구x

2. 소송요건ㅇ

3. 위법성 x

4. 갑의 주장 관철x

설문(1-2)

Ⅰ. 쟁점

Ⅱ. 법률검토

1. 보상법 67조2항

2. 보상법 시행규칙 23조1항2항

Ⅲ. 판례의 태도

Ⅳ. 사안의해결

1. 2010.3월 녹지지역재지정의 의미(당해사업과 관련, 배제)

2. 2006.5월 주거지역 변경의 의미(당해사업과 무관, 고려)

3.사안의 해결(녹지지역 보상은 위법함)

전반적으로, 오늘따라 비문이 많이 쓰여서 쓰는 내내 마음이 찝찝했네요

특히 문제1-2는... 엄청 횡설수설한거 같아요

'개발이익배제인가? 용도구역인가? 개별적제한인가?' 계속 목차가 꼬이고 결론이 안나서

뒤로 밀어 놓고 시간 없어서 막 휘갈겼어요

교수님이 논리를 중시해서 채점 한다면 감점이 크겠죠..?

부끄러움에 곧 삭제할것 같다는 생각이 들지만 올립니다 ㅜ

===================================================================================================================

사업시행자 갑은 공업단지조성사업을 하려고 한다. 사업인정을 받기 전에 서면질의를 하였는데 국토교통부 담당과장은 지방산업육성이라는 공익성을 인정하여 사업인정을 해주겠다는 약속을 하였다. 이에 갑은 구체적인 공단설계 및 조성을 위한 준비작업을 위해 막대한 비용을 투자하였으며 사업인정을 신청하였다. 그런데 국토교통부장관 을은 사전통지의 절차도 없이 사업인정을 거부하였다. 갑은 을의 거부는 위법하다고 하면서 취소소송을 제기하였다. 을은 소송진행중에 서면으로 “당해 공단조성사업이 추진되면 환경상 공익을 해할 우려가 너무 크다고 하면서 절대로 사업이 진행되어서는 아니 된다”는 입장을 강력하게 피력하였다.

(1)당해 거부행위는 취소소송의 대상이 되는가(10점)

(2)갑의 주장은 인용될 수 있는가?(40점)

Ⅰ.쟁점의 정리(3)

설문(1)에서 사업인정 거부행위는 취소소송의 대상적격이 인정되는지 검토한다. 특히 신청권이 존재여부가 문제된다.

설문(2)에서 갑의 주장이 인용되기 위해서는

①내용상 위법으로서 확약의 구속력이 있는지 문제된다. 그리고 신뢰보호원칙상 위법이 있는지 문제된다.

②절차상 위법으로서 거부처분에 사전통지상 하자가 위법한지, 독자적 위법성이 있는지 문제된다.

③사정판결의 가능성이 없는지 문제된다.

Ⅱ.설문(1)에 대하여(거부행위의 대상적격여부)(10)

1.문제점

사안에서 거부행위가 취소소송의 대상적격성이 있는지 문제된다. 특히 거부처분이 되기 위해서 신청권이 존재하여야 하는지 문제된다.

2.처분의 거부
 

3.신청권의 존재여부

(1)문제점
거부처분이 되기 위하여 추가적으로 신청권이 있어야 하는지 문제된다.

(2)판례
  대법원은 “거부한 행위가 처분에 해당하기 위해서는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다”고 판시하였다.

(3)학설

(4)검토 및 사안의 경우
①거부처분의 요건으로서 신청권은 원고적격의 문제인 개별적 구체적 신청권이 아니라 일반적 추상적인 법규상 또는 조리상 응답신청권을 말한다. 따라서 신청권은 거부처분의 요건에 해당한다. ②사안에서 사업인정은 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하‘토지보상법’｣에 의거 법규상 신청권이 인정된다. 따라서 사업인정거부행위는 거부처분에 해당한다.

Ⅲ.설문(2)에 대하여(35)

1.확약의 구속력 여부 검토(3)

(1)질의답변의 법적성질

 강학상 확약이다.

(2)확약의 구속력 인정여부

①확약의 구속력이 발생하기 위하여는 주체,절차,형식,내용의 적법요건을 갖추어야 한다. ②사안에서 담당과장의 확약은 처분권자인 국토교통부장관의 의사표시가 아니므로 주체상 하자를 띠고 있고, 위법․무효한 확약으로 구속력은 인정되지 않는다. 따라서 사업인정거부처분이 확약의 구속력에 반하여 위법하다는 주장은 타당하지 않다.

2.신뢰보호원칙상 위법여부 검토(11)

(1)문제점

사안에서 확약의 구속력이 인정되지 않는바 신뢰보호원칙상 위법이 있는지 문제된다. 신뢰보호원칙이란 국민이 행정기관의 행동에 보호가치 있는 신뢰를 한 경우 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙이다.

(2)신뢰보호의 요건

1)일반적 요건 
 

2)사안의 경우
사안에서 국토교통부 담당과장은 국토교통부장관의 보조기관으로서 선행조치를 행할 행정기관에 해당하며, 사업인정을 해주겠다는 확약이 있었고, 갑은 이를 신뢰하였고, 신뢰에 어떠한 귀책사유도 없으며, 막대한 비용을 투자하였고, 을은 사업인정을 거부하였다. 따라서 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다.

(3)신뢰보호의 한계

1)문제점
사안에서 갑의 신뢰는 신뢰보호요건을 충족한다. 하지만 신뢰보호의 한계로서 법적안정성과 법률적합성의 이익을 형량하여야 하며, 법적안정성이 법률적합성 보다 큰 경우에만 신뢰보호원칙이 인정될 수 있다.

2)사안의 경우
①환경상 문제를 이유로 사업인정을 거부함으로써 얻는 법률적합성이라는 공익보다는 그로 인해 막대한 손해를 보게 된 갑의 신뢰이익의 상실이 크다고 볼 수 있다. 따라서 사업인정거부처분은 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하다는 주장은 타당하다. ②위법의 정도는 내용상 중대하나 외관상 명백하지 않으므로 취소사유에 해당한다.

3.절차상 위법여부 검토(15)

(1)사전통지 결여의 위법성여부(7)

1)문제점

행정절차법에 의거 “의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분”에 대하여 의견제출절차를 의무화하고 있는데, 거부처분도 대상인지 문제된다.

2)학설

3)판례

대법원은 “신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분은 아니다”고 판시하여 부정설입장이다.

4)검토 및 사안의 경우

①예상치 못한 사유로 거부가 되는 경우 의견제출 기회가 필요하다는 점을 볼 때 긍정설이 타당하다. ②사안에서 갑은 확약을 신뢰한 자로서 예상치 못한 사유로 거부된 경우에 해당하므로 당해 거부처분시에 사전통지절차를 반드시 거쳐야 한다.

(2)독자적 위법성 여부(8)

1)문제점

절차상 위법만으로도 당해 행정행위의 위법을 주장할 수 있는지 문제된다. 이때 행정의 절차적 적법성 보장측면과 법적안정성측면이 상충하며 어느 것을 우선시 하여야 하는지 문제된다.

2)학설

①<소극설>독일 행정절차법 제46조를 모델로 삼아서 행정절차는 실체적 적정성 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 기속행위는 동일한 결과가 도출되므로 소송경제에 반한다는 점을 들어 부정한다. ②<적극설>적정한 결정은 적정한 행정절차를 통해서 가능하다는 점, 기속행위라 하더라도 재처분을 하는 경우에 반드시 동일한 결정에 도달한다고는 볼 수 없는 점, 행정소송법 제30조 3항에서 절차의 독자적 위법성을 인정하고 있다는 점을 긍정한다.

3)판례

대법원은 기속행위인 과세처분에 이유제시하자를 이유로 취소한 사례와 식품위생법사례에서 청문서 도달기간을 준수하지 않은 영업정지처분이 위법하다고 판시하여 적극설입장이다.

4)검토 및 사안의 경우

①생각건대 독자적 위법성 인정여부는 행정행위의 법적성질을 나누어서 검토하여야 하는데 재량행위인 경우에는 독자적 위법성을 인정하여야 하며, 기속행위의 경우에도 절차적 통제수단이 필요하며, 행정절차의 사전구제적 기능을 도외시 할 수 없다고 보아지므로 적극설이 타당하다. ②사안에서 사업인정은 재량행위이므로 사전통지결여의 절차상 위법이 있다는 갑의 주장은 타당하다. ③위법정도는 내용상 중대하나 외관상 명백하지 않으므로 취소사유에 해당한다.

4.사정판결의 가능성 검토(6)

(1)문제점

사안에서 거부행위는 신뢰보호원칙상 위법이 있고, 절차상 위법은 있으나, 갑이 인용받기 위해서는 사정판결의 가능성이 없어야 한다. 사정판결이란 원고의 청구가 이유있음에도 처분을 취소함이 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우 기각하는 판결을 말한다.

(2)사정판결의 요건

(3)사안의 경우

Ⅳ.사례의 해결(2)

설문(1)에서 사업인정거부행위는 거부처분에 해당한다. 설문(2)에서 확약의 구속력은 인정되지 않으며, 사업인정거부처분은 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하며 위법정도는 취소사유이다. 사전통지결여의 절차상 위법이 있으며 위법정도는 취소사유이다. 사정판결의 요건을 충족한다. 따라서 갑의 사업인정거부처분의 위법주장은 타당하지만 기각판결을 받게 된다.

  <합격생 실전답안>

합격생 답안 1-2.PDF

사업시행자 乙은 택지개발사업의 사업인정을 받고자 한다. 乙은 신청서류의 필수기재사항인 사업대상 토지에 관한 사항을 조사하기 위하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 시장의 허가를 득하였다. 乙이 측량조사하려하자, 토지소유자 甲은 측량조사를 방해하였고, 乙은 실력을 행사하여 강제조사를 하였다. 乙은 강제조사한 사항을 첨부하여 사업인정을 신청하였고, 국토교통부장관은 사업인정을 발령할 것인지를 검토 중에 있다. 甲이 취할 수 있는 소송상 권리구제방법을 검토하시오. (40점)

Ⅰ.쟁점의 정리(3)

사례를 해결하기 위해서는

첫째, 먼저 관련 행정작용의 법적성질을 검토하여야 한다.

둘째, 행정작용에 존재하는 위법성을 검토하여야 한다.

①시장의 출입허가에 위법성이 존재하는지

②을의 강제조사가 위법한 것인지 

③강제조사가 위법하다면 후행하는 사업인정을 위법하게 만드는지 검토하여야 한다.

셋째, 갑의 소송상 권리구제방법을 검토하여야 한다.

①강제조사행위를 대상으로 하는 경우 소송요건충족여부

②발령되지 않은 사업인정을 소송대상으로 할 수 있는지. 즉, 예방적 부작위청구소송이 허용될 수 있는지 검토함으로써 사안을 해결하기로 한다.

Ⅱ. 관련 행정작용의 법적성질(4)

1. 시장의 허가

새로운 권리의 설정이라는 점에서 재량행위이다.

2. 강제조사행위

을의 측량조사행위는 행정조사행위로서 사실행위에 해당하는데 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하‘토지보상법’)」에 의거 토지점유자 등에게 수인의무가 발생한다는 점에서 권력적 사실행위이다.

3. 사업인정의 신청과 사업인정

乙의 사업인정신청행위는 사업인정처분을 요구하는 사인의 공법행위이다. 아직 발령되지 않은 사업인정은 수용권을 설정하는 특허행위이며, 재량행위이다.

Ⅲ.관련 행정작용의 위법성(15)

1.허가의 위법성 검토(1)

설문에서 허가에 내용상 위법 또는 절차상 위법은 없는 것으로 판단된다.

2.강제조사의 위법성 검토(7)

(1)문제점

사안에서 갑이 측량조사를 방해하자 을이 직접 실력을 행사하여 강제조사를 하였는 바 을의 실력행사가 위법한 것인지 문제된다.

(2)학설

①<부정설> ②<긍정설> ③<절충설>

(3)검토 및 사안의 경우

①생각건대 토지보상법이 제재규정의 입법취지는 벌칙에 의한 심리적 압박에 의해서만 강제조사의 실행을 확보하려는 것이다. 또한 국민의 권익을 침해하는 실력행사는 명시적인 법적 근거가 있는 경우에만 허용되어야 한다는 점에서 <부정설>이 타당하다.

②실력행사는 허용되지 않는바,  乙에 대한  강제조사행위는 위법하다. 위법정도는 통설, 판례의 입장인 중대명백설에 의할 때 내용상 중대성은 있으나, 외관상 명백한 것은 아니므로 취소사유에 해당한다.

3.강제조사의 위법과 사업인정의 효력 검토(7)

(1) 문제점

강제조사가 내용상으로는 정확하지만 실력행사를 하여 절차상 위법이 있는 경우에 사업인정을 위법하게 만드는지 문제된다.

(2) 학설

①<적극설>절차의 적법성보장의 원칙에 비추어 당해 조사가 위법한 경우 이를 기초로 한 행정행위는 위법하며, 행정조사가 행정행위의 예비적인 작용에 불과하여도 마찬가지이다.

②<소극설>행정조사는 법령에서 특히 행정행위의 전제조건으로 규정되어 있는 경우를 제외하고는 일응 별개의 제도로 볼 수 있는 것이므로 행정조사의 위법이 바로 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다.

③<절충설>행정조사와 행정처분은 하나의 과정을 구성하는 것이므로 적정절차의 관점에서 행정조사에 중대한 위법사유가 있는 때에는 이를 기초로 한 행정행위는 위법한 행위이다.

(3)검토 및 사안의 경우

①생각건대 행정조사에 의해 수집된 정보가 행정행위의 기초가 된 경우에 당해 행정조사는 행정행위를 하기 위한 절차라고 볼 수 있다. 따라서 행정조사가 위법한 경우에는 행정행위의 절차상 위법이 있다고 볼 수 있으며 <적극설> 이 타당하다. ②사안에서 강제조사의 위법은 사업인정의 절차상 위법을 구성하게 되고, 절차상 위법의 독자성을 인정하는 한 아직 발령되지 않은 사업인정을 위법하게 만든다. 위법정도는 중대명백설에 의할 때 내용상 중대성은 있으나, 외관상 명백한 것은 아니므로 취소 사유이다.

Ⅳ.갑의 소송상 권리구제방법(15)

1.강제조사행위를 대상으로 하는 경우(4)

(1) 문제점

갑이 강제조사의 위법을 이유로 취소소송을 제기하는 경우 소송요건을 충족하는지 문제된다.

(2) 처분성 여부

권력적 사실행위는 법적규율로서의 수인의무를 부과하는 요소(수인하명)와 물리적 집행행위가 결합된 것으로서 전형적인 행정행위에는 해당하지 않으나 공권력의 행사에 해당하는 바,  처분성이 인정된다.

(3) 협의의소익 인정여부

강제조사는 단기간에 완성되어서 협의의 소익이 없는 경우가 대부분이다. 사안에서도 강제조사가 종료하였으므로 갑이 강제조사를 대상으로 항고소송을 제기하는 경우 각하판결을 받게 된다.

2.사업인정을 대상으로 하는 경우(11)

(1) 문제점

갑은 국토교통부장관이 사업인정을 발령하지 않도록 하기 위해서 현행 행정소송법하에서 법원에 예방적 부작위청구소송을 제기할 수 있는지 문제된다.

(2) 예방적 부작위청구소송의 의의

예방적 부작위청구소송은 행정청이 일정한 행위를 하지 않을 것을 구하는 행정소송을 말한다. 예방소송과 이행소송의 성격을 갖는다.

(3)학설

①<부정설>

②<긍정설>

③<제한적 긍정설>

(4)판례

대법원은 신축건물의 준공처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다고 판시하여 부정설을 취하고 있다.

(5)검토 및 사안의 경우

① 사후적인 권리구제수단인 취소소송의 제기 및 집행정지신청으로는 회복하기 어려운 손해의 발생이 예상되는 경우에는 예방적인 권리구제가 인정되어야 한다. 따라서 절충설이 타당하다.

②사안에서 갑은 사업인정이 발령되었다고 하여 회복하기 어려운 손해가 발생하는 것은 아니며 사업인정이 발령된 후에 사업인정에 대한 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청함으로도 충분한 권리구제가 가능하므로 예방적 부작위청구소송은 허용되지 않는다.

Ⅴ.사례의 해결(3)

①시장의 허가는 특허이며 재량행위이다. 강제조사는 권력적 사실행위이다. 사업인정 신청은 사인의 공법행위이고, 사업인정은 특허이며 재량행위이다. ②출입허가에 위법은 없다. 을의 실력행사는 허용되지 않으므로 강제조사행위는 위법하며 취소정도의 하자이다. 강제조사의 위법은 사업인정의 절차상 위법을 구성하고, 위법정도는 취소정도이다. ③강제조사는 권력적 사실행위로서 처분성은 인정되지만 협의의 소익이 없으므로 갑이 취소소송을 제기하는 경우 각하판결을 받게 된다. 갑은 사업인정이 발령된 후에 취소소송을 제기와 집행정지를 신청하여 충분히 권리구제를 받을 수 있으므로 예방적 부작위청구소송은 허용되지 않는다.

<합격생 실전 답안>

합격생 답안.PDF