1. 건부증가 현상의 이해.


건부증가는 건부감가에 대비되는 '개념상'의 용어로서 '건부지'의 가격이 '나지' 보다 오히려 더 큰 특이한

 

상황을 설명하기 위한 개념입니다. 건부증가, 건부감가 모두 '토지에만' 적용되는 개념(복합부동산과 무관) 이라는 것에 유의해야 합니다.

 

 


 

우선 건부감가는 '건부지' 보다 '나지'가 시장참가자의 입장에서 더 높은 가격으로 거래되는 모든 현상을 통칭하는 개념입니다. 흔히 건부감가의 의의를 쓰라고 하면 토지의 최유효이용에 미달함에 따른 가치 하락분이라고 많이 쓰는데


그것은 건부감가의 모든 부분을 아우르는 의의가 되지는 못합니다. "나지"는 해당 토지의 매수자의 입장에서 어떠한 물리적, 사법적 제약이 없는 '깨끗한 토지' 입니다. 따라서 객관적으로 양식과 통상의 이용 능력을 갖춘 사람은 '바로 즉시' 최유효 이용으로 토지 이용이 가능합니다.

 

 

 

따라서 토지의 가격은 최유효 이용을 전제로한 가격을 표준으로해서 형성되는 '최유효이용의 원칙'에 근거하여 나지의 가격이 이론적으로 모든 형태의 가격중에서 '가장 높게' 됩니다.


 

 

'나지' 가 아닌 '건부지'는 어떠한 형태로든 최유효 이용을 하기 위한 추가적인 노력이 필요하고 이

 

때문에 감가가 발생하며, 이를 통칭하는 개념이 '건부감가' 입니다. 단, 후술하겠지만 건부감가는

 

우리나라와 일본에서만 통용되는 개념이고 미국에서는 건부증감가라는 개념이 있을 수가 없습니다.


 

 

 


 

건부감가는 토지에만 적용되는 개념으로서 주변에서 너무나 흔히 볼 수 있는 현상입니다. 심지어 경응수 평가사님은 대부분의 건부지는 모두 건부감가가 발생하고 있다라고 서술하고 있습니다. 하지만 경우에 따라서는 반대로 "건부지" 가격이 "나지" 보다 더 높은 희안한(?) 경우가 있습니다.

 

 

 

이는 당연히 일반적인 경우가 아니며, 특수한 가격 현상 으로서 평가이론에서 "건부증가" 라는 개념으로 포섭합니다. 건부지가 감히 나지보다 더 가격이 높을 수 있는 이유는 나지가 나지로서 그 효용을 제대로 발휘할 수 없을 경우 입니다. 가장 전형적으로 현실적인 예가 바로 GB안에 있는 건부지입니다. GB안의 나대지는 나지임에도 불구하고 건물을 지을 수가 없기 때문에 '이미' 건물이 지어져 있고 해당 건물을 유지,수선 할 수 있는 '기득권'이 인정되는 한 GB안에서는 건부지가 나지보다 더 높은 가격으로 거래될 수 있습니다.

 

 

 

이 같은 용도지역 뿐만 아니라 건부증가는 '기득권' 으로 인정되는 각종의 건폐율, 용적율 등의 특권이 해당 건부지에 인정된다면 충분히 나타날 수 있습니다.




 

 

 

2. 비적법이용에서의 건부증가


 

 

 

특수상황의 최유효이용의 하나인 비적법이용은 앞에서 언급했던 '특이한 현상'을 평가이론으로 포섭하기 위한 설명입니다.


최유효이용은 물리적 합리성, 법적 타당성, 경제적 타당성, 최고의 수익성을 모두 충족하는 이용인데, 그중 법적 타당성과 관련하여 비록 현행 법령체계에는 부합하지 않으나, '어떠한 이유' 여서든 현재의 이용이 '불법' 이 아니기 때문에(주로 경과조치 등의 기득권의 인정) 법적으로 타당하며 그렇기 때문에 타 토지와는 다른 초과이익을 향유하고, 이를 장래 지속가능한 기간동안 할인하여 평가액에 포함하게 됩니다.

 

 

따라서 비적법이용은 그 자체가 해당 토지의 최유효 이용입니다.

 

 


 

이는 해당 토지에 '건물'이 있기 때문에 인정되는 '초과이익' 이며 당연히 '나지' 라면 이러한 초과이익은 발생하지 않을 것 입니다.  이는 전형적인 건부증가의 개념에 포섭됩니다.



 

 

 

 


 

3. 미국의 경우


그렇다면 이러한 현상을 이론적으로 설명하기 위해 반드시 '건부증감가' 라는 개념만이 필요할까요? 다른 방법으로는 처리할 수 없을까요? 미국의 경우는 건부증감가 개념이 인정되지 않습니다. 왜냐하면 건물의 가치를 '토지에 기여하는 가치'로 평가하기 때문입니다. 반면에 우리나라는 '복합부동산에 기여하는 가치'로 평가합니다. 


 

 

 

건물의 가치는 토지에 기여하는 가치로 평가되기 때문에 해당 건물이 최유효 이용이 아님에 따라 시장에서 평가되는 '부정적인 영향'은 순전히 '건물 탓' 입니다. 죄를 지었으면 죄를 지은 놈이 벌을 받아야 겠지요. 애꿏은 토지를 탓하면 안될 것입니다.

 

 

따라서 해당 복합부동산이 최유효이용이 아님에 따른 가치 하락분은 건물에게 배분됩니다. 이렇게 하는

방법은 간단합니다.

 

 


 

"전체 복합부동산 가치 - 최유효이용하 토지가치" 로 평가하면 자연스럽게 가치하락분은 건물에게 전가됩니다. 따라서 건부감가라는 개념이 있을 수가 없습니다.

 

 

반대로 건부증가 역시 마찬가지 입니다. GB안의 복합부동산이누리는 초과이익은 순전히 건물이 있기 때문이지 토지가 잘나서 그런게 아닙니다. 따라서 가치증가분 역시 건물이 가져가는 겁니다.


 

 

 

하지만 우리나라와 일본은 반대입니다. 지상의 건물에 '사용현황' 에 따른 복합부동산 전체의 가치 증감가분은 토지가치에 배분합니다. 왜냐하면 지상의 건물이 어떠한 잘잘못을 했든, 결국 그에 따른 부담은 '토지'가 지기 때문입니다.

 

 

 

자식놈이 공부를 잘해서 상을 받아도, 혹은 못된 짓을 저질려서 벌을 받아도 사람들은 그 부모를 칭찬하거나 부모를 탓하는  것과 유사하다고 하면 이해가 쉬울까요--; ㅋ

 

 


 

"전체 부동산 가치 - 건물가치(적산가격)" 으로 평가하면 자연스럽게 가치증감가분은 토지에게 전가되며 이를 통칭하는 개념이 앞에서 언급한 건부증감가 개념입니다.



 

 

 


 

4. 일치성이용의 원리


 

 

일치성이용의 원리는 평가이론에 있어 가장 기본이 되는 '일반원칙' 입니다. 이것은


등가교환의 원칙(대체의 원칙)

 

최유효이용의 원칙(경제적 토지할당의 원리)


 

과 마찬가지로 '너무나 당연한' 원칙입니다. 다만 책에서 직접적으로 다루는 분량이 적고, 중도적 이용이나 비최고최선의 이용 에서 짧게 언급될 뿐이지요. 사실 이 원칙은 너무나 간단해서 설명하기가 오히려 어렵습니다.


 

 

가령 어떤 남자가 여장을 하고 길을 지나간다고 생각해 봅니다. 사람들은 그 사람을 '남자' 로 평가할까요?


아님 '여자'로 평가할까요? -_ -

 


 

당연히 '남자'로 평가할 것입니다. 왜냐하면 아무리 여장을 그럴듯 하게 했다고 하더라도 그냥 딱 보면 '남자' 임을 알 수 있기 때문입니다. 평가이론에 대입하면 남자가 토지이고 여장이 개량물이라고 생각하면 됩니다. 본질적으로 해당 토지가 '택지' 라면 그 위에 아무리 고추를 심고 있다 해도 그 토지는 택지로서 시장에서 거래됩니다.

 

 


 

본질적으로 해당 토지가 상업용이 최유효 이용이라면 지상에 주거용 건물이 있다 하더라도 해당 복합부동산은 상업용으로 평가해야 합니다. 당연히 지상의 주거용은 전환비용으로 평가됩니다. 경우에 따라서는 마이너스 가치를 가질 수도 있습니다.


 

 

이 원칙이 특히 중도적 이용에서 문제가 되는 이유는 중도적 이용의 경우 일치성이용의 원칙이 '무

 

시' 될 염려가 있기 때문입니다. 가령 장래의 최유효 이용인 상업용으로 이용을 하기 위해 대기 중

 

인 주차장 부지가 있다고 하면, 해당 토지는 상업용으로의 전환비용을 고려하여 지금 전환하는 것

 

보다 장래에 전환하는 것이 '경제적' 으로 타당하기 때문에 현재 주차장(상업기타) 부지가 중도적

 

이용으로서의 최유효 이용이 됩니다. 따라서 해당 복합부동산은 주차장으로 평가되야 합니다. 이것

 

을 해당 토지가 장래 상업용이 최유효 이용이라고 해서 토지를 상업용으로 평가하고 지상의 주차장

 

을 전환비용으로 평가하지 말라는 것입니다.


 

 

 

 

 

 

결론적으로 용도적 일치성은 토지와 건물을 용도적으로 따로 평가하지 말라는 것이며,


 

 

시계열적 일치성은 이러한 '용도'를 판단하기 위해서는 전환의 시기, 시점등을 시계열적으로 판단하라는 의미입니다.

 

 


 

앞의 예에서 현재의 용도는 주차장부지로 평가하지만 시계열적으로는 상업용으로의 전환시기가 도래하면

 


 

그때부터는 주차장이 아닌, 상업용으로 해당 토지를 평가해야 할 것입니다. 이러한 전환시기의 도래는 인,허가등의 법적인 요인이 있을 것이며, 시장 금리, 대출금리, 상업용 토지 수요의 증대등의 시장변화 등의 요인이 있을 수 있습니다.




 

 

사 건 2010두26988 증여세부과처분취소

 

 

 

원고, 상고인

 

 

1. 원고 1
2. 원고 2
3. 원고 3

 

원고들 소송대리인 변호사 김수경, 천상준, 이예모

 

피고, 피상고인

 

1. 남양주세무서장
2. 북인천세무서장
3. 동대문세무서장

 

피고들 소송수행자 송영기 외 5인

 

원 심 판 결 서울고등법원 2010. 11. 10. 선고 2010누19234 판결

 

판 결 선 고 2012. 4. 26.

 

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

 

상고이유를 판단한다.

 

 

 

1. 상고이유 제2점에 대하여

 

 

 

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘상
증세법’이라 한다) 제60조 제1항, 제3항은, 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에
의하고 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류․규모․거래상황 등을 감
안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액에 의하
도록 규정하고 있다. 한편 상증세법 제60조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 시가는 불
특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가
액으로 하고 수용․공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로
인정되는 것을 포함한다.”고 규정하고, 그 위임에 의한 구 상속세 및 증여세법 시행령
(2004. 12. 31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘상증세법 시행령’이라
한다) 제49조 제1항 제1호 본문은 시가로 인정되는 것의 하나로 ‘당해 재산에 대한 매
매사실이 있는 경우에는 그 거래가액’을 들면서 그 단서에서 ‘그 거래가액이 특수관계
에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다’
고 규정하고 있다.

 

 

 

따라서 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매사실이 있는 경우에는그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 상증세법이 규정한 보충적평가방법에 의하여 평가해서는 아니 된다고 할 것이나, 시가라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하므로 그와 같은 매매사례가액이시가로 인정되기 위해서는 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 증여일 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 인정되어야 한다

 

(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000두1287 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두4447 판결 등 참조).

 

 

 

 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 원고 1, 원고 2가 2004. 3. 9. 최대주주인 소외 1로부터 비상장법인인 주식회사 쎈스테크(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 총 주식10,000주 중 합계 4,600주(원고 1 12,100주, 원고 2 2,500주)를 1주당 50,000원에 매수하자(원고 3은 같은 날 소외 2로부터 1,000주를 마찬가지로 1주당 50,000원에 매수하였다. 이와 같은 매수를 이하 ‘이 사건 주식 매수’라 한다), 피고 북인천세무서장, 남양주세무서장은 상증세법 제35조 제2항을 적용하여 이들이 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수함으로써 그 대가와 시가와의 차액 상당액을 소외 1로부터 각 증여받은 것으로 보고, 상증세법 제60조, 제63조 등에 따라 1주당 순손익가치와 순자산가치의 가중평균액을 기초로 산정한 1주당 가액 376,646원(제1심판결 3면 3행의 ‘376,464원’은 ‘376,646원’의 오기로 보인다)을 바탕으로 증여재산가액을 계산하여 2008. 9. 23. 원고 2에게 증여세 147,596,410원, 2008. 10. 1. 원고1에게 증여세 104,480,590원의 각 부과처분을 한 사실, ② 소외 회사가 2004. 4. 7.13,000주를 1주당 50,000원에 유상증자를 하자 원고들은 배정된 신주 이외에 다른 주주들이 포기한 실권주 합계 3,770주(원고 11,414주, 원고 2 1,683주, 원고 3 673주)를추가로 인수하였는데(이하 ‘이 사건 실권주 취득’이라 한다), 피고들은 상증세법 제39조제1항 제1호 가목을 적용하여 원고들이 시가보다 낮은 가액으로 발행된 신주에 관하여다른 주주들이 포기한 실권주를 인수하는 방법으로 그 인수가액과 시가와의 차액 상당액을 다른 주주들로부터 각 증여받은 것으로 보고, 상증세법 제60조, 제63조 등에 따라 산정한 증자 전의 1주당 평가가액을 기초로 증자 후의 1주당 평가가액 177,133원을산출한 다음 이를 바탕으로 증여재산가액을 계산하여 2008. 9. 23. 원고 2에게 증여세합계 34,524,550원, 2008. 10. 1. 원고 1에게 증여세 합계 27,782,820원, 2008. 10. 1.원고 3에게 증여세 합계 13,223,370원의 각 부과처분을 한 사실, ③ 소외 회사는 이사건 주식 매수를 계기로 대주주가 소외 1에서 원고 2로 변경되었고 이후 대주주 및특정 주주를 상대로 2004. 4. 7. 유상증자, 2004. 4. 9. 무상증자가 이루어지거나 제3자들만을 상대로 2004. 4. 21.과 2004. 4. 29. 및 2004. 9. 8. 각 유상증자가 이루어짐으로써 소외 회사의 발행주식총수는 2002. 4. 29. 사업개시 당시의 10,000주에서 193,931주로 급격히 증가되었는데, 그때마다 1주당 인수가격은 50,000원으로 변동이 없었던사실, ④ 한편 소외 회사의 생산부장 소외 3은 2004. 4. 30. 소외 회사의 미등기이사소외 4에게 4,386주를 1주당 10,000원에 매도한 사실 등을 인정하였다.

 

 

 

 

원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 이 사건 주식 매수 및 실권주 취득이 소외 회사의 경영권 변동과 관련된 일련의 과정에서 이루어졌고 이 사건 주식 매수 이후여러 차례의 유상증자가 있었음에도 매번 1주당 50,000원으로 그 인수가격이 정해졌던점 등에 비추어 원고들의 이 사건 주식 및 실권주 취득 가격인 1주당 50,000원은 불특정 다수인 사이에 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치가 반영된 것으로 볼 수 없으며, 나아가 소외 3과 소외 4는 모두 소외 회사의 직원 등으로서이해관계인에 해당할 뿐만 아니라 소외 3과 소외 4 간의 거래 하루 전에도 소외 회사에서 1주당 50,000원에 유상증자가 이루어진 점 등에 비추어 소외 3과 소외 4 간의 거래가격인 1주당 10,000원도 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 매매사례가액으로보기 어려우므로, 원고들이 매수한 주식이나 취득한 실권주는 시가를 산정하기 어려운경우에 해당하여 상증세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하여 평가하여야 한다고 판단하였다.

 

 

 

앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고,거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상증세법 시행령 제49조 제1항 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

 

 

 

 

2. 상고이유 제1점에 대하여

 

 

가.

 

 

 

비상장주식의 보충적 평가방법을 규정하고 있는 상증세법 제63조 제1항 제1호다목, 상증세법 시행령 제54조는, 비상장주식의 1주당 가액은 원칙적으로 1주당 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년 만기 회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율)와 1주당 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수)를 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의하되, 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 경우에는 1주당 순자산가치만에 의하여 평가할 수 있도록 규정하고 있다.그리고 상증세법 시행령 제56조 제1항은 1주당순손익가치를 산정할 때 ‘1주당 최근3년간의 순손익액의 가중평균액’은 그 제1호의 가액, 즉 ‘[(평가기준일 이전 1년이 되는사업연도의 1주당 순손익액 × 3) + (평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당순손익액 × 2) + (평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 1)] ×1/6’의 산식에 의하여 계산한 가액으로 하되, 당해 법인이 사업개시 후 3년 미만이거나일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는 그제2호의 가액, 즉 2 이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 산출한 1주당 추정이익의 평균가액 증여세 과세표준신고의 ( 기한내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작성일이 과세표준신고기한 내에 속하고, 산정기준일과 증여일이 동일연도에 속하는 경우에 한한다)으로 할 수 있도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따른구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2005. 3. 19. 재정경제부령 제425호로 개정되기 전의
것. 이하 ‘상증세법 시행규칙’이라 한다) 제17조의3 제1항은 상증세법 시행령 제56조제1항 제1호의 가액인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’으로 평가하는 것이 불합리한 사유로서 ‘사업개시 후 3년 미만인 경우’(제1호) 등을 들고 있다.상증세법 시행규칙 제17조의3 제1항 각 호는 최근 3년간의 순손익액을 산정할 수없거나 최근 3년간의 순손익액이 비정상적이어서 이를 기초로 1주당 순손익가치를 산정하는 것이 불합리하다고 보이는 사유들을 규정한 것이므로, 여기에 규정된 사유가있다면 특별한 사정이 없는 한 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호의 가액인 ‘1주당최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두16434 판결 참조), 이러한 법리는 상증세법 시행령제56조 제1항 제2호의 가액인 ‘1주당 추정이익의 평균가액’이 산정되지 아니하였거나제2호의 괄호규정에서 정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호의 가액을 기초로 1주당순손익가치를 산정할 수 없더라도 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 이상 마찬가지이다.

 

 

 

 

그리고 상증세법 시행령 제54조 제1항은 제56조 제1항 제1호의 가액을 기초로1주당 순손익가치를 산정하는 경우에는 최근 3년간의 순손익액을 반영하도록 규정하고있으므로, 최근 3년 미만의 순손익액을 바탕으로 1주당 순손익가치를 산정하고 여기에 순자산가치를 혼합하는 방법으로 비상장주식의 1주당 가액을 평가하는 것은 그것이 객관적이고 합리적이라는 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 것이다

 

 

 

(만일 비상장주식의 주당 가액을 상증세법 1 시행령 제56조 제1항 제1호의 가액 또는 제2호의 가액을기초로 한 순손익가치와 순자산가치를 가중평균한 금액으로 평가할 수 없는 경우에는,상증세법 제65조 제2항이 상증세법에서 따로 평가방법을 규정하지 아니한 재산의 평가는 같은 조 제1항 및 제60조 내지 제64조에 규정된 평가방법을 준용하도록 규정하고있는 점,

 

 

 

상증세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하더라도 그 가액을 평가할 수 없는경우에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액에 의할 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때, 순자산가치만에 의하여 평가하도록 한 상증세법 시행령 제54조 제4항의방법 등 상증세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리적인 방법을 준용하여 평가할 수 있을 것이다).

 

 

 

 

 

나.

 

 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 소외 회사는 2002. 4.29. 사업을 개시한 법인으로서 평가기준일인 2004. 3. 9. 및 2004. 4. 7. 당시 사업개시후 3년 미만인 법인에 해당하는 사실, 피고들이 이 사건 각 증여세 부과처분에 관한증여재산가액을 계산하는 데에 기초로 사용한 1주당 가액 376,646원 및 177,133원은모두 1주당 최근 2년간의 순손익액의 가중평균액을 토대로 산정된 사실, 그런데 소외회사는 2002년 약 3,400만 원, 2003년 약 8억 3,400만 원, 2004년 약 1억 6,800만 원의 당기순이익을 내다가 2005년 약 11억 6,900만 원, 2006년 약 158억 6,600만 원의당기순손실을 기록하였으며, 2002년 소외 회사의 순자산가액은 약 848,570,000원인사실, 원고들은 증여세 과세표준신고의 기한내에 증여세 신고를 하거나 1주당 추정이익의 평균가액을 신고한 적은 없는 사실 등을 알 수 있다.

 

 

 

이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 소외 회사는 상증세법시행규칙 제17조의3 제1항 제1호가 규정한 ‘사업개시 후 3년 미만인 경우’에 해당하므로 소외 회사의 주식 주당 순손익가치를 1 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호의 가액을 기초로 산정하는 것은 위법하고, 나아가 소외 회사의 사업기간이나 재무현황 등에 비추어 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호의 가액에 유사한 ‘1주당 최근 2년간의순손익액의 가중평균액’을 기초로 1주당 순손익가치를 산정하는 것이 객관적이고 합리적이라고 볼 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로 위 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정한 것도 위법하다.

 

 

 

그럼에도 원심은 이와 달리 상증세법 시행령 제56조 제1항 제2호의 괄호규정에서정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호의 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수없는 경우에는 제1호의 가액이나 그와 유사한 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 평가할 수 있다는 전제하에, ‘1주당 최근 2년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 1주당순손익가치를 산정한 다음 이를 바탕으로 증여재산가액을 계산한 이 사건 각 증여세부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 비상장주식의 보충적평가방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

 

 

 

3. 결론

 

 

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을
다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

재판장 대법관 전수안

 

 

대법관 양창수 _________________________

 

주 심 대법관 이상훈 _________________________

 

대법관 김용덕 _________________________

 

국토해양부 - 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우, 「건축법」 제61조제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하여야 하는지 여부(「건축법」 제61조 등 관련)

 

안건번호 11-0475
회신일자 2011.11.24

 

 

 

 

 

 

1. 질의요지



「건축법」 제61조제1항에서는 “전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외한다)의 높이는 제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다”고 규정하고 있는바, 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우, 같은 조 제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하여야 하는지?


 

 


2. 회답


준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우에도 「건축법」 제61조제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하여야 할 것입니다.


 

 

 

 


3. 이유

 



「건축법」 제61조제1항에서는 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하여 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외함)의 높이는 제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

 

 


그런데, 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우에는 「건축법」 제61조제2항이 적용되는데, 같은 항에서 “제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라”라고 규정하고 있으므로 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우 같은 조 제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한도 적용되는지가 문제될 수 있습니다.

 

 

 


먼저, 일조 등을 위한 높이 제한규정은 구「건축법 시행령」(1971. 12. 31. 대통령령 제5922호로 일부 개정된 것을 말함) 제120조의2제1항에서 “주거지역 안에서 건축물을 건축하고자 할 때의 건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 인접대지의 경계선까지의 수평거리의 1.5배에 진북방향은 8미터, 기타 방향은 17미터를 더한 높이를 초과할 수 없다”고 규정함으로써 처음으로 도입되었으며,

 

 

일조 등을 위해 인접대지경계선까지 일정거리를 띄우도록 한 것은 주거생활에 있어서 가장 중요한 일조·채광·통풍 등을 위하여 인접한 건축물과의 사이에 일정한 공간을 확보하기 위한 것인바, 「건축법」 제61조제2항에서 “공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외함)의 높이는 제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라”라고 규정한 것은 일반주거지역 및 전용주거지역 외에서 건축되는 공동주택은 건폐율·용적률이 높아 통상 일반주거지역, 전용주거지역의 건축물보다 그 규모가 커서 이웃의 일조권에 대한 침해의 우려 또한 높기 때문에, 공동주택의 경우에는 정북방향의 일조를 위한 높이 제한 규정을 일반주거지역 및 전용주거지역은 물론 준주거지역을 포함하여 타지역(일반상업지역과 중심상업지역은 제외)까지 확대 적용시키겠다는 입법의도가 있는 것으로 보아야 할 것입니다.

 

 

 


한편, 연혁적으로 일조를 위한 정북방향의 높이 제한 규정과 공동주택의 채광 규정은 일관되게 분리되어 규정하여 왔으므로 「건축법」 제61조제2항은 공동주택의 채광을 위한 높이 제한 규정으로서 비록 그 표현이 “제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라”라고 되어 있다고 하더라도 이것이 제1항에서 규정하고 있지 않은 전용주거지역 및 일반주거지역 외의 지역에서 건축하는 공동주택의 경우에 일조를 위한 정북방향의 높이 제한을 제2항에서 추가하려는 것은 아니라는 주장이 있을 수 있으나,

 

 

 

구 「건축법 시행령」(1978. 10. 30. 대통령령 제9193호로 전부 개정된 것을 말함) 제167조제1항에서는 “주거전용지역 및 주거지역 등에서 건축하는 건축물”과 “공동주택 등”의 높이제한을 규정하면서 “정남 및 정북방향의 높이 제한” 및 “정남 및 정북 이외의 방향의 높이 제한”을 “주거전용지역 및 주거지역 등에서 건축하는 건축물”과 “공동주택 등”에 같이 적용되도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 연혁적으로 일조를 위한 정북방향의 높이 제한 규정과 공동주택의 채광을 위한 높이 제한 규정이 일관되게 분리하여 규정되어 왔다고 보기도 어렵다고 할 것입니다.

 

 

 


그렇다면, 「건축법」 제61조제2항의 문언상 명백하게 “제1항에 따른 기준에 맞아야 할 것”을 규정하고 있는 점, 일조 등을 위한 높이 제한규정의 도입 취지 및 해당 규정의 연혁 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사안처럼 준주거지역 안에서 공동주택을 건축하는 경우에도 「건축법」 제61조제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하여야 한다고 보아야 할 것입니다.

 

 


만약, 「건축법」 제61조제2항의 “제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라”의 의미를 전용주거지역 및 일반주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우에 같은 조 제1항의 기준에도 적합하여야 한다는 의미로 해석한다면, 「건축법」 제61조제1항은 전용주거지역 및 일반주거지역에서 건축되는 공동주택을 포함한 모든 건축물에 적용되는 것이므로 「건축법」 제61조제1항의 규정만으로도 충분하여 굳이 같은 조 제2항에서 이를 다시 규정할 필요는 없다고 할 것이고,

 

 

 

「건축법」 제61조제2항에서 “공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외함)의 높이는 제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다”고 규정하여 위 조항이 일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 공동주택을 제외한 모든 공동주택에 적용하도록 한 것과도 모순이 된다고 할 것입니다.

 

 


따라서, 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우에도 「건축법」 제61조제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하여야 할 것입니다.

 

 

 


※ 법령정비 권고사항
「건축법」 제61조제2항이 ‘공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외함)의 높이는 제1항에 따른 기준에 맞아야 할 뿐만 아니라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다’고 규정하고 있어, 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우에도 같은 조 제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하여야 하므로, 정책의 필요에 따라 준주거지역에서 공동주택을 건축하는 경우에 같은 조 제1항의 정북방향의 건축물 높이제한을 적용하지 않으려면 이에 관한 입법적 조치가 있어야 할 것입니다.



 

 

 

조망권은 크게 천공 조망과 경관 조망 2가지로 나뉜다.

 

 

천공 조망 :  주택에서 거실 창을 통해 보이는 하늘의 차폐 정도

 

 

경관 조망 : 거실 창을 통해 보이는 주변 경관 정도를 뜻한다. 거실에서 건물 건축 전후의 경관을 비교해 조망에 대한 차폐면적을 계산한다. 건물을 신축해 기존 건물의 조망을 침해했을 경우 조망권과 관련한 손해액을 산정할 때 쓰는 방식이다.

 

 


천공 조망은 대법원에서 인정된 바 있지만 경관 조망을 인정한 대법원 판례는 없다.

 

 

 

대법원 판례를 보면 "법에 어긋나지 않고 권리 남용에 이르지 않는 한 남의 땅에 건물을 짓는 것을 조망권 때문에 막을 수 없다"고 판단한다. 게다가 1, 2심 판결에서 조망권을 인정받더라도 대법원으로 가면 지는 경우가 대부분이다.

 

 

 

대법원, 경관 조망 인정 안 해

이에 비해 천공 조망권을 인정한 대법원 판례는 2007년에 있었다. 경기 남양주시의 한 아파트 주민들이 인근에 신축 중인 D아파트 건설사를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 일조권과 천공 조망권 침해를 함께 인정했다. 거실 창 면적에서 하늘이 보이는 면적 비율을 의미하는 천공률 침해에 따른 압박감, 폐쇄감이 아파트 가격 하락에 일조했다고 판단했다.

 

 
재벌들이 조망권을 두고 다툼을 벌였다면 일조권은 정부 규제가 혼란스러워 논란이 됐다. 그동안 일조권 규정이 적용되지 않았던 준주거지역이 새로 규제 대상에 포함되면서 논란이 커졌다. 한동안 아파트나 단독주택 등이 들어선 주거지역만 일조권 규제 대상이었고 그동안 관행이 이어져 왔다.


지난 2월 국토해양부는 '준주거지역 소재 공동주택에도 일조권 규정을 적용해야 한다'는 내용을 담은 건축법 제61조에 대한 법제처 법령해석이 나왔다.

 

 

 논란이 커지자 국토부는 도심지 준주거지역에 들어서는 주상복합아파트나 주거용 오피스텔은 일조권 규제 대상에서 제외하기로 했다. 전용·일반주거지역에서만 일조권을 적용하는 것으로 규정을 정리했다. 또한 높이가 8m일 때 대지경계선에서 2m 이상 띄우도록 해 건물이 계단 모양처럼 만들어지는 경우가 많고 이로 인한 민원도 있었는데 결국 건물 높이가 9m일 때 1.5m만 띄우도록 일조권 기준을 완화했다.

 

조망권 따라 재건축 분담금 달라진다.


재건축을 추진하면서 입주 후 조망권 가치에 대한 고려 없이 로열층과 저층에 대한 분담금을 일률적으로 부과하는 것은 위법이라는 법원 판결이 있다.

 

 

동부이촌동 렉스아파트 조합은 2010년 8월 임시처분총회를 통해 총 5억4000만원 규모 추가분담금, 등급제 추첨방식 동 호수 배정 등을 통과시켰다. 조망권에 따라 1~10등급으로 구분한 후 같은 등급 안에서만 동 호수 추첨을 허용한 반면, 분담금은 전 가구 동일하게 부과했다. 이렇게 되면 현재 저층에 살 경우 재건축 후 새 아파트도 저층을 받을 수밖에 없으면서 분담금은 고층과 동일하게 물게 된다.

 

 

원고 측인 박 모 씨 등은 "층별로 조망권에 따라 감정평가액이 달리 나타나고 입주 후 형성되는 가격도 로열층과 저층이 수억원씩 차이가 나는데도 동일하게 분담금을 매겼다"며 소송을 제기했다.

 

 

서울행정법원 6부는 지난해 4월 "조합 측이 종전 자산과 종후 자산에 대한 고려 없이 일률적으로 5억4000만원의 분담금을 부과한 것은 형평성을 무시한 위법"이라고 판시했다.

 

다만 지난해 12월에는 절차대로 관리처분을 끝냈다면 적법하다는 판결이 나왔다.

 

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