15회 1번 기출문제 예시답안

 

사업시행자 X는 A시 지역에 공익사업을 시행하기 위하여 사업인정을 신청하였고 이에 건설교통부장관으로부터 사업인정을 받았다. 한편 이 공익사업의 시행에 부정적이던 토지소유자 Y는 건설교통부장관이 사업인정시 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제21조에 의거 관계 도지사와 협의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않은 사실을 알게 되었다. Y는 이러한 협의를 결한 사업인정의 위법성을 이유로 관할 법원에 사업인정의 취소소송을 제기하였다. Y의 주장은 인용가능한가? (제15회, 40점)

 

 

 

 

 

 

예시답안

 

 

 

Ⅰ. 논점의 정리

 

 

설문에서 사업인정 취소소송의 인용가능성은

 

 

 

소의 적법요건과 관련하여 대상적격으로서 사업인정의 처분성 인정여부 및 원고적격과 관련하여 토지소유자인 대상적격 인정여부 및 토지소유자인 Y의 원고적격 인정여부를 검토하여야 한다.

 

 

 

사업인정의 위법성과 관련하여서는 사업인정시의 협력절차 결여가 절차상 하자에 해당되는지, 해당된다면 절차상 하자가 처분의 독자적 위법사유에 해당되는가를 검토하여야 한다.

 

 

 

 

Ⅱ. 소의 적법요건 구비여부

 

 

1. 문제점

 

 

 

취소소송의 제기가 적법하기 위하여는 ① 관할 ② 대상적격 ③ 원고적격과 피고적격 ④ 제소기간의 준수 ⑤ 필수적 행정심판전치의 경우의 행정심판 전치 ⑥ 권리보호의 필요 ⑦ 소송대상에 대한 기판력 있는 판결의 부존재, 중복제소가 아닐 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 설문과 관련하여서는 특히 대상적격과 원고적격 구비여부가 문제된다.

 

 

 

2. 대상적격 인정여부

 

 

(1) 사업인정의 개념

 

 

사업인정이란 특정 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것을 말한다(토지보상법 제2조 제7호).

 

 

(2) 처분성 인정여부

 

 

1) 처분의 개념요소

 

 

① 행정소송법 제2조 제1항 제1호

행정소송법상 처분이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사’ 를 말한다.

 

 

② ‘법적 행위’ 해당여부

 

 

가. 학설

취소소송의 본질을 형성소송으로 보는 견해에 따르면 처분은 법적 행위일 것을 요하나, 확인소송으로 보는 견해에 따르면 법적 행위일 것을 요하지 않는다.

 

 

나. 판례

판례는 취소소송이란 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키는 소송이라고 하여 형성소송설을 취하고 있는 것으로 평가된다.

 

 

 

다.

취소소송은 유효한 처분의 효력을 제거하기 위한 소송이므로 형성소송으로 보는 것이 타당하다. 따라서 처분은 법적 행위로서 행정청의 외부에 대하여 직접적 구체적인 법적 규율성을 갖는다고 보는 것이 타당하다.

 

 

 

2) 사안의 경우

 

 

 

사업인정은 (1) 국토교통부 장관이 사업시행자의 신청이라는 구체적 사실에 대하여 (2) ‘토지보상법’ 등을 적용하여 (3) 우월한 지위에서 행하는 일방적 행위로서의 권력적 단독행위로서 (4) 사업인정에 의하여 토지소유자 및 이해관계인 등에게 토지형질변경의무, 건축물 등의 신축제한 등의 법률관계에 직접 영향을 끼치는 행위인 법적 행위에 해당되므로 처분에 해당된다. 통설도 사업인정의 처분성을 인정하고 있으며,

 

 

 

판례도 「사업인정은 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 띤다」고 하여 처분성을 긍정하고 있다.

 

 

 

(3) 소결

 

 

 

3. 원고적격 인정여부

 

 

(1) 제3자의 원고적격 인정여부

 

 

 

행정소송법은 취소소송의 원고적격자로서 ‘법률상 이익이 있는 자’ 라고만 규정하고 있고, 원고적격자를 처분의 직접 상대방에 한정하고 있지 않으므로, 처분의 직접상대방이 아닌 제3자도 위법한 처분으로 침해된 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다. 따라서 처분의 제3자라도 법률상 이익이 있다면 원고적격이 인정될 수 있다,

 

 

 

(2) 행정소송법 제12의 ‘법률상 이익’ 의 의미

 

 

학설은 취소소송의 본질과 연결하여 법률상 이익의 의미를 파악하는데, 법률상 이익의 의미와 관련하여 권리구제설, 보호가치있는 이익설, 적법성보장설 등이 있으나, 다수설과 판례는 법률상 이익이란 “당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우”를 말한다고 하여 법률상 보호이익설을 취하고 있다.

 

 

 

(3) 법률상 이익의 개념요소

법률상 이익설에 의할 때, 법률상 이익은 ① 법령상의 권리, 명문의 규정에 불문하고 전통적으로 권리로 인정되어온 권리 및 ② 처분의 근거법률의 사익보호목적이 있는 경우 인정될 수 있다.

 

 

 

(4) 사안의 경우

 

 

사업인정으로 토지를 수용당하게 되는 Y에게 명시적으로 법적 이익을 부여하는 규정은 보이지 아니한다.

 

 

그러나 사업인정을 규정하고 있는 ‘토지보상법’ 은 사업인정을 하는 경우 사업인정에 관하여 이해관계있는 지의 의견을 듣도록 규정하고 있는 점(동법 제21조), 토지소유자 등이 수용재결에 대하여 이의가 있는 경우에는 이의재결을 신청할 수 있도록 규정한 점(제83조), 토지소유자의 환매권을 인정한 점(제91조) 등에 비추어 사업인정을 통하여 공익사업의 수행을 원할히 한다는 공익목적외에 사업인정으로 인하여 토지를 수용당하는 토지소유자 등의 개별적 이익도 보호하려는 목적도 인정된다고 할 수 있다. 또한 사업인정으로 토지를 수용당하게 되는 Y는 자신의 재산권인 토지소유권이 침해될 위험성이 있으므로 법률상 이익의 침해를 주장할 수 있다.

 

 

 

4. 소결

 

 

Ⅲ. 사업인정의 위법성 여부

 

 

1. 문제점

 

사업인정은 행정행위이므로 행정행위의 적법요건으로서 주체, 형식, 내용, 절차, 고시의 요건을 갖추어야 한다. 설문에서는 특히 사업인정시의 협력절차 결여가 절차상 하자에 해당되는가가 문제된다.

 

 

 

2. 협력절차 결여의 절차상 하자해당여부

 

 

(1) 협력절차결여의 하자의 유형

 

 

타행정기관과의 협력결차를 결여한 행정행위의 하자와 관련하여 협력이 구속력을 갖는 경우에는 주체의 하자로, 구속력을 갖지 않는 경우에는 절차상 하자로 보는 견해가 있으나, 일반적 견해는 타행정기관과의 협력절차결여를 절차상 하자로 본다.

 

 

 

(2) 절차상 하자해당여부

 

 

토지보상법에 따르면 ‘국토교통부장관이 사업인정을 하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 시․ 도지사와 협의하여야 하며’(제21조), 라고 협력절차를 필수적 절차로 규정하고 있으므로 사업인정시 협력절차를 결여한 것은 절차상 하자에 해당된다.

 

 

3. 절차상 하자의 독자적 위법사유 해당여부

 

 

(1) 문제점

처분에 실체적 하자가 없는 경우에도, 절차상 하자가 처분의 독자적 위법사유가 되는가에 견해의 대립이 있다.

 

 

 

(2) 학설

절차상 하자가 처분의 독자적 위법사유가 되는가와 관련하여 ① 행정경제, 소송경제에 반한다는 점을 이유로 부정하는 견해, ② 절차규정의 강제성을 확보하기 위하여 독자적 위법사유로 보는 견해, ③ 기속행위의 경우에는 독립된 위법사유가 되지 않으나, 재량행위의 경우에는 절차의 하자가 행정청의 실체적 결정에 영향을 미칠 수 있는 경우에 한하여 독립된 위법사유가 된다는 견해로 대립된다.

 

 

 

(3) 판례

판례는 기속행위와 재량행위를 불문하고 절차상 하자를 처분의 독자적 위법사유로 본다.

 

 

 

(4) 검토

 

 

 

4. 소결

사업인정시 협력절차결여는 절차상 위법에 해당되고, 그 하자의 정도는 중대명백설에 따를 때 토지보상법상 절차규정위반으로 하자있음이 명백하나 사업인정을 무효로 할 정도의 중대한 적법요건의 위반이 아니므로 취소사유에 해당된다. 협력절차를 결여한 사업인정은 절차의 위법성이 인정되므로 취소소송은 인용되어야 한다.

 

 

Ⅳ. 결론