陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

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2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 〔분묘철거등〕

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극)

[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식⋅태도나 사회적⋅문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다.

2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

[대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적⋅문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

(나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다.

전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

대법원_전원합의체,_분묘기지권(墳墓基地權)_사건에_관한_공개변론_및_생중계방송_실시(보도자료).pdf

보건복지부 - 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에서 규정된 분묘에 가묘가 포함되는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제2조 등 관련)

안건번호 16-0599
회신일자 2016-11-28


1. 질의요지

「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있는바,

장래 시신이나 유골을 매장하기 위하여 봉분을 쌓는 등 일정한 구조물을 조성하여 설치하는 “가묘(假墓)”가 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 “분묘”에 해당하는지?


2. 회답

장래 시신이나 유골을 매장하기 위하여 봉분을 쌓는 등 일정한 구조물을 조성하여 설치하는 “가묘”는 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당합니다.


3. 이유

「장사 등에 관한 법률」 제2조제1호에서는 “매장”이란 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제7호에서는 “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말한다고 규정하고 있습니다.

그리고, 「장사 등에 관한 법률」 제17조에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역(제1호), 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역(제2호), 「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역(제3호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역(제4호) 중 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제18조제1항에서는 공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.

한편, 「장사 등에 관한 법률」 제31조제1호에서는 시장 등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 같은 법 제14조제3항 또는 제8항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있는바,

이 사안은 장래 시신이나 유골을 매장할 목적으로 미리 설치하는 “가묘”가 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있는데, 이는 현재 시신이나 유골을 매장하고 있는 경우에만 한정되는 것은 아니며, “매장하는”의 의미는 매장이 완료된 상태뿐만 아니라 시신이나 유골을 매장할 수 있도록 설치한 시설을 포함하는 의미로 보아야 할 것입니다. 즉, 「장사 등에 관한 법률」에서는 분묘를 시신이나 유골을 매장한 시설로 규정하고 있지 않고, 시신이나 유골을 매장하는 시설로 규정하고 있는바, 그 문언상 시신이나 유골을 매장할 것이 예정되어 있는 시설이라면 이를 같은 법에 따른 분묘라고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

다음으로, 「장사 등에 관한 법률」은 분묘ㆍ묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 취지로 하고 있고(같은 법 제1조 참조), 국가와 지방자치단체는 묘지의 증가에 따른 국토의 잠식으로 인한 묘지 및 생활공간의 부족 문제를 해결하기 위하여 노력하여야 하며(같은 법 제4조 참조), 같은 법 제17조 및 제18조 등에서는 분묘가 설치되는 구획인 묘지의 설치가 제한되는 지역 등 묘지의 설치기준, 분묘의 면적기준 등을 정하고 있고, 같은 법 제31조에서는 이와 같은 묘지 설치기준 등을 위반하면 시장 등은 묘지의 이전ㆍ개수 등 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이와 같은 규정은 분묘가 설치된 묘지가 무분별하게 증가되어 국민 건강에 위해를 초래하거나 토지의 합리적 이용 등을 저해하는 것을 방지하려는 취지라고 할 것인바, 장래에 시신이나 유골을 매장할 것을 목적으로 설치한 가묘의 경우 비록 현재 시신이나 유골을 매장하지는 않았지만 해당 토지를 사실상 묘지로서 사용하는 것과 동일한 효과를 초래하고, 그렇다면 장래에 해당 가묘에 시신이나 유골이 매장될 때에 비로소 이를 분묘로 보아 「장사 등에 관한 법률」에 따른 행정처분이 가능하다고 보기 보다는 해당 가묘가 설치된 시점에 묘지가 조성된 것으로 보아 같은 법을 적용하여 행정처분 등을 할 수 있다고 보는 것이 같은 법의 입법취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.

한편, 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(死者)를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으므로(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359 판결례 및 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결례 참조) 가묘는 「장사 등에 관한 법률」에 따른 분묘에 해당하지 않는다고 보아야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 이는 사법(私法)상 권리의 하나로 인정되는 분묘기지권의 성립요건에 관한 것으로서, 「장사 등에 관한 법률」의 취지 및 체계에 비추어 볼 때 같은 법에 따른 분묘와 분묘기지권의 대상이 되는 분묘의 범위가 반드시 일치하여야 할 필요는 없다고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 장래 시신이나 유골을 매장하기 위하여 봉분을 쌓는 등 일정한 구조물을 조성하여 설치하는 “가묘”는 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당한다고 할 것입니다.

※ 법령정비의견
○ 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 대해서는 행정처분 및 벌칙의 적용대상이 될 수 있으므로(같은 법 제31조, 제39조제2호, 제40조제5호 등 참조), 시신이나 유골을 매장할 목적으로 설치하는 가묘의 경우 같은 법에 따른 분묘에 포함되는지 여부를 명시적으로 규정할 필요가 있습니다.


[관계법령]
장사 등에 관한 법률 제2조

분묘굴이 소송과 분묘기지권

1. 의의

분묘굴이란 남의 땅에 함부로 쓰여진 분묘를 이전하라는 법적인 용어이며 이것에 대해 반대적인 입장에서 쓰여지는 용어를 분묘기지권이라 합니다.

공익사업을 시행함에 있어 분묘의 경우 무연분묘는 일련의 절차를 거쳐 일괄개장이 가능하나 유연분묘의 경우 연고자의 협조가 이뤄지지 않는 경우에 재결을 거쳐 대집행을 하여야 하나, 분묘에 대한 우리의 정서상 분묘를 강제적으로 이장하기 어려울 뿐만아니라 현실적으로 분묘에 대한 행정대집행을 하는 국가기관이나 지자체는 거의 없다고 할 것입니다. 아울러 대집행의 전제조건인 수용재결 처분 기관인 관할토지수용위원회 특히 지방토지수용위원회의 경우 분묘의 수용재결 신청접수 자체를 기피하고 있어 종국적으로 토지상 물건 중 가장 정리가 안되는 것이 분묘이므로 민사상 접근 방식으로 분묘굴이 소송에 대해 살펴볼 필요가 있겠습니다.

2. 분묘굴이 소송

분묘굴이 소송이란 토지 소유권에 반하여 분묘가 설치되어 있는 경우 분묘를 이장할 것을 청구하는 민사소송으로 분묘의 수용재결처분 후 대집행이 곤란한 경우나 수용재결 자체를 기피하는 경우에 토지소유권을 선취득 후 토지소유권에 기해 제기할 수 있는 소송입니다.

이 때 가장 중요한 선제조건이 있다면 토지의 소유권이 소송을 제기하는 자(사업시행자)에게 있어야 하며, 분묘기지권이 없어야 한다는 것입니다

1) 토지의 소유권의 취득

논란의 소지가 있을 수 있으나 토지의 소유권의 취득은 협의계약에 의한 이전취득이나 수용재결에 의한 원시취득 모두 가능할 것으로 판단됩니다. 따라서 토지의 소유권을 취득하였다면 사업시행자는 분묘굴이 소송청구가 가능할 것입니다

3. 분묘기지권

1) 의미

분묘기지권이란 다른 사람의 땅 위에 무덤을 세운 사람에게 관습법으로 인정되는 지상권 유사 용익물권을 말하며 분묘기지권은 당사자의 설정합의에 의하는 것이 아니라 관습법상 인정되는 법정용익물건으로서 등기를 요건으로 하지는 않으며 분묘굴이 소송의 핵심 논쟁이 되는 사안으로 그 성립요건을 다음과 같습니다

2) 분묘기지권의 성립요건

판례에 의하면 분묘기지권이 성립하는 경우는 세 가지가 있습니다

첫째는 소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 안에 분묘를 설치한 때(대판 1967. 10. 12, 67다1920)이고,

둘째는 타인소유의 토지에 그의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 소유자가 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득하며(대판 1969. 1. 28, 68다1927).

그러나 2001년 1월 13일부터는 장사 등에 관한 법률이 적용되므로 그 후에 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않습니다. 분묘기지권을 시효취득하는 경우에는 지료를 지급할 필요가 없습니다.

셋째로 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 또는 분묘도 함께 이전한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 때에는, 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘기지권을 취득하게 됩니다(대판 1967. 10. 12, 67다1920).

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또한, 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 않습니다

3) 분묘기지권의 범위

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이며, 장사 등에 관한 법률에서 규정하고 있는 분묘의 점유면적범위 내로 제한되는 것은 아닙니다.

또한 종중 등의 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우는 포괄적으로 정해야 하므로 분묘기지권의 범위 내에서 이장되었다면, 이장된 분묘도 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다. 또한 분묘에 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러 쌓은 둔덕)이 조성되어 있다고 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아닙니다

또한 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다.

4) 분묘기지권의 소멸

분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장 등으로 인하여 더 이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸합니다

4. 분묘굴이 집행

분묘굴이 소송에서 인용판결을 받는데 까지는 통상 4~5개월이 소요되며 판결을 받은 이후, 집행을 하여야 하는데 분묘굴이 소송의 경우 송달증명원,집행문을 발급받아 당해 법원에 별도 대체집행신청을 하여야 하며, 법원이 1달이내에 심문기일을 정해 심문절차를 거쳐 대체집행결정을 하게되면, 집행관실에 분묘굴이 집행을 신청합니다. 이기간도 통상적으로 1달정도 소요되며 집행관은 현장 및 피고 주소지를 방문하여 분묘굴이 집행에 대한 최고절차를 취하고(통상2~3주) 최고후에도 이장이 이뤄지지 않을시 분묘굴이 집행을 하게됩니다

남의 땅에 '묘'… 관습법상 분묘기지권 허용 여부 놓고 대법원 22일 공개변론

신지민 기자  shinji@lawtimes.co.kr 입력 : 2016-09-13 오후 4:38:15