안건번호 법제처-15-0465 요청기관 중소기업청 회신일자 2015. 9. 30.
법령 「 중소기업기본법」 제2조제1항제3호
안건명 중소기업청 - 사회적협동조합이 중소기업의 범위에 포함되는지(「중소기업기본법」 제2조제1항 등 관련)

  • 질의요지


    사회적협동조합이 「중소기업기본법」 제2조제1항제3호에서 규정하고 있는 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합에 포함되는지?

  • 질의배경


    ○ 사회적협동조합이 「중소기업기본법」에 따른 중소기업의 범위에 포함될 수 있는지 여부에 대하여 「중소기업기본법」 소관 중앙행정기관인 중소기업청과 「협동조합 기본법」 소관 중앙행정기관인 기획재정부 사이에 이견이 있어 중소기업청에서 법제처에 법령해석을 요청함.

  • 회답


    사회적협동조합은 「중소기업기본법」 제2조제1항제3호에서 규정하고 있는 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합에 포함되지 않습니다.

  • 이유


    「중소기업기본법」 제2조제1항제3호에서는 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합 중 대통령령으로 정하는 협동조합을 중소기업으로 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제3조제3항에서는 중소기업의 요건으로 매출액 기준, 자산총액 기준, 소유와 경영의 독립성 기준을 규정하고 있습니다.

    한편, 「협동조합 기본법」 제2조제1호에서는 “협동조합”을 재화 또는 용역의 구매ㆍ생산ㆍ판매ㆍ제공 등을 협동으로 영위함으로써 조합원의 권익을 향상하고 지역 사회에 공헌하고자 하는 사업조직으로 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 “사회적협동조합”을 제1호의 협동조합 중 지역주민들의 권익ㆍ복리 증진과 관련된 사업을 수행하거나 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하는 등 영리를 목적으로 하지 아니하는 협동조합으로 규정하고 있는바,

    이 사안은 「협동조합 기본법」 제2조제3호에 따른 “사회적협동조합”이 「중소기업기본법」 제2조제1항제3호에서 규정하고 있는 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 “협동조합”에 포함되어 중소기업시책의 대상이 될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

    먼저, 「중소기업기본법」은 중소기업의 구조와 경제적ㆍ사회적 존립조건을 개선하여 중소기업의 생산성을 향상시키고, 고용을 증대시키기 위해 중소기업이 나아갈 방향과 중소기업을 육성하기 위한 시책의 기본적인 사항을 규정하기 위한 법률로서(제1조), 같은 법 제2조에서는 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 함)의 대상이 되는 중소기업자의 범위를 같은 조 제1항 각 호에 나열된 기업을 영위하는 자로 규정하고 있는데, 종전에는 원칙적으로 영리를 목적으로 사업을 하는 「상법」상의 법인으로서 일정규모 이하인 경우에만 중소기업시책의 대상으로 규정하고 있었습니다.

    그런데, 2007년 「사회적기업 육성법」이 제정된 이후 사회적기업의 육성 및 활성화의 필요성에 따라 2011년 7월 25일 법률 제10952호로 「중소기업기본법」을 개정하여 「상법」상의 중소기업과는 별도의 기준에 따라 사회적기업을 중소기업의 범위에 포함시켰고, 2012년에는 「협동조합 기본법」이 제정됨에 따라 중소기업과의 공정한 경쟁을 통한 협동조합의 활성화를 도모하기 위하여 2014년 1월 14일 법률 제12240호로 「중소기업기본법」을 개정하여 「협동조합 기본법」 제2조제1호 및 제2호에 따른 “협동조합”과 “협동조합연합회”를 중소기업의 범위에 포함시켰는바, 사회적기업과 협동조합 등은 종전 「중소기업기본법」의 규율대상이었던 중소기업의 원래 의미와는 상이하지만 중소기업시책의 일환으로 중소기업의 범위에 특별히 포함되어 있는 것이라는 점에서, 그 구체적 범위는 이와 같은 입법취지를 고려하여 해석하여야 할 것입니다.

    그리고, 「협동조합 기본법」은 다양한 협동조합 중 그 영위사업의 성격에 따라 차등적인 재정·세제지원을 하기 위하여 같은 법 제2조 각 호에 협동조합의 종류를 구체적으로 세분하여 규정하고 있는데(2012. 1. 26. 법률 제11211호로 제정되어 같은 해 12. 1. 시행된 「협동조합 기본법」 국회 심사보고서 참조), 이는 “협동조합”은 단순히 구성원의 권익향상을 위해 재화를 공동으로 구매·판매하는 것을 목적으로 하는 법인이나(제2조제1호, 제4조제1항), “사회적협동조합”은 취약계층에 대한 사회서비스 또는 일자리 제공, 지역사회의 공헌활동을 수행함으로써 정부의 복지기능을 보완하는 비영리법인이고(제2조제3호, 제4조제2항), 나아가 “협동조합”은 사업범위에 제한이 없으나(제45조), “사회적협동조합”은 지역사회의 재생, 취약계층에 대한 사회서비스 제공 등 법령에서 규정하는 사업을 주 사업으로 하여야 하며(제93조), “협동조합”은 이윤이 발생한 경우 일정 범위에서 잉여금을 배당 할 수 있으나(제51조제2항 및 제3항), “사회적협동조합”은 잉여금이 발생하더라도 조합원에게 배당할 수 없는 점(제98조제2항) 등에서 서로 구분되는 본질적 차이기 있기 때문입니다.

    또한, 「협동조합 기본법」에서는 협동조합연합회(제2조제2호)와 사회적협동조합연합회(제2조제4호)를 별도의 조직으로 규정하고 있고, 협동조합(제2장)에 관한 사항과 사회적협동조합(제4장)에 관한 사항을 별개의 장(章)으로 구분하여 규정하고 있으며, 「협동조합 기본법」 제105조의2제1항에서는 이 법에 따라 설립된 “협동조합”이 소속 구성원 전원의 동의에 따른 총회의 결의로 이 법에 따른 “사회적협동조합”으로 그 조직을 변경할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 「협동조합 기본법」의 체계상으로도 “협동조합”과 “사회적협동조합”은 명확하게 구별되는 개념이라고 할 것입니다.

    아울러, 2014년 1월 14일 법률 제12240호로 개정된 「중소기업기본법」에서는 제2조제1항제3호를 신설하여 중소기업자의 범위에 협동조합을 포함하였는데, 그 입법과정을 살펴보면, 「협동조합 기본법」상 “협동조합”과 “사회적협동조합”이 별도의 개념으로 구분되어 있는 점을 고려하여, 중소기업의 범위에 포함되는 협동조합을 영리목적의 일반 “협동조합”으로 제한한 것임을 알 수 있습니다(2014. 1. 14. 법률 제12240호로 일부개정되어 같은 해 4. 15. 시행된 「중소기업기본법」 국회 심사보고서 참조).

    한편, 「협동조합 기본법」 제2조제3호에서 “사회적협동조합”을 “제1호의 협동조합 중”이라고 표현하고 있으므로, “사회적협동조합”이 같은 법 제2조제1호의 “협동조합”에 포함된다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 법령을 해석할 때에는 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여야 할 것인바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 「협동조합 기본법」상 “협동조합”과 “사회적협동조합”은 별도의 개념으로 구분되어 있고, 영리목적의 일반적 협동조합만을 중소기업의 범위에 포함시키려는 「중소기업기본법」의 입법취지와 「중소기업기본법」제2조제1항제3호에서 중소기업에 포함되는 협동조합을 “「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합”으로 한정하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 「중소기업기본법」에 따른 중소기업의 범위에는 “사회적협동조합”은 포함되지 않는다고 보아야 할 것입니다.

    이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 사회적협동조합은 「중소기업기본법」 제2조제1항제3호에서 규정하고 있는 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합에 포함되지 않는다고 할 것입니다.

    ※ 법령정비 권고의견

    ○ 「협동조합 기본법」 제2조제3호에서는 사회적협동조합을 정의하면서 “제1호의 협동조합 중”이라는 표현을 쓰고 있어, 「중소기업기본법」 제2조제1항제3호에서 규정하고 있는 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합에 포함되는지에 대하여 해석상 논란이 있을 수 있습니다. 「중소기업기본법」에 따른 중소기업시책의 대상에 사회적협동조합을 법률 개정 없이 포함시키는 것은 그 간 입법연혁에 비추어 어려움이 있으므로, 입법 정책적으로 사회적협동조합을 중소기업시책의 대상에 포함시키기 위해서는 「중소기업기본법」 제2조제1항을 명확하게 개정할 필요가 있습니다.

사업자등록 진위여부를 확인해야 하는 이유

 

 

1. 부가가치세 과세표준증명원상 납부실적이 있더라도 조작이 가능하며

 

 

2. 부가가치세를 제때 납부하여야 사업자등록이 유지되는데, 사업자등록만 가지고서는 사업자등록이 유효한지(일반과세자인데 간이과세자인 것으로 위조한 경우, 현재 폐업상태인데 계속 영업하는 것으로 위조하는 경우 등) 여부를 확인하기 어렵기 때문

 

 

 

 

국세청 홈택스(www.hometax.go.kr)   접속

 

 

 

 

 

 

사업자 등록 번호를 입력하면 확인이 가능하다.

 

 

 

 

 

 

약사법 부칙 제6조에 따라 개정법률 시행일인 1971.1.13 당시 한약종상의 허가를 받아 (한)약방을 운영하는 곳임.

공익사업으로 인하여 휴업에 따른 영업손실보상을 하였는데, 영업자가 다른데 가서는 허가가 나지 않아 영업할 수 없고 폐업할 수 밖에 없으니 폐업보상을 요구하는데 휴업 또는 폐업보상 여부

 

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<관련 조문>

 

<조문>

 

약사법

 

44(의약품 판매) 약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 47, 48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품의 품목허가를 받은 자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법에 따라 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.10.17.>

 

1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 의약품을 취득할 수 있다. <개정 2012.5.14.>

 

1. 91조에 따라 설립된 한국희귀의약품센터

 

12. 44조의2에 따라 등록한 안전상비의약품 판매자(44조의21항에 따른 안전상비의약품을 판매하는 경우만 해당한다)

 

2. 45조에 따라 허가를 받은 한약업사 및 의약품 도매상

 

 

45(의약품 판매업의 허가) 44조 제2항 제2호에 따른 한약업사 및 의약품도매상이 되려는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가 받은 사항을 변경할 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7.>

 

1항에 따라 허가를 받으려는 한약업사 또는 의약품 도매상은 다음 각 호의 구분과 같이 시설을 갖추어야 한다. <개정 2011.3.30., 2014.3.18., 2015.1.28.>

 

1. 한약업사는 영업소와 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞는 시설

 

2. 의약품 도매상은 영업소와 창고 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞는 시설. 이 경우 창고의 면적은 165제곱미터 이상이어야 한다. 다만, 수입의약품·시약·원료의약품만을 취급하는 경우에는 창고의 면적이 66제곱미터 이상이어야 하고, 동물용의약품만을 취급하는 경우에는 창고의 면적이 33제곱미터 이상이어야 하며, 한약·의료용고압가스 및 방사성의약품만을 취급하는 경우에는 창고의 면적기준을 적용하지 아니한다.

 

1항에 따른 한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한정하여 대통령령으로 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.>

 

1항에 따라 허가를 받은 한약업사는 환자가 요구하면 기존 한약서에 실린 처방 또는 한의사의 처방전에 따라 한약을 혼합 판매할 수 있다.

 

1항에 따라 허가를 받은 의약품 도매상은 약사를 두고 업무를 관리하게 하여야 하며, 한약 도매상은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 두고 업무를 관리하게 하여야 한다. 다만, 의약품 도매상 자신이 약사로서 업무를 직접 관리하거나, 한약 도매상이 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자로서 업무를 직접 관리하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.>

 

1. 약사

 

2. 한약사

 

3. 한약업사

 

4. 보건복지부장관이 인정하는 대학의 한약 관련 학과를 졸업한 자

 

의약품 도매상 및 한약 도매상은 제5항에 따라 업무를 관리하는 자를 두려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011.6.7.>

 

1항에 따른 허가의 기준, 조건 및 관리에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7.>

 

 

약사법 부칙

 

5(약업사 등에 관한 경과조치) 법률 제2279호 약사법중개정법률의 시행일인 1971113일 당시 종전의 법령에 따라 허가를 받은 약업사(종전의 약종상을 말한다)와 매약상은 종전 법령의 적용을 받는다.

 

6(한약업사에 대한 경과조치) 법률 제2279호 약사법중개정법률의 시행일인 1971113일 당시 한약종상의 허가를 받은 자는 이 법에 의한 한약업사로 본다.

 

 

 

 

약사법 시행규칙

 

 

33(한약업사의 허가지역) 시장·군수·구청장은 한약업사의 수급 조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 의료법3조에 따른 의원·한의원·병원·한방병원·종합병원, 지역보건법10조에 따른 보건지소 또는 약국이 없는 면()에 대하여 1명의 한약업사만을 허가할 수 있다.

 

35(한약업사의 영업소 이전) 한약업사가 그 영업소(이하 이 조에서 "한약방"이라 한다)를 이전하려는 경우에는 제33조에도 불구하고 그 지역을 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 한약방을 이전할 수 있다. 다만, 관할구역을 달리하는 지역으로 이전하려는 경우에는 이전하려는 지역을 관할하는 시장·군수·구청장이 한의사·한약업사의 수급 조절상 필요하다고 인정하는 경우에만 이를 허가할 수 있다.

 

<개정 2013.10.21.>

 

 

 

 

 

<판례>

 

영업장소이전허가처분취소

[대법원 1988.6.14, 선고, 87873, 판결]

판시사항

.

행정소송법 제12조 소정의 법률상의 이익이 있는자에 제3자도 포함되는지 여부

 

. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자에게 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례

.

구 약사법시행규칙(1969.8.13. 보건사회부령 제344) 24조 제2항 소정의 "동일허가지역"의 의미

 

 

 

판결요지

.

행정소송법 제12조에서 규정하고 있는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라 함은 처분에 의하여 직접 권리를 침해 당한 처분의 상대방에게 한하지 않고 제3자라 하더라도 법에 의하여 보호되는 이익을 침해당한 자는 이에 포함된다.

 

. 갑이 적법한 약종상허가를 받아 허가지역내에서 약종상영업을 경영하고 있음에도 불구하고 행정관청이 구 약사법시행규칙(1969.8.13. 보건사회부령 제344)을 위배하여 같은 약종상인 을에게 을의 영업허가지역이 아닌 갑의 영업허가지역내로 영업소를 이전하도록 허가하였다면 갑으로서는 이로 인하여 기존업자로서의 법률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 갑에게는 행정관청의 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

 

 

. 위 구 약사법시행규칙 제23, 24조를 종합해 보면 제24조 제2항에서 말하는 동일허가지역이라 함은 원칙적으로 허가지역제한의 한계를 규정한 위 제23조 제1호 본문 소정의 행정구역단위인 ""의 지역을 말한다고 하겠으나, 위 제23조 제1호 단서 규정에 의하여 1개의 면을 2개이상의 허가 지역으로 분리하여 그 각 분리된 지역을 단위로 하여 2인 이상의 자에게 약종상허가를 한 경우에 있어서는 ""의 지역중 2개 이상으로 분리된 각개의 허가단위지역을 뜻한다.

 

 

 

참조조문

..

 

행정소송법 제12

.

구 약사법시행규칙 (1969.8.13. 보건사회령부 제344) 23,

24

 

 

참조판례

.

대법원 1975.5.13. 선고 7396,97 판결,

1983.7.12. 선고 8359 판결

 

 

 

 

전문

원고, 피상고인

이달수 소송대리인 변호사 박종윤

 

 

피고, 상고인

고성군수

 

 

원심판결

대구고등법원 1987.8.7. 선고 86258 판결

 

주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

 

 

 

이 유

상고이유를 판단한다.

1점에 대하여,

행정소송법 제12조에서 규정하고 있는 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라함은 처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 처분의 상대방에 한하지 않고 제3자라 하더라도 법에 의하여 보호되는 이익을 침해당한 자는 이에 포함한다고 할 것인 바 ( 당원 1983.7.12. 선고 8359 판결 참조) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 구 약사법시행규칙(1969.8.13 보건사회부령 제344)의 규정한 바에 따른 적법한 약종상 허가를 받아 그 판시 허가지역내에서 약종상영업을 경영하고 있음에도 불구하고 피고가 위 규칙을 위배하여 같은 약종상인 소외 김종복에게 동 소외인의 영업허가지역이 아닌 원고의 영업허가지역내로 영업소를 이전하도록 허가하였다면 원고로서는 이로 인하여 기존업자로서의 법률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 원심이 같은 취지에서 기존업자인 원고에게 피고의 이 사건 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항고소송에 있어서의 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2점에 대하여,

위 구 약사법시행규칙 제23조 제1호에 의하면 약종상의 허가지역은 약국(의료기관에 부설된 약국을 제외한다) 또는 약종상이나 매약상이 없는 면으로 한다. 다만 하천, 준령, 섬 등으로 인하여 그 면안의 교통이 극히 불편한 지역으로서 약국(의료기관에 부설된 약국을 제외한다) 약종상이 없는 면에 있어서는 예외로 한다고 규정되어 있고, 24조는 그 제1항에서 약종상, 한약종상 또는 매약상이 그 영업소를 이전하고자 할 때에는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 얻어야 한다고 규정한 다음 그 제2항에서는 전항의 규정에 의한 영업소의 이전허가는 동일허가 지역안에서 이전하는 경우에 한하여 행한다고 규정하고 있는 바, 이상의 각 규정을 종합해 보면 위 제24조 제2항에서 말하는 동일 허가지역이라 함은 원칙적으로는 허가지역제한의 한계를 규정한 위 제23조 제1호 본문 소정의 행정구역단위인 ""의 지역을 말한다고 하겠으나, 위 제23조 제1호 단서 규정에 의하여 1개의 면을 2개 이상의 허가지역으로 분리하여 그 각 분리된 지역을 단위로 하여 2인 이상의 자에게 약종상 허가를 한 경우에 있어서는 ""의 지역 중 2개 이상으로 분리된 각개의 허가단위지역을 뜻한다고 해석하여야 할 것이다.

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 경남 고성군 대가면에는 해발 581미터의 학남산 능선을 경계로 하여 그 동쪽에 유흥리, 암전리, 금산리, 척정리 등 4개 부락이 있고, 그 서북쪽에 송계리, 신전리, 갈천리 등 3개 부락이 있는데 위 학남선 준령 때문에 위 두 지역간의 교통이 극히 불편하여 피고는 위 시행규칙 제23조 제1호 단서 규정에 의거 위 대가면을 그 판시와 같이 2개의 지역으로 분리하여 그 분리된 각개 지역을 허가단위로 하여 원고와 소외 김종복에게 각각 약종상 허가를 내어 주어 원고는 위 유흥리에 영업소를 두고 위 능선 동쪽일대에서, 위 김종복은 위 승계리에 영업소를 두고 그 서북쪽 일대에서 약종상을 경영하여 왔다는 것이니 사실관계가 이와 같다면 위 김종복의 영업장소를 원고의 허가지역인 위 능선의 동쪽인 유흥리로 이전하도록 허가한 피고의 이 사건 영업장소이전허가처분은 결국 동일허가지역 밖으로의 영업장소 이전을 허가한 것으로서 위 규칙에 위배되는 위법한 처분이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것이니 받아들일 수 없다.

그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

 

 

 

<질의회신 1 >

 

지정된 장소에서 행하던 의약품 판매영업의 폐업보상가능여부

 

 

[1999-03-17 토정 58342-441]

 

질의요지

 

 

약사법 부칙 제6조의 규정에 의하여 지정된 특수장소에서의 의약품 판매영업이 공공사업의 시행으로 계속할 수 없게 되는 경우 폐업보상이 가능한지

 

 

회신내용

 

 

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제24조제1항제1호에서 주류제조업등 관계법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업 및 염전업의 경우 폐업보상에 해당하는 것으로 규정하고 있음.

약사법 제35조의 규정에서 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없도록 규정하였으나, 약사법부칙('72. 12. 31) 6조 및 보건사회부의 "특수장소에서의 의약품취급에 관한 지정('96. 11. 30)"에 의하여 지정된 특수장소 즉 열차, 항공기, 선박, 고속버스 및 고속도로변휴게소, 도서 등의 경우에 의약품을 판매할 수 있도록 규정하여 예외적으로 약국이 아닌 장소에서 의약품의 판매를 허용한 것이므로, 이를 관계법령에 의하여 영업장소가 한정된 영업으로 볼 수 없을 것임.

(토정 58342-441 : '99. 3. 17)

 

 

 

<질의회신 2 >

 

약사법에 의한 약종상의 폐업보상 [토정 01254-891 : 1992.5.28]

 

<<질의>> 공공사업의 시행에 따라 약종상이 폐업되는 경우 폐업보상이 가능한지 여부

 

<<회신>> 약사법에 의한 약종상은 허가받은 지역이 아닌 다른 지역으로 이전하여서는 영업이 불가하나 허가받은 지역에서는 이전영업이 가능함.
따라서 귀 질의의 경우 남강댐보강공사로 인하여  허가지역의 대부분이 수몰되어 허가받은 지역내에서는 이전영업이 불가능 경우에 해당보상에 해당 

 

 

=> 휴업, 폐상보상 여부는 최종적으로 사업시행자 판단사항임.

2015. 3. 26. 선고 2012다4824 판결 〔구상금〕

 

 

제조물의 결함 때문에 발생한 영업 손실로 인한 손해가 제조물 책임법의 적용 대상인지 여부(소극)

 

 

제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생명⋅신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임인데, ‘제조물에 대하여만 발생한 재산상 손해’는 여기서 제외된다(제조물 책임법 제3조 제1항).

 

 

그리고 ‘제조물에 대하여만 발생한 재산상 손해’에는 제조물 자체에 발생한 재산상 손해뿐만 아니라 제조물의 결함 때문에 발생한 영업 손실로 인한 손해도 포함되므로 그로 인한 손해는 제조물 책임법의 적용 대상이 아니다.

민원인 - 영업손실 보상의 기준이 되는 “사업인정고시일등”의 의미

 

(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제45조 등 관련)
안건번호
14-0574
회신일자
2014-10-29
1. 질의요지


공익사업 시행에 필요한 토지 등을 협의매수하기 위한 보상계획 공고가 있었으나 협의가 성립되지 않았고, 그 후에 토지 등을 수용하기 위한 사업인정 고시가 있었다면, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제45조에 따라 영업손실 보상의 기준이 되는 날이 보상계획 공고일인지 아니면 사업인정 고시일인지?

 

 


※ 질의배경

 


○ 광주광역시 소재의 무허가건축물에서 영업하던 민원인은 광주광역시의 2015광주하계U대회 주경기장 진입도로 개설공사에 해당 토지가 편입되어 영업을 계속할 수 없게 되자 영업손실 보상을 요구함.

 


○ 광주광역시와 국토교통부는 이 건의 경우에는 영업손실 보상 기준일이 보상계획 공고일이고, 무허가건축물의 임차인이 영업손실 보상을 받으려면 영업손실 보상 기준일의 1년 이전부터 사업자등록을 하고 행하는 영업이어야 하나 민원인은 이에 해당하지 않으므로 영업손실 보상 대상이 아니라고 판단하였고, 민원인은 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.


2. 회답


공익사업 시행에 필요한 토지 등을 협의매수하기 위한 보상계획 공고가 있었으나 협의가 성립되지 않았고, 그 후에 토지 등을 수용하기 위한 사업인정 고시가 있었다면, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제45조에 따라 영업손실 보상의 기준이 되는 날은 보상계획 공고일과 사업인정 고시일 중 앞선 날인 보상계획 공고일이라고 할 것입니다.


3. 이유


「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 한다) 제61조에 따르면 사업시행자는 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 및 관계인이 입은 손실을 보상하여야 하고, 같은 법 제77조제1항에서 영업손실의 보상 의무를 규정하면서 같은 조 제4항에서는 영업손실 보상의 구체적인 산정 및 보상기준 등은 국토교통부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제45조에서는 사업인정고시일등 전부터 행하고 있는 영업(무허가건축물등에서 임차인이 영업을 하는 경우는 1년 이전부터 행하고 있는 영업)을 영업손실의 보상대상으로 규정하고 있습니다.

 

 

 


그리고, 토지보상법 시행규칙 제44조제3항에서는 토지보상법 제15조제1항 본문에 따른 보상계획의 공고 또는 같은 법 제22조에 따른 사업인정의 고시가 있은 날을 “사업인정고시일등”으로 약칭해 규정하고 있는바,

 


이 사안은 공익사업 시행에 필요한 토지 등을 협의매수하기 위한 보상계획 공고가 있었으나 협의가 성립되지 않았고, 그 후에 토지 등을 수용하기 위한 사업인정 고시가 있었다면, 토지보상법 시행규칙 제45조에 따라 영업손실 보상의 기준이 되는 날이 선행하는 “보상계획 공고일”인지 아니면 후행하는 “사업인정 고시일”인지에 관한 것이라 하겠습니다.

 

 


먼저, 토지보상법상의 토지 등의 취득은 협의매수 또는 수용 절차에 따르게 되는데, 토지 등을 협의매수로 취득하려는 경우에 사업시행자는 토지보상법 제14조에 따라 토지조서와 물건조서를 작성하여, 같은 법 제15조제1항에 따라 사업 개요, 토지·물건조서의 내용 등이 포함된 보상계획을 전국을 보급지역으로 하는 일간신문에 공고하고 토지소유자 및 관계인 등에게 통지하는 “보상계획 공고”를 하여야 합니다. 그리고 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 간에 같은 법 제16조에 따른 협의가 성립되면 같은 법 제17조에 따라 계약을 체결함으로써 사업시행자는 토지 등을 취득할 수 있습니다.

 

 


그러나, 협의매수가 성립되지 않는 경우에 사업시행자는 토지보상법 제19조제1항에 따라 토지 등을 수용할 수 있는데, 이를 위하여 같은 법 제20조제1항에 따라 국토교통부장관의 사업인정을 받아야 하고, 같은 법 제22조제1항에서는 국토교통부장관이 사업인정을 하였을 때에는 사업시행자, 토지소유자 및 관계인 등에게 통지하고 사업시행자의 성명, 사업의 종류 등을 관보에 고시하는 “사업인정 고시”를 하도록 규정하고 있습니다.

 

 

이 때 같은 법 제26조제2항에 따라 토지·물건조서의 내용에 변동이 없으면 보상계획 공고 등의 절차를 다시 하지 아니할 수 있으며, 이후에도 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우 사업시행자는 같은 법 제28조제1항에 따라 관할 토지수용위원회에 수용재결을 신청할 수 있습니다.

 

 


여기에서 보상계획 공고와 사업인정 고시는 토지 등의 협의매수 또는 수용재결 절차에 들어가기에 앞서 이해관계자를 비롯한 불특정다수인에게 해당 공익사업이 시행될 예정임을 알 수 있도록 외부에 공표하는 절차인바, 사업의 시행 사실을 이해관계인 등이 알 수 있도록 공표하는 절차라는 점에서 두 절차 간에는 차이점이 없다고 할 것입니다.

 

 

 

토지보상법 시행규칙 제45조에서 영업손실 보상의 기준일을 사업인정 고시일로만 한정하지 않고, 보상계획 공고일도 포함하는 “사업인정고시일등”으로 규정한 것은 공익사업이 시행된다는 사실을 상황에 따라 사업인정 고시뿐만 아니라 보상계획 공고로도 알릴 수 있고, 두 절차 중 하나의 절차가 항상 먼저 진행되는 것은 아니라는 점을 고려하여 영업손실 보상 대상에 해당하는지 여부를 해당 공익사업이 시행됨을 최초로 알린 시점을 기준으로 판단하겠다는 취지라고 할 것입니다. 따라서 영업손실 보상의 기준이 되는 날은 보상계획 공고일과 사업인정 고시일 중 앞선 날을 의미한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009두16824 판결례 참조).

 

 

 


한편, 토지보상법 시행규칙 제45조의 “사업인정고시일등”의 해석과 관련하여 무허가건축물에서 영업하던 자에 대한 영업손실 보상과 같이 보상 범위가 좁은 경우 등에는 국민의 권리구제에 유리한 날짜를 보상의 기준일로 보아야 한다는 견해가 있을 수 있습니다.

 

 

 

그러나 사안에 따라 기준을 달리 적용하여 보상 여부를 판단하는 경우에는, 보상계획 공고일과 사업인정 고시일 중 먼저 있는 날에 해당 사업에 관하여 알게 된 후 의도적으로 영업을 시작하여 영업손실 보상을 받는 경우가 있을 수 있고, 집행기준의 일관성을 확보할 수 없어 보상 대상 여부를 둘러싸고 형평성 문제가 발생할 수 있으며, 또한 무허가건축물 영업자의 영업손실은 당초 토지보상법에 따른 보상 대상이 되지 않던 것을 무허가건축물을 임차하여 영업하는 자들에 대한 입법정책적 고려에서 보상 대상에 추가하되 다만 그 요건을 합법적 영업자와 구분하여 달리 규정한 것으로 이해되는바, 그러한 견해는 타당하지 않습니다.

 

 


이상과 같은 점을 종합해볼 때, 공익사업 시행에 필요한 토지 등을 협의매수하기 위한 보상계획 공고가 있었으나 협의가 성립되지 않았고, 그 후에 토지 등을 수용하기 위한 사업인정 고시가 있었다면, 토지보상법 시행규칙 제45조에 따라 영업손실 보상의 기준이 되는 날은 보상계획 공고일과 사업인정 고시일 중 앞선 날인 보상계획 공고일이라고 할 것입니다.


2014. 6. 26. 선고 201313457 판결 수용보상금증액

 

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제46조 제1항에서 정한 제품 및 상품 등 재고자산의 매각손실액의 의미 및 매각손실액 산정의 기초가 되는 재고자산의 가격에 당해 재고자산을 판매할 경우 거둘 수 있는 이윤이 포함되는지 여부(소극)

 

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제46조 제1항에 의하면, 공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우에는 2년간의 영업이익에 영업용 고정자산원재료제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액을 평가하여 보상한다. 여기에서 제품 및 상품 등 재고자산의 매각손실액이란 영업의 폐지로 인하여 제품이나 상품 등을 정상적인 영업을 통하여 판매하지 못하고 일시에 매각해야 하거나 필요 없게 된 원재료 등을 매각해야 함으로써 발생하는 손실을 말한다. 그리고 위 영업이익에는 이윤이 이미 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면 매각손실액 산정의 기초가 되는 재고자산의 가격에 당해 재고자산을 판매할 경우 거둘 수 있는 이윤은 포함되지 않는다.

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