제3장 오픈상가에 대한 判例 및 담보감정평가 방법과 주의사항
1. 오픈상가의 의의
가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 집합건물법) 제1조의 2
제1조의2 (상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.
1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것
2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 "판매시설등"이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것
3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것
4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것
② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
나. 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정
제1조 (경계표지)
① 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호의 규정에 의한 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.
②경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.
제2조 (건물번호표지)
① 법 제1조의2제1항제4호의 규정에 의한 건물번호표지는 구분점포내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.
②건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.
③구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.
④건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제1조제1항 및 제2항의 규정을 각각 준용한다.
2. 오픈상가 (구분점포)와 관련된 감정평가 判例
가. 대법원 2008.9.11. 2008마696 결정
【판시사항】
[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극)
[2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부(적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치
【이 유】
재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.
1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).
한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).
2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.
그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.
또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
나. 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정 【부동산임의경매】
【판시사항】
건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부(소극)
【결정요지】
1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.
【이 유】
재항고이유를 살펴본다.
1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).
한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.
기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
3. 오픈상가 담보평가시 평가방법 및 주의사항
가. 일반적인 상가 담보평가시 주의사항
(1) 현재 임대수입과 현재 시장에서의 임대료의 비교
(2) 임차자의 질(quality) ․ 적합성(suitability) ․ 강점 (strength)에 대한 조사
(3) 대출기간 동안의 임대수입의 안정성 및 공실률 산정
(4) 예상되는 시장의 동향파악
(5) 장래 재개발이나 수선(renovation)의 가능성
나. 오픈상가 담보 감정평가방법 과 주의사항
(1) 집합건물법 제1조의2 및 경계표지 건물번호 표지규정 제1조, 제2조상 오픈상가
건축물관리대장상 도면 또는 상가관리사무소에 비치된 배치도면에 의거 점유부분에 대한 위치를 확인하여 평가하여야 한다.
특히 상가의 위치확인은 반드시 집합건축물대장상의 첨부도면에 의거 위치확인하여 평가하여야 한다.
탐문조사결과 옆집호실에 의거 폐문되어 있는 점포를 당해 호실로 추정하여 평가하였으나 실제 호실은 뒷편에 있는 공실의 상가가 경락된 호실이라 경락자는 감정평가서만 믿고 전면 폐문되어있는 호실인줄 알고 구입한 결과가 되어 감정평가 잘못으로 인한 손해배상청구가 들어와서 그 차액만큼 변상해준 사례가 실제로 부산에서 발생하였는 바 담보 감정평가시 주의하여야 한다.
백화점이나 대형마트와 같이 칸막이나 바닥 경계선으로만 인접 점포와 구분되는 이른바 ‘오픈상가’ 개별소유권이 인정되지 않아 경매의 대상이 될 수 없다는 대법원 판결을 위에서 살펴본 바와 같이 오픈상가는 담보권 실행시 경매의 대상이 될 수 없으므로 처음 담보감정평가시 담보권자에게 담보평가여부를 문의하고 이에 따라 처리하여야 한다.
만약 오픈상가를 경매목적으로 감정평가할 경우 법원과 상의하여 감정평가여부를 결정하여야 한다. 해당 법원에 의뢰하여 평가해 달라면 평가를 해주고 대법원판례에 의거 반려해 달라면 반려하는 것이 타당할 것이다.
(2) 집합건물법 및 경계표지 및 건물번호 표지규정 요건을 충족하지 못한 오픈상가
집합건물법 및 경계표지 및 건물번호 표지규정은 적용범위가 대상 건물의 용도와 면적에 따라 제한되므로 구분점포의 용도가 판매시설 및 운수시설이 아니거나 그 바닥면적이 1,000㎡ 미만인 상가건물은 구분소유권의 객체가 되지 못한다.
집합건물법등의 적용을 받지 않는 건물의 구분소유권 여부는 성립요건의 해석, 즉 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성이 있는가의 판단에 따를 수 밖에 없다. 이러한 판단은 감정평가사가 수행하는 판단의 범위를 넘어서므로 이같은 물건이 의뢰되었을시 의뢰인에게 구분소유권 여부를 확인하여야 하며 확인없이는 담보감정평가를 할 수 없고 반려하여야 할 것이다.
4장 대법원 2008.9.11. 2008마696 결정에 대한 검토와 감정평가 실무상 난점을 극복하기 위한 제언
1. 구분점포 (= 오픈상가)의 인정취지
사회,경제적 환경의 변화에 따라 건물의 구조나 이용형태가 다양해짐에 따라 구분소유형태의 건물에 대한 법률적 근거 (집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조)를 마련하게 되었고, 구분소유권이 성립하기 위한 요건으로 구조상의 독립성을 요구하고 있다. 나아가 오픈상가와 같이 이용의 특성상 경계벽을 존치하기 어려운 건물의 경우에도 실질적인 재산권 행사를 보장하기 위하여 구조상 독립성 요건을 완화하여 일정한 방식에 의하여 구분된 경우에는 구분소유의 목적으로 할 수 있도록 하고 있다. (위 법 제1조의 2)
그럼에도 불구하고 현실적으로는 건물의 이용목적에 따라 구분건물의 합체, 분리 등 구조변경이 자유롭게 이루어지고 있기 때문에 다른 구분건물과의 경계구분이 명확치 아니하여 대상건물이 과연 구조상 독립성이 있는지 모호한 경우가 많고, 구조상 독립성이 없는 건물은 구분소유등기가 경료되어 있다 하더라도 1동 건물의 일부에 불과하여 그 등기는 무효라는 것이 판례의 태도(1999.11.9 선고 99다46096 판결외 다수)이다.
또한 구분소유권의 성립요건으로서 구조상 독립성이 결여된 소위 오픈상가의 경우 개별소유권의 객체가 되지 않아 경매의 대상이 될 수 없다는 판결(대법원 2008.9.11. 2008마696)이 나와 이론적으로는 타당한 논리이나 감정평가 실무상 처리가 어려운 면이 있으므로 구조상 독립성이 상실된 건물에 대한 권리관계의 검토를 통해 판례와 감정평가실무상 괴리를 해결하기 위한 제언을 하기로 한다.
2. 구분소유권의 성립요건
① 건물의 일부분이 구조상 구분되어야 한다는 구조상 독립성 및 ② 독립한 건물로서 이용될 수 있어야 한다는 이용상 독립성이 있어야 하고, ③ 구분소유권을 목적으로 하는 구분행위가 있어야 한다는 것이 학설과 판례의 대체적인 견해이다. (1999.7.27 선고 98다 35020 판결 등) 다만 구분소유권의 성립을 위하여 등기까지 필요한가에 대하여는 견해의 대립이 있다.
구조상 독립성이 있다고 하기 위하여 고정된 경계벽이 있어야 하는지에 대하여 건물의 용도에 따라 주거용 또는 사무용 건물에 대하여는 필요하다고 보는 것이 일반적이나 하나의 계층에 여러 다양한 상점이 입주해 있는 상가건물에 대하여는 필요설과 반드시 필요한 것은 아니라는 설로 견해가 나뉜다.
판례는 이에 대하여 직접적으로 판시한 사례는 없는 것으로 보이나 다수의 판례는 일관되게 “건물의 이용상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나,구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다”고 함으로써 구조상의 구분을 위하여 경계벽과 같은 차단시설의 존재를 획일적으로 요구하고 있다고 하기 보다는 구분건물의 이용상황이나 형태에 따라 구분시설 내지 표식은 달라질 수 있다는 취지로 보인다. 다만 그 구분시설 내지 표식은 적어도 명확성, 고정성이 요구된다고 한다.
위 집합건물법 제1조의 2에서는 상가건물에 대하여 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 고정된 경계벽이 없어도 구분소유의 객체로 인정하는 특례를 정하고 있는데, 이에 대하여는 법령으로 용도나 면적에 따라 적용범위를 제한하는 것을 불합리하다는 비판이 있다. (어영강, 집합건물의 구분소유에 있어서 구조상의 독립성 요건을 둘러싼 몇 가지 문제 판례와 실무 (2004.12 인천지방법원 p31) 한편 판례는 건물의 이용상황이나 형태에 따라 구분시설 내지 표식이 달라질 수 있다고 하면서도 위법에서 정한 요건을 갖추지 못한 건물은 구분소유권을 부정하는 취지로 판시하고 있다.
3. 대법원 2008.9.11. 2008마696 판례등의 검토
대법원 판례는 일관되게 “1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다”고 한다.
즉, 구조상 독립성을 판단함에 있어서 그 이용상황 내지 이용형태에 따라 엄격성에 차이가 있다고 하면서, 그 판단기준으로 구조상 구분에 의하여 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적지배의 범위를 명확히 확정할 수 있어야 한다고 한다. 이에 의하면 구조상의 구분을 위하여 경계벽과 같은 차단시설의 존재를 획일적으로 요구하고 있다고 하기 보다는 구분건물의 이용상황이나 형태에 따라 구분시설 내지 표식은 달라질 수 있다는 것이다.
다만 그 구분시설 내지 표식은 적어도 명확성, 고정성이 요구된다고 보여진다. 왜냐하면 판례를 보면, 단순히 바닥에 페인트 등으로 경계선을 표시하거나 바닥의 타일색깔을 달리하거나 진열장 또는 파티션과 같이 쉽게 이동, 제거가 가능한 정도의 표식만으로는 구분시설 내지 표식의 명확성 및 고정성이 없기 때문에 구조상 독립성이 부정된다는 취지로 판시하고 있기 때문이다.
이러한 판례의 태도는 집합건물법 제1조의 2 상가건물의 구분소유 규정을 신설함에 있어 수용된 것으로 볼 수 있다. 즉 대형 오픈매장처럼 이용 목적이나 형태가 경계벽과 같은 구분시설은 요구하기 어려운 경우 법령으로 정하는 명확하고 고정된 구분표식을 설치함으로써 구분소유가 가능하도록 한 것이다.
4. 구조상 독립성 없는 구분건물에 대한 소유권 등기의 효력과 그 소유관계
구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그 등기는 그 자체로 무효이다. 이와 같이 구분건물이 구조상 독립성이 없어 그 소유권등기가 무효로 된 경우 그 건물의 소유관계는 어떻게 되는지 검토할 필요가 있다.
이에 대하여 일본과 우리나라의 학설들은 기본적으로 건물이 멸실된 경우와는 달리 건물의 합체로 인하여 구조상 독립성이 상실된 경우에는 종전 건물에 물리적 변화가 있더라도 이는 국부의 변화에 그칠 뿐 건물 전체의 물체로서의 동일성이 단절되었다고 보지 않는다. 이 경우 부동산과 부동산의 부합의 일종으로 보거나 또는 이를 유추하여 양 건물의 소유자가 다르고 그 건물의 주종관계를 구별할 수 없는 때에는 당사자간의 별다른 약정이 없는 한 동산의 부합에 관한 규정을 유추하여 부합당시의 각 건물의 가액비율에 따라 합성된 건물 전체를 공유하게 된다고 한다.
인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물을 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다고 생각한다.
구분건물의 경계벽이 제거되어 구분건물의 소유권등기가 무효로 되었다고 하더라도 그 후 경계벽을 복원하여 구분건물의 성립요건을 갖추었다면 기존 등기를 복원된 구분건물을 표상하는 유효한 등기로 볼 수 있는지 문제된다. 이 경우 기존 건물의 동일성이 유지된다고 보아야 하며, 이중보존등기의 문제가 생기거나 선의의 제3자에게 부당한 결과를 가져다 줄 염려가 없다는 점에서 등기의 유용 역시 인정해도 무방하다고 생각한다.
5. 구조상 독립성 없는 구분건물에 설정된 담보권의 효력
구분건물에 대하여 유효하게 담보권이 설정된 후 사후적으로 경계벽 등이 제거되어 그 소유권 등기가 무효로 된 경우에 그 담보권의 실체적 효력이 소멸되는지, 만약 담보권의 효력이 합체된 건물상에 존속한다면 그러한 실체법상의 권리관계를 등기부상 어떠한 방법과 절차로 공시하여 담보권을 실행할 수 있는지 문제된다.
이에 대하여 학설은 일본과 마찬가지로, 구분건물의 합체 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그에 설정된 담보권도 소멸하는 것으로 본다면 담보권자에게 불측의 부당한 손해를 입게 하는 것이므로 종전 건물에 설정된 담보권은 합체된 건물상의 종전건물이 차지하는 비율에 상응하는 지분에 존속한다고 보는 것이 다수의 견해이다.
이 점은 종전의 각 건물이 서로 다른 사람의 소유에 속한 경우뿐만 아니라 동일한 사람의 소유에 속한 경우에도 마찬가지로 보아야 한다고 한다. 판례도 같은 취지로 판시하고 있다.
6. 오픈상가의 담보, 경매 감정평가상 문제점
오픈상가는 구분소유권의 성립요건으로서 구조상 독립성이 결여되어 개별소유권의 객체가 되지 않아 경매의 대상이 될 수 없다는 대법원의 판결은 이론상으로는 타당하나 담보권이 합체된 건물의 공유지분에 존속한다고 하더라도 담보권이 합체된 건물을 표상하는 새로운 등기부에 이기되어 공시되지 않는 한 건물의 실체와 등기부와 일치하지 않아 담보권의 실행이 불가능하고 담보감정평가를 할 수 없다는 현실적인 문제가 있다.
경매 감정평가 실무에서도 오픈상가뿐만 아니라 집합건물법 1조 2의 해당하지 않는 건물에 대해서도 구분건물로서 인접한 구분건물과의 경계구분이 없거나 명확치 아니하여 대상건물이 과연 구분소유권의 성립요건으로서 구조상 독립성이 있는지 모호한 경우가 비일비재한 것이 현실이다.
이러한 문제는 비단 구분점포 (=오픈상가)에 국한하지 않는다. 건물 용도가 근린생활시설로 되어 있는 비교적 소규모의 상가건물이나 사무용 빌딩에 있어서도 이용목적에 따라 구분건물의 합체, 분리가 자유롭게 이루어져 그 현황이 등기부 등 공부(公簿)와 일치되어 있지 않은 경우가 상당수 존재한다.
이러한 문제는 실제 상가건물의 이용실태를 살펴보면 더 확실히 알 수 있다. 담보권 설정자는 다른 구분건물과의 경계를 이루는 벽체를 샌드위치 판넬 등과 같이 비교적 설치와 해체가 용이한 재질을 사용하여 설치한 후 이용목적에 따라 인접 구분건물과 구분, 합체함으로써 투자금을 회수하고자 하는 반면, 담보권자는 담보물의 교환가치만을 파악할 뿐 담보물의 유지, 보존에는 큰 관심을 두지 않고 있다. 오히려 담보권설정자가 이용목적에 따라 담보물을 적절히 변형하여 활용하는 것이 대출금을 회수하는 데 유리하다고 생각하는 측면도 존재하는 것 같다. 이러한 관행으로 오픈상가의 문제점을 방치한 상황에서 대법원의 판결이 내려져 이론과 실무상의 괴리가 발생한 것이다.
7. 이론과 실무의 괴리의 해결방안에 대한 제언
가. 일본 부동산등기법의 태도
2004년 전면 개정된 일본 부동산 등기법에서는 수 개의 건물이 합체된 경우 건물소유자 등은 합체일로부터 1월 이내에 합체 후의 건물에 관한 건물 표제부 등기 및 합체 전의 건물에 관한 건물의 표제부 등기의 말소를 신청해야 하고 (제49조 제1항) 이 경우 등기관은 합체 전의 건물에 관하여 행해진 소유권의 등기이외의 소유권에 관한 등기 또는 선취특권, 질권 내지 저당권에 관한 등기는 원칙적으로 합체후의 건물의 지분에 존속되어 이를 합체 후의 건물에 관한 등기용지에 이기하도록 하였다. (부동산등기령 별표 13의 다항). 한편 등기관은 소유권 이외의 등기에 대하여 그 등기에 관계되는 권리 명의인 (당해 권리에 관한 등기가 저당권의 등기인 경우에 있어서 저당증권이 발행되어 있을 때에는, 당해 저당증권의 소지인 또는 배서인을 포함한다)이 합체 후의 건물에 대해서 당해 권리를 소멸시키는 것에 대해서 승낙한 것을 증명하는 정보가 제공된 때 (당해 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기가 있는 경우에 있어서는 당해 제3자가 승낙한 것을 증명하는 정보가 아울러 제공되었을 때에 한한다)에는, 법무성령에서 정하는 바에 의해 당해 권리가 소멸한 취지를 등기하도록 하고 있다 (일본 부동산 등기법 제50조)
이 법률은 구 건물 A의 소유자 甲과 구 건물 B의 소유자 乙은 동산 부합에 관한 규정을 유추적용하여 부합당시에 있어서 A, B양 건물의 가격비율에 응하여 신 건물을 공유하게 된다고 하는 것을 전제로 한 것이다.
나. 우리나라 판례의 태도
구분건물의 합체 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그에 설정된 담보권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 담보권자에게 불측의 부당한 손해를 입게 하는 것인바, 종전 건물에 설정된 담보권은 합체된 건물에 존속한다고 보는 것이 다수의 견해이다.
구분건물의 합체에 대한 이론적 근거로 민법상 부합이론에 따라 해결하는 한 민법 제260조 제2항을 유추하여 종전 건물에 관하여 설정된 담보권은 새로운 건물에 관한 지분에 존속한다고 한다. 이 점은 종전의 각 건물이 서로 다른 사람의 소유에 속한 경우뿐만 아니라 동일한 사람의 소유에 속한 경우에도 마찬가지로 보아야 한다고 한다. 즉 소유자가 동일한 경우에는 합체가 되더라도 저당권자에 대한 관계에서는 소유자가 동일하지 않은 것으로 간주하여 합체후의 건물에 대한 공유지분권 위에 존속한다고 본다.
이에 대하여 대법원 판례도 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다고 한다. (대법원 2010.1.14 선고 2009다66150 판결, 대법원1993.11.10 자 93마 929 결정) 따라서 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 새로운 건물중에서 경매대상건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다고 한다.
다. 판례와 감정평가실무의 괴리를 해결할 수 있는 방안
이러한 판례의 논리는 현실에서는 적용할 수 없다. 왜냐하면 담보권이 합체된 건물의 공유지분에 존속한다고 하더라도 현행 부동산 등기법상에서는 이 경우 건물의 실체와 등기부가 불일치하여 담보권의 실행이 불가능하고 담보감정평가도 사실상 불가능하기 때문이다.
현행 제도하에서 이와 같은 문제를 해결하기 위해서는 결국 건물의 합체를 원인으로 등기할 수 있는 근거규정을 마련하여야 하며 감정평가실무와 이론과의 불일치를 해결하는 방안이라고 생각한다.
<참고문헌>
서적
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논문 및 보고서
구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 대한 검토
노수웅, 한국민사집행법학회, 2011
어영강, “집합건물의 구분소유에 있어서 구조상의 독립성 요건을 둘러싼 몇 가지 문제” (2004.12 판례와 실무, 인천지방법원)
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하태권, 윤동건 “담보평가의 유의사항에 관한 연구” 2003
이성원, 안지아, 이영호 “담보감정평가제도의 개선방안 연구” 2011
윤동건, 이효주 “경매평가 유의사항” 2006
130204_석간_12년말 국내은행의 부실채권 현황 및 향후 지도방향.hwp
130204_석간_12년말 국내은행의 부실채권 현황 및 향후 지도방향.pdf
