거부처분, 확약의 구속력, 절차하자

사업시행자 갑은 공업단지조성사업을 하려고 한다. 사업인정을 받기 전에 서면질의를 하였는데 국토교통부 담당과장은 지방산업육성이라는 공익성을 인정하여 사업인정을 해주겠다는 약속을 하였다. 이에 갑은 구체적인 공단설계 및 조성을 위한 준비작업을 위해 막대한 비용을 투자하였으며 사업인정을 신청하였다. 그런데 국토교통부장관 을은 사전통지의 절차도 없이 사업인정을 거부하였다. 갑은 을의 거부는 위법하다고 하면서 취소소송을 제기하였다. 을은 소송진행중에 서면으로 “당해 공단조성사업이 추진되면 환경상 공익을 해할 우려가 너무 크다고 하면서 절대로 사업이 진행되어서는 아니 된다”는 입장을 강력하게 피력하였다.

 

(1)당해 거부행위는 취소소송의 대상이 되는가(10점)

 

(2)갑의 주장은 인용될 수 있는가?(40점)

 

 

 

Ⅰ.쟁점의 정리(3)

설문(1)에서 사업인정 거부행위는 취소소송의 대상적격이 인정되는지 검토한다. 특히 신청권이 존재여부가 문제된다.

 

설문(2)에서 갑의 주장이 인용되기 위해서는

 

①내용상 위법으로서 확약의 구속력이 있는지 문제된다. 그리고 신뢰보호원칙상 위법이 있는지 문제된다.

 

②절차상 위법으로서 거부처분에 사전통지상 하자가 위법한지, 독자적 위법성이 있는지 문제된다.

 

③사정판결의 가능성이 없는지 문제된다.

 

 

 

Ⅱ.설문(1)에 대하여(거부행위의 대상적격여부)(10)

1.문제점

사안에서 거부행위가 취소소송의 대상적격성이 있는지 문제된다. 특히 거부처분이 되기 위해서 신청권이 존재하여야 하는지 문제된다.

 

2.처분의 거부
 

3.신청권의 존재여부

(1)문제점
거부처분이 되기 위하여 추가적으로 신청권이 있어야 하는지 문제된다.

 

(2)판례
  대법원은 “거부한 행위가 처분에 해당하기 위해서는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다”고 판시하였다.

 

(3)학설

 

 

(4)검토 및 사안의 경우
①거부처분의 요건으로서 신청권은 원고적격의 문제인 개별적 구체적 신청권이 아니라 일반적 추상적인 법규상 또는 조리상 응답신청권을 말한다. 따라서 신청권은 거부처분의 요건에 해당한다. ②사안에서 사업인정은 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하‘토지보상법’｣에 의거 법규상 신청권이 인정된다. 따라서 사업인정거부행위는 거부처분에 해당한다.

 

Ⅲ.설문(2)에 대하여(35)

1.확약의 구속력 여부 검토(3)

(1)질의답변의 법적성질

 강학상 확약이다.

 

(2)확약의 구속력 인정여부

①확약의 구속력이 발생하기 위하여는 주체,절차,형식,내용의 적법요건을 갖추어야 한다. ②사안에서 담당과장의 확약은 처분권자인 국토교통부장관의 의사표시가 아니므로 주체상 하자를 띠고 있고, 위법․무효한 확약으로 구속력은 인정되지 않는다. 따라서 사업인정거부처분이 확약의 구속력에 반하여 위법하다는 주장은 타당하지 않다.

 

2.신뢰보호원칙상 위법여부 검토(11)

(1)문제점

사안에서 확약의 구속력이 인정되지 않는바 신뢰보호원칙상 위법이 있는지 문제된다. 신뢰보호원칙이란 국민이 행정기관의 행동에 보호가치 있는 신뢰를 한 경우 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙이다.

 

(2)신뢰보호의 요건

1)일반적 요건 
 

2)사안의 경우
사안에서 국토교통부 담당과장은 국토교통부장관의 보조기관으로서 선행조치를 행할 행정기관에 해당하며, 사업인정을 해주겠다는 확약이 있었고, 갑은 이를 신뢰하였고, 신뢰에 어떠한 귀책사유도 없으며, 막대한 비용을 투자하였고, 을은 사업인정을 거부하였다. 따라서 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다.

 

(3)신뢰보호의 한계

1)문제점
사안에서 갑의 신뢰는 신뢰보호요건을 충족한다. 하지만 신뢰보호의 한계로서 법적안정성과 법률적합성의 이익을 형량하여야 하며, 법적안정성이 법률적합성 보다 큰 경우에만 신뢰보호원칙이 인정될 수 있다.

 

2)사안의 경우
①환경상 문제를 이유로 사업인정을 거부함으로써 얻는 법률적합성이라는 공익보다는 그로 인해 막대한 손해를 보게 된 갑의 신뢰이익의 상실이 크다고 볼 수 있다. 따라서 사업인정거부처분은 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하다는 주장은 타당하다. ②위법의 정도는 내용상 중대하나 외관상 명백하지 않으므로 취소사유에 해당한다.

 

3.절차상 위법여부 검토(15)

(1)사전통지 결여의 위법성여부(7)

1)문제점

행정절차법에 의거 “의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분”에 대하여 의견제출절차를 의무화하고 있는데, 거부처분도 대상인지 문제된다.

 

2)학설

 

3)판례

대법원은 “신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분은 아니다”고 판시하여 부정설입장이다.

 

4)검토 및 사안의 경우

①예상치 못한 사유로 거부가 되는 경우 의견제출 기회가 필요하다는 점을 볼 때 긍정설이 타당하다. ②사안에서 갑은 확약을 신뢰한 자로서 예상치 못한 사유로 거부된 경우에 해당하므로 당해 거부처분시에 사전통지절차를 반드시 거쳐야 한다.

 

(2)독자적 위법성 여부(8)

1)문제점

절차상 위법만으로도 당해 행정행위의 위법을 주장할 수 있는지 문제된다. 이때 행정의 절차적 적법성 보장측면과 법적안정성측면이 상충하며 어느 것을 우선시 하여야 하는지 문제된다.

 

2)학설

①<소극설>독일 행정절차법 제46조를 모델로 삼아서 행정절차는 실체적 적정성 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 기속행위는 동일한 결과가 도출되므로 소송경제에 반한다는 점을 들어 부정한다. ②<적극설>적정한 결정은 적정한 행정절차를 통해서 가능하다는 점, 기속행위라 하더라도 재처분을 하는 경우에 반드시 동일한 결정에 도달한다고는 볼 수 없는 점, 행정소송법 제30조 3항에서 절차의 독자적 위법성을 인정하고 있다는 점을 긍정한다.

 

3)판례

대법원은 기속행위인 과세처분에 이유제시하자를 이유로 취소한 사례와 식품위생법사례에서 청문서 도달기간을 준수하지 않은 영업정지처분이 위법하다고 판시하여 적극설입장이다.

 

4)검토 및 사안의 경우

①생각건대 독자적 위법성 인정여부는 행정행위의 법적성질을 나누어서 검토하여야 하는데 재량행위인 경우에는 독자적 위법성을 인정하여야 하며, 기속행위의 경우에도 절차적 통제수단이 필요하며, 행정절차의 사전구제적 기능을 도외시 할 수 없다고 보아지므로 적극설이 타당하다. ②사안에서 사업인정은 재량행위이므로 사전통지결여의 절차상 위법이 있다는 갑의 주장은 타당하다. ③위법정도는 내용상 중대하나 외관상 명백하지 않으므로 취소사유에 해당한다.

 

4.사정판결의 가능성 검토(6)

(1)문제점

사안에서 거부행위는 신뢰보호원칙상 위법이 있고, 절차상 위법은 있으나, 갑이 인용받기 위해서는 사정판결의 가능성이 없어야 한다. 사정판결이란 원고의 청구가 이유있음에도 처분을 취소함이 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우 기각하는 판결을 말한다.

 

(2)사정판결의 요건

 

(3)사안의 경우

 

Ⅳ.사례의 해결(2)

설문(1)에서 사업인정거부행위는 거부처분에 해당한다. 설문(2)에서 확약의 구속력은 인정되지 않으며, 사업인정거부처분은 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하며 위법정도는 취소사유이다. 사전통지결여의 절차상 위법이 있으며 위법정도는 취소사유이다. 사정판결의 요건을 충족한다. 따라서 갑의 사업인정거부처분의 위법주장은 타당하지만 기각판결을 받게 된다.

 

 

  <합격생 실전답안>

 

합격생 답안 1-2.PDF

 

 

 

 

합격생 답안 1-2.PDF

1.56MB