토지보상법 관련 측량조사의 위법성, 절차하자, 무명항고소송 사례

사업시행자 乙은 택지개발사업의 사업인정을 받고자 한다. 乙은 신청서류의 필수기재사항인 사업대상 토지에 관한 사항을 조사하기 위하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 시장의 허가를 득하였다. 乙이 측량조사하려하자, 토지소유자 甲은 측량조사를 방해하였고, 乙은 실력을 행사하여 강제조사를 하였다. 乙은 강제조사한 사항을 첨부하여 사업인정을 신청하였고, 국토교통부장관은 사업인정을 발령할 것인지를 검토 중에 있다. 甲이 취할 수 있는 소송상 권리구제방법을 검토하시오. (40점)

 

 

 

 

 

 

Ⅰ.쟁점의 정리(3)

 

사례를 해결하기 위해서는

 

첫째, 먼저 관련 행정작용의 법적성질을 검토하여야 한다.

 

둘째, 행정작용에 존재하는 위법성을 검토하여야 한다.

 

①시장의 출입허가에 위법성이 존재하는지

 

②을의 강제조사가 위법한 것인지 

 

③강제조사가 위법하다면 후행하는 사업인정을 위법하게 만드는지 검토하여야 한다.

 

 

셋째, 갑의 소송상 권리구제방법을 검토하여야 한다.

 

①강제조사행위를 대상으로 하는 경우 소송요건충족여부

 

②발령되지 않은 사업인정을 소송대상으로 할 수 있는지. 즉, 예방적 부작위청구소송이 허용될 수 있는지 검토함으로써 사안을 해결하기로 한다.

 

 

 

Ⅱ. 관련 행정작용의 법적성질(4)

 

 

1. 시장의 허가

새로운 권리의 설정이라는 점에서 재량행위이다.

 

 

 

2. 강제조사행위

을의 측량조사행위는 행정조사행위로서 사실행위에 해당하는데 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하‘토지보상법’)」에 의거 토지점유자 등에게 수인의무가 발생한다는 점에서 권력적 사실행위이다.

 

 

 

3. 사업인정의 신청과 사업인정

乙의 사업인정신청행위는 사업인정처분을 요구하는 사인의 공법행위이다. 아직 발령되지 않은 사업인정은 수용권을 설정하는 특허행위이며, 재량행위이다.

 

 

 

 

Ⅲ.관련 행정작용의 위법성(15)

 

 

1.허가의 위법성 검토(1)

설문에서 허가에 내용상 위법 또는 절차상 위법은 없는 것으로 판단된다.

 

 

2.강제조사의 위법성 검토(7)

 

(1)문제점

 

사안에서 갑이 측량조사를 방해하자 을이 직접 실력을 행사하여 강제조사를 하였는 바 을의 실력행사가 위법한 것인지 문제된다.

 

 

(2)학설

 

 

①<부정설> ②<긍정설> ③<절충설>

 

 

 

(3)검토 및 사안의 경우

 

①생각건대 토지보상법이 제재규정의 입법취지는 벌칙에 의한 심리적 압박에 의해서만 강제조사의 실행을 확보하려는 것이다. 또한 국민의 권익을 침해하는 실력행사는 명시적인 법적 근거가 있는 경우에만 허용되어야 한다는 점에서 <부정설>이 타당하다.

 

 

②실력행사는 허용되지 않는바,  乙에 대한  강제조사행위는 위법하다. 위법정도는 통설, 판례의 입장인 중대명백설에 의할 때 내용상 중대성은 있으나, 외관상 명백한 것은 아니므로 취소사유에 해당한다.

 

 

 

 

 

3.강제조사의 위법과 사업인정의 효력 검토(7)

 

(1) 문제점

 

강제조사가 내용상으로는 정확하지만 실력행사를 하여 절차상 위법이 있는 경우에 사업인정을 위법하게 만드는지 문제된다.

 

 

(2) 학설

 

①<적극설>절차의 적법성보장의 원칙에 비추어 당해 조사가 위법한 경우 이를 기초로 한 행정행위는 위법하며, 행정조사가 행정행위의 예비적인 작용에 불과하여도 마찬가지이다.

 

 

②<소극설>행정조사는 법령에서 특히 행정행위의 전제조건으로 규정되어 있는 경우를 제외하고는 일응 별개의 제도로 볼 수 있는 것이므로 행정조사의 위법이 바로 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다.

 

③<절충설>행정조사와 행정처분은 하나의 과정을 구성하는 것이므로 적정절차의 관점에서 행정조사에 중대한 위법사유가 있는 때에는 이를 기초로 한 행정행위는 위법한 행위이다.

 

 

 

(3)검토 및 사안의 경우

 

①생각건대 행정조사에 의해 수집된 정보가 행정행위의 기초가 된 경우에 당해 행정조사는 행정행위를 하기 위한 절차라고 볼 수 있다. 따라서 행정조사가 위법한 경우에는 행정행위의 절차상 위법이 있다고 볼 수 있으며 <적극설> 이 타당하다. ②사안에서 강제조사의 위법은 사업인정의 절차상 위법을 구성하게 되고, 절차상 위법의 독자성을 인정하는 한 아직 발령되지 않은 사업인정을 위법하게 만든다. 위법정도는 중대명백설에 의할 때 내용상 중대성은 있으나, 외관상 명백한 것은 아니므로 취소 사유이다.

 

 

 

 

Ⅳ.갑의 소송상 권리구제방법(15)

 

1.강제조사행위를 대상으로 하는 경우(4)

 

(1) 문제점

갑이 강제조사의 위법을 이유로 취소소송을 제기하는 경우 소송요건을 충족하는지 문제된다.

 

(2) 처분성 여부

권력적 사실행위는 법적규율로서의 수인의무를 부과하는 요소(수인하명)와 물리적 집행행위가 결합된 것으로서 전형적인 행정행위에는 해당하지 않으나 공권력의 행사에 해당하는 바,  처분성이 인정된다.

 

 

(3) 협의의소익 인정여부

강제조사는 단기간에 완성되어서 협의의 소익이 없는 경우가 대부분이다. 사안에서도 강제조사가 종료하였으므로 갑이 강제조사를 대상으로 항고소송을 제기하는 경우 각하판결을 받게 된다.

 

 

2.사업인정을 대상으로 하는 경우(11)

 

(1) 문제점

 

갑은 국토교통부장관이 사업인정을 발령하지 않도록 하기 위해서 현행 행정소송법하에서 법원에 예방적 부작위청구소송을 제기할 수 있는지 문제된다.

 

 

(2) 예방적 부작위청구소송의 의의

 

예방적 부작위청구소송은 행정청이 일정한 행위를 하지 않을 것을 구하는 행정소송을 말한다. 예방소송과 이행소송의 성격을 갖는다.

 

 

(3)학설

 

①<부정설>

②<긍정설>

③<제한적 긍정설>

 

 

(4)판례

대법원은 신축건물의 준공처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다고 판시하여 부정설을 취하고 있다.

 

 

 

(5)검토 및 사안의 경우

 

① 사후적인 권리구제수단인 취소소송의 제기 및 집행정지신청으로는 회복하기 어려운 손해의 발생이 예상되는 경우에는 예방적인 권리구제가 인정되어야 한다. 따라서 절충설이 타당하다.

 

②사안에서 갑은 사업인정이 발령되었다고 하여 회복하기 어려운 손해가 발생하는 것은 아니며 사업인정이 발령된 후에 사업인정에 대한 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청함으로도 충분한 권리구제가 가능하므로 예방적 부작위청구소송은 허용되지 않는다.

 

 

Ⅴ.사례의 해결(3)

 

①시장의 허가는 특허이며 재량행위이다. 강제조사는 권력적 사실행위이다. 사업인정 신청은 사인의 공법행위이고, 사업인정은 특허이며 재량행위이다. ②출입허가에 위법은 없다. 을의 실력행사는 허용되지 않으므로 강제조사행위는 위법하며 취소정도의 하자이다. 강제조사의 위법은 사업인정의 절차상 위법을 구성하고, 위법정도는 취소정도이다. ③강제조사는 권력적 사실행위로서 처분성은 인정되지만 협의의 소익이 없으므로 갑이 취소소송을 제기하는 경우 각하판결을 받게 된다. 갑은 사업인정이 발령된 후에 취소소송을 제기와 집행정지를 신청하여 충분히 권리구제를 받을 수 있으므로 예방적 부작위청구소송은 허용되지 않는다.

 

 

 

<합격생 실전 답안>

 

 

합격생 답안.PDF

 

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