陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

Q) 

최근 한 국내 기업이 외국 기업을 인수하여, PPA평가를 현지 감정평가업체에 의뢰해서

감정평가서를 발급받았는데 회계감사인이 현지 업체는 신뢰성이 없다면서 적정성 의견을 내어주지 않고

있다고 합니다. 코로나로 인하여 해외출장도 어려워 직접 감정평가를 하기 어려운 상태인데,

회계감사인은 현지 업체와 의견조율하여 새로운 감정평가서를 발급받은 후 그에 따른 검토의견을 제시해주면 받아들이겠다고 합니다.

이것이 감정평가 이론책에서 보았던 감정평가검토(Appraisal review)와 비슷한 것으로 보이는데, 이에 대한 의견

혹은 국내법상 평가검토가 불가능하다면, 컨설팅 형식으로 적정 의견을 낼 수 있는지에 대한 의견

A)

1. 

www.mk.co.kr/news/economy/view/2019/04/199975/

2. 

www.kas.re.kr/html/sub03_01.asp

3. 

회계감사인의 요구에 의해 기존의 감정평가서를 리스크 관리 차원에서 검토를 의뢰하는 경우가 많아졌다.

현행 <감정평가에 관한 규칙>에서는 감정평가검토 (Appraisal review)에 대한 내용을 담고 있지 않다.

감정평가 검토에 대한 근거 규정으로 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣의 시행규칙 제 17조 ①에서 “사업시행자는 필요하면 국토교통부 장관이 보상평가에 관한 전문성이 있는 것으로 인정하여 고시하는 기관에 해당 평가가 위법 또는 부당하게 이루어졌는지에 대한 검토를 의뢰할 수 있다”라고 언급하고 있다.

 ｢부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣ 제42조 ③에서 국토교통부 장관은 감정평가서가 발급된 후 관계 기관 등의 요청이 있는 경우 해당 감정평가가 타당하게 이루어졌는지 를 조사할 수 있게 되어 있다. 

｢감정평가 및 감정평가사에 관한 법률｣ 제46조 업무의 위탁규정에 의거하여 한국감정원이 타당성조사를 위한 기초자료의 수집 및 감정평가 내용을 분석하는 업무를 하고 있으며 이를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 구체적 사항들은 ｢감정평가 검토 업무규정｣과 ｢감정평가 타당성기초조사 규정｣에서 정하고 있느나 내용이 구체적이지 않고 추상적이다.

사견으로는 현 법제하에서 직접 감정평가검토 (Appraisal review)를 수행하는 것은 무리가 있어 보이며,  아래 규정 등을 근거로 컨설팅 보고서 형식으로 검토하는 식으로 해결하는 것이 바람직해 보임

｢감정평가 및 감정평가사에 관한 법률｣

제10조(감정평가법인등의 업무) 감정평가법인등은 다음 각 호의 업무를 행한다.  <개정 2020. 4. 7.>

1. 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따라 감정평가법인등이 수행하는 업무

2. 「부동산 가격공시에 관한 법률」 제8조제2호에 따른 목적을 위한 토지등의 감정평가

3. 「자산재평가법」에 따른 토지등의 감정평가

4. 법원에 계속 중인 소송 또는 경매를 위한 토지등의 감정평가

5. 금융기관ㆍ보험회사ㆍ신탁회사 등 타인의 의뢰에 따른 토지등의 감정평가

6. 감정평가와 관련된 상담 및 자문

7. 토지등의 이용 및 개발 등에 대한 조언이나 정보 등의 제공

8. 다른 법령에 따라 감정평가법인등이 할 수 있는 토지등의 감정평가

9. 제1호부터 제8호까지의 업무에 부수되는 업무

[제목개정 2020. 4. 7.]

Q) 1980년대를 기준시점으로 감정평가를 해야되는데 당시 서울시 아파트 가격자료를 확인할수 있는 자료가 있는지

또는 어떤 자료가 있는지 

A) 

1. 부동산 뱅크 (과거 아파트 시세)

www.neonet.co.kr/novo-rebank/view/market_price/PastMarketPriceIndex.neo

2. 아파트 매매가격지수 (한국감정원 부동산통계)

www.r-one.co.kr/rone/resis/common/sub/sub.do?pageVal=page_4_2

3. 과거 신문기사 (네이버 뉴스라이브러리에서 아파트 분양광고에서 분양가격도 검색가능)

2018다228868 부당이득금반환 (가) 파기환송

[도로 사용으로 인한 부당이득 반환을 구하는 사건]

◇도로 사용으로 인한 부당이득 반환 청구가 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부◇

물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장․증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 참조).

신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다.

신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다.

상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

원고들은 지목이 ‘도로’인 토지의 소유자들로서 인접 대지의 소유자인 피고가 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사건에서, 도로 사용으로 인한 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례

부당이득금반환

[대법원 2010. 7. 15., 선고, 2009다50308, 판결]

【판시사항】

[1] 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우, 그 계약에 관한 부제소합의의 효력(무효)
[2]
민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’의 성립요건 및 그 판단 기준

[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한
민법 제138조가 적용될 수 있는지 여부(적극)

[4] 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례

【판결요지】

[1] 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아
민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

[2]
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아
민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한
민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(假定的) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.

[4] 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례.

【참조조문】

[1]
민법 제104조,
민사소송법 제248조
[2]
민법 제104조
[3]
민법 제104조,
제138조
[4]
민법 제104조,
제138조

【참조판례】

[2]
대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결(공2002하, 2793),
대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결,
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결(공2009상, 189)

【전문】【원고, 피상고인 겸 상고인】

강동시영1차아파트 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김조영)

【피고, 상고인 겸 피상고인】【원심판결】

서울고법 2009. 5. 14. 선고 2008나61655 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.

【이 유】

1. 본안전 항변에 관한 피고들의 상고이유에 대한 판단
 
가.  부제소합의 주장에 대하여
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다.
원심은, 원고와 피고들이 2005. 4. 22. 서울 강동구 암사동 (지번 생략) 임야 198㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 피고들의 7분의 3 지분을 18억 원에 매매하면서(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다) “이후 가격의 높고 낮음에 관한 일체의 민·형사상의 문제나 민·형사상의 소송은 양측이 제기하지 아니한다”는 부제소합의를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 불공정행위로 무효인 이상 그 폭리를 계속 유지하기 위하여 이 사건 매매계약에 포함시킨 위 부제소합의 역시 무효라고 판단하였다.
뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위임이 인정되는 이상, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 부제소합의에 관한 법리 오해의 위법이 없다.
 
나.  신의칙 위반 주장에 대하여
원심은 이 사건 매매계약 중 ‘정당한 매매대금’을 초과하는 부분이 불공정행위로 무효이고(이 판단에 대하여는 뒤의 3. 말미부분 참조) 위 부제소합의 역시 무효로 인정되는 이상, 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 소가 신의칙에 위배되는 부적법한 소라고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 소가 신의칙에 위배되지 아니한다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 신의칙 위반에 대한 법리 오해의 위법이 없다.
 
2.  불공정 법률행위에 관한 피고들의 상고이유에 대한 판단 
가.  민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 참조).
여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 참조).
또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결 참조). 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.
 
나.  원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
원고는 서울 강동구 암사동 414-2 및 같은 구 명일동 305-46 지상의 강동시영1차아파트 48개 동 및 상가 3개 동의 재건축사업을 목적으로 하는 재건축정비사업조합으로 2002. 5. 28. 조합설립인가를 받았다. 피고 2는 원고의 상가조합원이고, 피고 1의 딸인 소외 1 원고의 재건축정비사업 전문관리업자인 소외 2 주식회사의 직원으로 2003년 6월부터 2004년 3월까지 원고의 사무실에서 근무하였다.
위 설립인가 당시 재건축사업부지에는 아파트단지의 부지 외에도 그 부지에 접한 이 사건 토지 및 같은 구 암사동 414-3 대 10,267.8㎡, 같은 동 414-6 임야 496㎡, 명일동 305-45 대 1,851.9㎡가 포함되어 있었고, 서울특별시는 2002년 12월 위 4필지의 각 일부는 암사대교 건설에 따른 도로예정지에 편입되고 나머지는 원고의 재건축사업부지에 포함되는 내용의 암사·명일아파트지구개발기본계획을 확정하였다. 이에 원고는 2002. 12. 24. 이 사건 토지를 제외한 3필지의 소유자인 도시개발공사로부터 3필지 중 재건축사업부지에 포함된 면적인 7,460㎡를 매수하였다.
이 사건 토지에 관하여는 2001. 8. 13. 소유권보존등기가 행하여졌고 위 설립인가 당시 소외 3, 4가 각 7분의 2 지분, 소외 5가 7분의 3 지분을 소유하고 있었으며, 위 기본계획의 확정에 따라 78.1㎡가 도로예정지에 포함되고 나머지 119.9㎡는 재건축사업부지에 포함되었다. 원고는 이 사건 토지를 매수하기 위하여 위 공유자들과 협상을 하였으나 결렬되자 2003. 6. 27. 위 공유자들에 대하여 매도청구에 따른 소유권이전등기청구소송( 서울동부지방법원 2003가단28942호. 이하 ‘선행 1차소송’이라고 한다)을 제기하였다. 피고들은 선행 1차소송 제기 직전인 2003. 6. 17. 위 공유자들 중 소외 5의 7분의 3 지분을 3억 8,000만 원(피고마다 각 1억 9,000만 원)에 공동으로 매수하여 같은 해 7. 3. 각 7분의 1.5 지분(면적으로 환산하면 42.42㎡ 또는 12.83평이다. 이하 ‘이 사건 각 지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마쳤다. 이에 원고는 2003. 12. 30. 선행 1차소송에서 소외 5에 대한 소를 취하하는 한편, 피고들을 상대로 매도청구에 기한 소유권이전등기청구소송( 서울동부지방법원 2003가단59755호. 이하 ‘선행 2차소송’이라고 한다)을 제기하였다.
한편 강동구청장은 2003. 12. 30. “착공 전까지 이 사건 토지의 소유권을 확보할 것”을 조건으로 위 재건축사업에 관하여 사업계획을 승인하였다. 이에 원고는 2004. 1. 13. 소외 3, 4로부터 이 사건 토지의 도합 7분의 4 지분을 4억 원에 매수하였으나, 2005. 2. 2. 선행 2차소송 제1심에서 패소하여 이 사건 각 지분은 이를 취득하지 못하였다. 원고는 이 사건 각 지분을 취득하지 못한 상태에서 착공신고를 하였으나 강동구청의 권유에 따라 이를 취하하였고, 강동구청장은 2005. 4. 13. 원고에게 “착공 전까지 이 사건 토지의 소유권을 확보할 것을 조건으로 사업계획을 승인하였으므로, 원고가 그 소유권을 확보하지 못하면 착공신고 및 입주자모집은 불가하다”는 취지의 통지를 하였다.
이에 원고는 2005. 4. 22. 이 사건 각 지분을 합계 18억 원(피고마다 각 9억 원. ㎡당 21,216,407원, 평당 70,148,090원)에 매수하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하였다.
 
다.  원심은 위 사실관계에 기초하여, 사업계획승인조건에 따라 원고가 재건축사업을 계속 추진하기 위하여는 반드시 이 사건 토지를 매수하여야 했던 점, 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분으로 사업범위를 축소·변경하여 사업계획승인을 받는 것은 사실상 불가능하여 이 사건 각 지분을 매수하지 못할 경우 사업계획승인이 취소될 상황에 처하게 된 점, 원고로서는 재건축사업을 위하여 피고들이 요구하는 가격으로 이 사건 각 지분을 매수하는 외에는 다른 대안이 없었던 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매매계약 당시 원고가 궁박한 상태에 있었다고 판단하였다.
나아가 원심은, 원고가 재건축사업을 수행하기 위하여 이 사건 토지가 반드시 필요하다는 사정을 피고들이 알고 있었다고 보이는 점, 원고가 이 사건 토지의 종전 공유자들을 상대로 매매협상을 하다가 선행 1차소송을 제기할 즈음 피고들이 그 공유자 중 1인으로부터 이 사건 각 지분을 매수한 점, 이 사건 토지는 면적이 비교적 작고 그 지목이 임야로 이 사건 각 지분만으로는 피고들에게 별다른 효용이 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들에게 원고의 궁박한 상태를 이용하고자 하는 폭리행위의 악의가 있었다고 판단하였다.
또한 원심은, 피고들이 이 사건 각 지분을 각 1억 9,000만 원에 매수하여 각 9억 원에 매도한 점, 이 사건 토지의 다른 공유자들인 소외 3, 4는 각 7분의 2 지분을 각 2억 원(㎡ 당 3,535,353원)에 매도하였고 원고가 조합원에게 보상한 토지의 가격도 평당 22,127,090원(㎡ 당 6,693,445원)에 불과한 점 등을 종합하여, 이 사건 매매계약의 급부인 이 사건 각 지분과 반대급부인 매매대금 사이에는 객관적으로 현저한 불균형이 존재한다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 불공정행위에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  이 사건 매매대금액에 관한 원고 및 피고 2의 각 상고이유에 대한 판단
매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다고 할 것이다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(假定的) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.
원심은, 원고는 재건축사업의 수행을 위하여 이 사건 토지 중 이 사건 각 지분을 매수하는 것이 반드시 필요하고 피고들 역시 이제 이 사건 각 지분의 자신들 앞으로의 환원을 원하지 아니하는 점, 피고들은 당초 원고 조합원에 대한 보상가격인 평당 2,200만 원을 매매대금으로 요구하였고, 선행 2차소송의 제1심법원이 이 사건 각 지분 중 재건축사업에 필요한 면적인 각 7분의 0.1169 지분(약 1평)을 5,001만 원에 매도하는 내용의 조정결정을 하였음에 대하여 피고 2는 “평당 5,000만 원 선으로 조정하여 준 것에는 감사하나 다만 위 결정에서 장차 도로로 편입될 부분이 제외되어 응할 수 없다”는 취지로 이의신청을 한 점, 이 사건 각 지분을 매수하는 과정에서의 어려움은 기본적으로 재건축사업을 추진하는 원고가 부담하여야 하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 지분에 관한 매매대금은 평당 5,000만 원으로 계산한 641,500,000원(5,000만 원 × 12.83평)이 정당하고, 원고 및 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금이 무효일 경우 위 금액을 매매대금으로 하여 이 사건 매매계약을 유지하였을 것이라고 인정된다고 판단하였다.
기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은, 이 사건 매매계약 중 ‘정당한 매매대금’을 초과하는 부분만이 무효라고 하거나 ‘정당한 매매대금’(이 표현은 이른바 ‘정당한 가격(iustum pretium)’의 이론, 즉 매매대금 기타 계약상의 대가는 계약목적물의 객관적 가치에 상응하여야 하고, 그렇지 아니한 계약은 그 이유만으로 그 효력이 제한된다는 주장을 연상시킨다. 위의 이론은 교회법 등에서 논의되었으나, 우리 법이 원칙적으로 그러한 법리를 채택하지 아니하였음은 명백하다)을 새로운 계약내용의 지표로 제시하는 등 그 이유제시에 있어서 부적절한 점이 없지 아니하나, 대체로 앞서 본 법리에 좇은 것으로 이해될 수 있고 또 그 결과도 굳이 수긍할 수 없다고는 말하기 어렵다. 거기에 원고와 피고 2의 각 상고이유의 주장과 같이 당사자의 가정적 의사에 관한 채증법칙 위반 또는 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
4.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

부당이득금반환등

[서울고등법원 2012. 5. 25., 선고, 2011나81123, 판결]

【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

서울특별시 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 박헌권)

【제1심판결】

서울중앙지방법원 2011. 9. 9. 선고 2010가합118281, 2011가합21186(병합) 판결

【변론종결】

2012. 4. 25.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

2. 피고는 원고에게,

가.  12,457,760원 및 이에 대하여 2011. 8. 18.부터 2012. 5. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 20%의 각 비율로 계산한 돈을,

나.  2010. 11. 18.부터 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡에 대한 피고의 도로폐쇄로 인한 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 265,580원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지 4/5는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결 중 피고 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 15,644,720원 및 이에 대한 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 주문 제2의 나항의 돈을 각 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 인정근거에 ‘갑 제9 내지 11호증’을 추가하고, 아래와 같이 삭제하거나, 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결문 이유 제1항 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

● 제1심 판결문 제4면 제2행부터 제6행까지를 삭제한다.

● 제1심 판결문 제4면 제15행부터 제16행까지 중 “이 사건 제2토지는 ~ 각 점유하고 있다.” ⇒ “피고는 1976.경 천호대로를 개설하면서 이 사건 제2토지를 도시계획시설결정에 따라 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정한 후 일반 공중의 교통에 제공하고 있다.”

2. 판단

가. 부당이득반환의무의 발생

1) 청구원인에 관한 판단

국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서의 점유를 인정할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고는 천호대로를 개설하면서 1976.경부터 아무런 법률상 권원 없이 이 사건 제2토지를 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정하고, 그 위에 포장공사 등을 시행하여 이를 일반 공중의 교통에 공용하는 등 도로로 점유·사용함으로써 이 사건 제2토지에 관한 임료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 제2토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

2) 피고의 주장에 관한 판단

피고는, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 이를 수십 필지로 분할, 매각하면서 이 사건 제2토지가 포함된 이 사건 도로부지를 위와 같이 분할, 매각된 토지의 매수인들과 인근 주민 등 일반공중의 통행로로 무상 제공함으로써 이 사건 제2토지에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였고, 피고가 이 사건 제2토지를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다고 주장한다.

토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조).

살피건대, 위 기초사실 및 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 제2토지와 인접하는 토지들은 이 사건 제2토지의 지목이 도로로 변경될 당시에는 지목 내지 이용상황이 ‘전’이었고, 대지로 지목 내지 이용상황이 변경된 시점도 이 사건 제2토지가 도로로 분할된 이후 10여 년 이상 경과한 이후인데, 택지 내지 대지의 경우에는 건축허가를 받기 위해 도로(진출입로)의 존재가 필수적이어서 자기 소유 토지의 일부를 도로로 분할하고 이와 인접한 필지를 매각하는 경우 인접한 필지의 토지가치 상승에 기여하므로, 도로 부분의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있으나,

이 사건과 같이 인접한 토지가 ‘전’인 경우에는 진출입로의 존재가 필수적인 것도 아니고 도로로 인해 ‘전’ 부분의 토지가치 상승도 미미하여서 단순히 이 사건 제2토지가 도로로 분할하였다는 사정만으로는 그 사용수익권을 포기로 볼 수 없는 점,

② 망인이 이 사건 제2토지를 인접 토지에 대한 통행로로 제공한 것은 망인의 의사에 기한 분할 형태를 유지하면서 사용되는 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있는데, 이 사건 제2토지는 왕복 10차선의 자동차전용도로인 천호대로 부지의 일부로 편입됨으로써 망인이 분할한 원래 필지의 형태는 완전히 없어졌으므로, 망인이 피고가 위와 같이 이 사건 제2토지를 천호대로 부지의 일부로 점유하여 사용하는 것까지 허락한 것으로 추단할 수 없는 점,

③ 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부와 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니고(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조),

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제25조(미불용지의 평가) 제1항은 “종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지(이하 이 조에서 ’미불용지‘라 한다)에 대하여는 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 다만 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 인근 토지의 이용상황 등을 참작하여 평가한다.”고 규정하고 있는바, 망인이 이 사건 제2토지를 일반 주민들의 통행로로 제공하였다고 하더라도 그와 무관한 다른 공익사업에 편입됨으로써 피고에게 손실보상의무가 인정되는 경우에까지 원고의 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 다른 사람에게 매도한 사실만으로는 망인이 이 사건 제2토지에 관한 사용수익권을 포기하였다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 소결

따라서 피고는 원고에게 이 사건 제2토지에 관한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 이 사건 제2토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지의 점유·사용으로 인한 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편 피고는 이 사건 변론 종결일까지 이 사건 제2토지를 점유·사용하면서 그에 따른 차임 상당의 부당이득의 반환을 거부하고 있어 위와 같은 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재까지의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니한 이상 이 사건 제2토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권 상실일까지의 이행기 도래 예정분에 대하여도 그 채무를 임의로 이행하지 아니할 것이 명백하다고 할 것이어서 그 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.

나. 부당이득의 범위

1) 부당이득 산정의 기초

통상의 경우 부동산의 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결 참조).

앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 제2토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 일반 공중의 교통에 사실상 공용되는 통행로이었으므로 이 사건 제2토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로를 기준으로 산정하여야 할 것이다.

2) 부당이득 액수

제1심 감정인 소외 2의 임료감정결과에 의하면, 원고가 이 사건 제2토지의 소유권을 취득한 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 2010. 11. 17.까지의 차임 상당액은 아래와 같고, 달리 반증이 없는바, 2010. 11. 18.부터의 향후 임료 상당액 역시 월 265,580원(2010. 11. 18.부터 2011. 11. 17.까지의 연간 임료 3,186,960원/12개월)과 같은 액수일 것으로 추인된다.

가) 2005. 11. 18. ~ 2006. 11. 17. : 1,652,280원

나) 2006. 11. 18. ~ 2007. 11. 17. : 2,075,640원

다) 2007. 11. 18. ~ 2008. 11. 17. : 2,512,720원

라) 2008. 11. 18. ~ 2009. 11. 17. : 3,090,920원

마) 2009. 11. 18. ~ 2010. 11. 17. : 3,126,200원

3) 따라서 피고는 원고에게 12,457,760원(= 1,652,280원 + 2,075,640원 + 2,512,720원 + 3,090,920원 + 3,126,200원, 원고가 청구한 15,644,720원에는 2010. 11. 18.부터 2011. 11. 17.까지의 임료 3,186,960원이 포함되어 있으나, 원고는 2010. 11. 18.부터의 향후 임료를 따로 청구하고 있으므로, 위 3,186,960원은 받아들이지 아니한다) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2011. 8. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2012. 5. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2010. 11. 18.부터 이 사건 제2토지에 대한 피고의 도로폐쇄로 인한 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 265,580원의 비율로 계산한 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용빈(재판장) 강혁성 마은혁

2019.04.11 2018다300708 손해배상(자) (마) 파기환송

[교통사고 피해자가 교환가치 하락 손해를 청구하는 사건]

◇상법 제724조 제2항에 따른 직접청구권의 행사에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무가 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속되는지 여부◇

상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리는 아니다. 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다는 취지일 뿐, 법원이 보험자가 피해자에게 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속될 것을 의미하는 것은 아니다.

교통사고의 피해차량 소유자가 가해차량의 보험자를 상대로 상법 제724조 제2항에 따른 직접청구권의 행사로 교환가치 하락으로 인한 손해(속칭 ‘격락손해’)를 청구하자, 보험자가 자동차종합보험약관 대물배상 지급기준에 ‘수리비용이 사고 직전 자동차 거래가액의 20%를 초과하는 경우에만 일정액을 지급한다’고 규정하고 있고, 피해차량이 이에 해당하지 않는다는 이유로 보험금 지급을 거부한 사안에서, 위 약관조항은 보험자의 책임 한도액을 정한 것이 아니라 보험금 지급기준에 불과하여 법원이 손해액을 산정하면서 위 지급기준에 구속되지 않는다는 이유로 원심을 파기한 사안임

2019.04.11 선고 2018다291347 장비 임대료 청구 등 (가) 파기환송(일부)

[임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 손해배상을 구하는 사건]

◇임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우 증명책임◇

임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차가 종료하면 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조 참조). 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않은 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자가 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 되었다는 점을 증명한 때에는 책임을 지지 않는다(민법 제390조 참조).

임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우에, 임차인은 불이행이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지고, 훼손의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 않은 때에도 마찬가지이다. 다만, 임대차계약 존속 중에 발생한 훼손이 임대인이 지배ㆍ관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 하자를 보수ㆍ제거하는 것은 임대차 목적물을 사용ㆍ수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하고, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 훼손으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 임대인이 훼손된 임대차 목적물에 관하여 수선의무를 부담하더라도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 참조).

임대인인 원고는 임차인인 피고와 이 사건 장비를 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하고 이 사건 장비를 인도하였음. 이후 임대차가 종료하였는데, 원고는 피고가 반환할 이 사건 장비가 고장이 나 훼손되었음을 이유로 수리비 상당을 피고의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상으로 구한 사건에서, 원고가 피고의 사용 중 과실로 인하여 이 사건 장비에 고장이 발생하였다는 점을 증명할 책임이 있는 것이 아니라, 피고가 이 사건 장비의 고장이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생하였다는 점 또는 이 사건 장비의 고장이 원고가 지배ㆍ관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생하였다는 점을 증명할 책임이 있고, 이는 원고가 고장이 난 이 사건 장비에 관하여 수선의무를 부담하더라도 마찬가지라고 판단하여 일부 파기환송한 사안임

2019.04.11 선고 2018다203715 사해행위취소 (차) 파기환송(일부)

[사해행위취소소송의 가액배상청구권이 회생채권과 공익채권 중 어느 것에 해당하는지 여부 및 사해행위취소로 인하여 전득자에게 가액배상을 명할 수 있는 한도가 각 문제된 사건]

◇1. 사해행위취소소송의 계속 중 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차가 개시될 경우 취소채권자가 갖는 가액배상청구권이 공익채권에 해당하는지 여부(적극), 2. 사해행위취소로 인하여 전득자에게 가액배상을 명할 수 있는 한도◇

1. 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다.

사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 참조).

나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다.

따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다.

2. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).

대법원은, 이러한 법리를 전제로 ➀ 원심이 사해행위취소소송에서의 가액배상청구권을 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 본 것은 잘못이지만 위 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 공익채권에는 해당하므로, 원심이 채무자회생법 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 발생하였다는 수익자인 피고 3의 면책 항변을 배척한 것은 결과적으로 정당하다며 피고 3의 상고를 기각하였으나, ➁ 전득자들인 피고 4, 5의 가액배상의무와 관련하여 원심으로서는 위 피고들이 가진 각 담보권의 피담보채권액이 얼마였는지 등을 심리하여 이들이 취득한 이익을 한도로 가액배상액을 산정하였어야 함에도 취소채권자인 원고의 피보전채권액 전부 또는 근저당권의 채권최고액 전부의 지급을 명한 것은 잘못이라고 보아, 피고 4, 5의 각 패소 부분을 파기환송한 사안임