陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

2013. 7. 11. 선고 2011두27544 판결 〔주택재건축정비사업조합설립인가처분취소〕

[1] 선행처분의 취소를 구하는 소가 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경되고, 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 경우, 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 준수 여부의 결정 기준시기

[2] 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하는데 정비구역에 주택단지가 포함되는지에 따른 재건축조합설립인가를 위한 동의정족수 및 도시 및 주거환경정비법 제16조 제3항에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자’의 의미

【판결요지】

[1] 행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(행정소송법 제20조 제1항, 제2항). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다. 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다.

[2] ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제3항의 내용⋅형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다.

【참조조문】 [1] 행정소송법 제20조 제1항, 제2항 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항, 제3항

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결(공2005상, 44) / [2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결(공2012하, 1931)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이강우)

【피 고】 서울특별시 서대문구청장

【피고보조참가인, 상고인】 홍제동제2주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 곽동효 외 10인)

【원심판결】 서울고법 2011. 10. 6. 선고 2010누44926 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(행정소송법 제20조 제1항, 제2항). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조). 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 당초 2009. 12. 11.자의 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 그 제소기간 내에 제기하였다가 제1심에서 2010. 5. 24.자의 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 2011. 6. 1. 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경한 사실을 알 수 있다.

한편 이 사건 변경인가처분은 아래 상고이유 제4점에 관한 판단에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 설립인가처분을 전제로 하여 단지 동의서가 추가되었음을 이유로 한 것이고, 이는 종전의 설립인가처분을 대체하는 새로운 변경인가처분이 아니라 ‘경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미’에 불과하다. 그리고 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 소송을 통하여 실질적으로 다투는 것은 이 사건 설립인가처분의 위법 여부이고, 이 사건 변경인가처분은 그로 말미암아 이 사건 설립인가처분의 하자가 치유되었는지 등의 쟁점과 관련하여 부수적으로 주장․판단의 대상이 되고 있음을 알 수 있다.

또한 원고들이 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 내용의 ‘청구취지 및 청구원인 변경 신청’의 서면을 제출한 2010. 8. 27.에는 “경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다”라고 밝힌 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결이 선고되기 전이어서 원고들로서는 이 사건 소로써 취소를 구하는 처분을 이 사건 설립인가처분으로 하여야 할 것인지 변경인가처분으로 하여야 할 것인지 확정하기 어려웠다고 할 것이다.

이러한 점 기타 기록에 나타난 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 소를 변경하였다고 하더라도 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 취지는 그대로 남아 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구의 제소기간은 그 뒤 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였다는 사정과는 무관하게 이 사건 소 제기시를 기준으로 하여야 한다.

한편 기록에 의하면, 이 사건 변경인가처분일은 2010. 5. 24.이지만 원고들은 이 사건 변경인가처분이 있었다는 사실이 언급된 피고보조참가인 제출의 2010. 7. 22.자 준비서면을 2010. 8. 18. 송달받고 나서야 그러한 사실을 알게 되어 그 뒤 2010. 8. 27. 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였음을 알 수 있으므로, 그에 관한 제소기간을 준수하였다 할 것이다.

따라서 이 사건 설립인가처분 및 변경인가처분에 대한 제소기간이 모두 도과되지 아니하였음을 전제로 하여 그 위법 여부에 관하여 나아가 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다

2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여

‘도시 및 주거환경 정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 그리고 같은 조 제3항에 의하면, 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.

위 규정들의 내용ㆍ형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다(이상 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 정비구역 내에 토지 또는 건축물 중 어느 하나를 소유하고 있거나 이를 함께 소유한 자로서 재건축정비사업조합 설립을 위한 동의권자는 모두 140명이고 동의자는 100명으로서 그 동의율은 71.42%에 불과하여 도시정비법 제16조 제3항의 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 설립인가처분은 위법하다고 판단하였다.

기록에 의하면, 이 사건 정비구역 내에는 주택단지에 해당한다고 볼 지역이 존재하고, 위 동의권자 140명 중에는 주택단지 내 공동주택의 구분소유자들이 다수 포함되는 것으로 볼 가능성이 없지 아니하다. 그럼에도 원심이 정비구역 내에 주택단지에 해당하는 지역이 존재하는지 여부 및 만일 존재한다면 위와 같은 법리에 따라 주택단지인 지역과 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 각기 그 동의율을 따져 보지 아니한 채 단순히 도시정비법 제16조 제3항의 동의정족수만을 적용하여 이 사건 설립인가처분이 위법하다고 판단한 것은 잘못이다.

그러나 주택단지와 주택단지가 아닌 지역으로 구성된 이 사건 정비구역 내에 도시정비법 제16조 제2항 및 제3항에 의한 전체 동의권자 140명 중 100명이 동의하여 동의율이 71.42%로서 75%에 미달하는 이상, 주택단지와 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 동의율을 산정한다 하더라도 도시정비법 제16조 제2항과 제3항의 동의정족수를 모두 충족하는 경우는 있을 수 없으므로, 이 사건 설립인가처분이 동의정족수를 충족하지 못하여 위법하다고 판단한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 재건축정비사업조합의 설립인가를 위한 동의율 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

재건축정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고, 도시정비법 제16조 제2항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 할 때에는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 ‘도시 및 주거환경 정비법 시행령’(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 관하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도, 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 한다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 등 참조).

한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다. 또한 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 아니하는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분 후 추가동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 설립인가처분 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분의 하자의 치유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

2016. 12. 15. 선고 2015두51309 판결 〔수용재결취소등〕

[1] 구 도시 및 주거환경정비법의 주택재개발사업에서 주택재개발정비사업조합과 현금청산대상자 사이에 청산금액에 관한 협의가 성립하지 않을 경우, 조합이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 현금청산대상자들의 토지 등을 수용할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 수용보상금의 가격산정기준일(=수용재결일)

[2] 주택재개발정비사업조합이 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차로 조합설립변경인가처분을 받은 후 종전의 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되는 경우, 조합이 관리처분계획을 새롭게 수립하여 인가를 받아야 하는지 여부(적극) 및 이때 조합이 종전 분양신청 현황에 따라 관리처분계획을 수립한 경우, 관리처분계획이 위법한지 여부(적극) / 종전의 분양신청 현황을 기초로 새로운 관리처분계획을 수립하는 것이 허용되는 경우

[3] 구 도시 및 주거환경정비법에 따라 설립된 주택재개발정비사업조합의 정관이나 관리처분계획에서 조합이 조합원들에게 ‘분양신청 기간 종료 후 일정한 기간 내에 분양계약을 체결할 것’을 요구하면서 ‘그 기간 내에 분양계약을 체결하지 않으면 그 권리를 현금으로 청산한다’고 정한 취지 및 의미

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제38조, 제40조 제1항, 제47조, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제48조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제67조 제1항에 의하면, 도시정비법의 주택재개발사업에서 현금청산대상자들에 대한 청산금은 주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)과 현금청산대상자가 협의에 의해 금액을 정하되, 협의가 성립하지 않을 때에는 조합은 토지보상법에 따라 토지수용위원회의 재결에 의하여 현금청산대상자들의 토지 등의 소유권을 취득할 수 있다. 그런데 도시정비법령은 수용보상금의 가격산정기준일에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 현금청산대상자들의 토지 등에 대한 수용보상금은 토지보상법 제67조 제1항에 따라 토지 등의 수용재결일 가격을 기준으로 산정하여야 한다.

[2] 주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 또는 취소소송이 진행되고 있는 등으로 효력 유무 또는 위법 여부 등이 확정되지 않은 상태에서 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차로 조합설립변경인가처분을 받은 경우, 조합설립변경인가처분은 새로운 조합설립인가처분으로서의 효력을 가진다.

    그러나 종전의 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되는 경우에는 종전의 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 수립⋅인가된 관리처분계획은 소급하여 효력을 잃는다. 따라서 조합은 조합설립변경인가처분을 받기 전에 수립⋅인가된 종전의 관리처분계획에 따라 정비사업을 진행할 수는 없고, 도시 및 주거환경정비법령이 정한 요건과 절차에 따라 관리처분계획을 새롭게 수립하여 인가를 받아야 한다.

    이때 조합은 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항이 규정하고 있는 분양신청 통지⋅공고 등의 절차를 다시 밟거나 분양신청 대상자들(종전 분양신청 절차에서 분양신청을 한 사람들과 이때에는 분양신청을 하지 않았지만 조합원 지위를 상실하지 않은 자를 포함한다. 이하 같다)의 분양신청에 관한 의사를 개별적으로 확인하여 그 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여야 하고, 조합이 이러한 절차를 밟지 않고 종전 분양신청 현황에 따라 관리처분계획을 수립하였다면 관리처분계획은 위법하다.

    다만 종전의 분양신청 현황을 기초로 했더라도 새로운 관리처분계획 수립 당시 토지 등 소유자의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획을 수립했다고 평가할 수 있는 예외적인 경우, 즉 ‘분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역’, ‘개략적인 분담금의 내역’ 등 법령이 분양신청 통지에 포함시키도록 한 사항 등에 관하여 새로운 사업시행계획과 종전 사업시행계획 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없고, 사업의 성격이나 규모 등에 비추어 두 사업시행계획 인가일 사이의 시간적 간격이 지나치게 크지 않으며, 분양신청 대상자들 중 종전 분양신청을 철회⋅변경하겠다거나 새롭게 분양신청을 희망한다는 의사를 조합에 밝힌 사람이 실제 있지 않은 경우 등에는, 종전의 분양신청 현황을 기초로 새로운 관리처분계획을 수립하는 것도 허용된다.

[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것)에 따라 설립된 주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 정관이나 관리처분계획에서 조합이 조합원들에게 ‘분양신청 기간 종료 후 일정한 기간 내에 분양계약을 체결할 것’을 요구하면서 ‘그 기간 내에 분양계약을 체결하지 않으면 그 권리를 현금으로 청산한다’고 정한 경우, 이는 사업시행자가 조합원이었던 토지 등 소유자에게 해당 기간에 분양계약의 체결을 거절하는 방법으로 사업에서 이탈할 수 있는 기회를 추가로 부여한 것이다. 위와 같은 내용을 정한 정관이나 관리처분계획은 조합이 조합원들에게 분양계약 체결을 요구하는데도 분양계약 체결 의무를 위반하여 분양계약을 체결하지 않은 조합원을 현금청산대상자로 한다는 의미이다.

(출처: 대한민국법원 대국민서비스 전국법원 주요판결)

종전자산의 감정평가 분쟁에 관한 법원의 판단(봉재홍 변호사/H&P법률사무소)

관리처분계획을 수립하기 위해서는 종전 자산에 대한 감정평가가 반드시 선행되어야 한다. 그런데 관리처분계획 수립을 위한 종전 자산 감정평가 결과를 놓고 다양한 분쟁이 생기고 있다. 때문에 도시정비법은 제48조 제5항에서 종전 자산에 대한 감정평가를 위한 감정평가업자 선정 및 계약 방법을 정하고 있다.

종전 자산 감정평가 결과를 둘러싼 분쟁에 대해 대법원은 2014.3.27.선고 2011두24057 판결을 통해 “도시환경정비사업은 상업·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권 활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 것으로서 다수의 이해관계가 상충되어 토지등 소유자들의 개별적이고 구체적인 이익 전부를 만족시킬 수는 없다. 그리고 도시환경정비사업에서의 관리처분계획은 사업을 시행함에 있어 반드시 수립해야 하는 법률이 정한 행정계획으로서 토지등소유자의 지위나 권리·의무의 인정 자체에 관하여는 재량의 여지가 없다고 하겠지만, 그 구체적인 내용의 수립에 관하여는 이른바 계획재량행위에 해당하여 상당한 재량이 인정된다고 할 것이다. 따라서 적법하게 인가된 관리처분계획이 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경·그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하는 것인 이상, 그로 인하여 토지등소유자들 사이에 다소 불균형이 초래된다고 하더라도 그것이 특정 토지등 소유자의 재산권을 본질적으로 침해하는 것이 아닌 한, 이에 따른 손익관계는 종전자산과 종후자산의 적정한 평가 등을 통하여 청산금을 가감함으로써 조정될 것이므로, 그러한 사정만으로 그 관리처분계획을 위법하다고 볼 수는 없다”라고 판시한 바 있다.

이 대법원 판결의 제1심 판결은 “구 도시정비법(2009.5.27. 개정되기 전의 것) 제48조 제5항은 재개발사업에서 ‘분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액은 시·도의 조례가 정하는 바에 의하여 산정하되, 시장·군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 2인 이상의 감정평가업자의 감정평가 의견을 참작하여야 한다’라고 규정하면서, 제6항에서 주택재건축사업에서도 사업시행자가 감정평가업자의 평가를 받고자 할 때에는 제5항의 규정을 준용하여 할 수 있다고 규정하고 있다(2009.5.27. 개정된 도시정비법은 제48조 제5항에 도시환경정비사업에 관한 규율을 추가하는 한편, 사업구역 내 종전·종후 재산 또는 권리평가시 시장·군수가 ‘선정계약’한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정하도록 규정하고 있다).

이러한 규정의 취지를 종합하면 이 사건과 같은 도시환경정비사업에서도 감정평가 당시를 기준으로는 반드시 위와 같은 규정대로 평가를 해야 하는 것은 아니더라도 위와 같은 규정을 준용하여 평가를 한다면 특별한 사정이 없는 한 그 평가는 적법하다. 감정평가업자가 관리처분계획 수립을 위한 토지 등의 평가를 하면서 특정한 토지 등에 관하여 관계 법령에서 정한 평가방식을 위반하거나 그와 같은 평가가 토지등소유자들 사이의 형평성을 잃게 할 정도로 부당하게 된 경우가 아닌 한 이를 위법하다고 할 수 없다. 원고 소유 토지가액이 인근 다른 토지의 실거래가에 비해 낮게 책정되었다거나 원고 소유 건물가액을 평가함에 있어 허가나 신고 없이 증축된 부분의 면적이 반영되지 않았다는 등의 사정만으로 원고의 종전자산에 대한 감정평가가 부당하다고 할 수 없다”라고 판시한 바 있다.

이상의 도시정비법 제48조 제5항의 규정과 판결들을 종합하여 보면, 법정의 방법으로 감정평가업자를 선정·계약하고 해당 감정평가업자가 종전 자산 감정평가를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 종전 자산에 대한 감정평가는 하자가 없다고 평가될 가능성이 높고, 종전 자산에 대한 감정평가가 잘못되었음을 다투기 위해서는 해당 감정평가가 감정평가 방법을 위반하여 다른 조합원들과의 형평에 반하는 결과를 초래하는 등의 사정을 주장·입증해야 할 것이다.

대법원 2014.03.27. 선고 2011두24057 판결[관리처분계획취소등]

[판시사항]

1). 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제2항 제1호에 따라 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 수립하여 적법하게 인가된 관리처분계획이 토지등소유자들 사이에 다소 불균형을 가져온다는 사정만으로 위법하다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

2). 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 해당 법률이 헌법에 위배된다는 사유가 당연무효사유인지 여부(원칙적 소극) 및 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부(소극)

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 규약은 구체적인 관리처분계획의 수립 없이 그 자체로 사업구역 내 토지등소유자[구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제9호 (가)목에서 정한 자이다. 이하 같다]의 권리·의무를 직접적으로 변동시키는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 6점에 대하여

도시정비법 제48조 제2항 제1호는 관리처분계획의 기준의 하나로 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 할 것을 규정하고 있다. 그런데 도시환경정비사업은 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 것으로서 다수의 이해관계가 상충되어 토지등소유자들의 개별적이고 구체적인 이익 전부를 만족시킬 수는 없는 것이고, 도시환경정비사업에서의 관리처분계획은 사업을 시행함에 있어 반드시 수립하여야 하는 법률이 정한 행정계획으로서 토지등소유자의 지위나 권리·의무의 인정 자체에 관하여는 재량의 여지가 없다고 하겠지만, 그 구체적인 내용의 수립에 관하여는 이른바 계획재량행위에 해당하여 상당한 재량이 인정된다고 할 것이다. 따라서 적법하게 인가된 관리처분계획이 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하는 것인 이상, 그로 인하여 토지등소유자들 사이에 다소 불균형이 초래된다고 하더라도 그것이 특정 토지등소유자의 재산권을 본질적으로 침해하는 것이 아닌 한, 이에 따른 손익관계는 종전자산과 종후자산의 적정한 평가 등을 통하여 청산금을 가감함으로써 조정될 것이므로, 그러한 사정만으로 그 관리처분계획을 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009두4029 판결 참조).

원심은 제1심판결을 인용하여 피고가 분양신청 대상에서 업무시설을 일괄 제외하고, 판매시설 중에서도 피맛길 및 청진소로 등 대로변에 위치한 상가를 제외하는 바람에 원고가 원하던 지상1층 상가의 분양배정을 받지 못하게 되었다 하더라도, 판시 각 사정에 비추어 이 사건 관리처분계획의 내용이 현저히 불합리하여 도시정비법 제48조에 반한다거나 그로 인하여 원고의 재산권이 부당하게 침해된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 헌법 제23조 제3항, 도시정비법 제48조 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 이유로 시공사가 선정되지 않은 상태라는 이유만으로 이 사건 관리처분계획을 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도시 및 주거환경정비법 제46조 제1항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3181 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 사업시행인가처분 후 그 근거 규정인 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제5항 본문의 ‘사업시행자’ 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 ‘정관등이 정하는 바에 따라’ 부분에 대하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었다고 하더라도(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2010헌바1 결정 참조), 그와 같이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사업시행인가처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유가 될 수는 없고, 이 사건 사업시행인가처분에 대하여 취소소송의 제기기간이 경과하여 확정력이 발생한 이상 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 할 것이므로, 결국 위와 같은 위헌결정이 이 사건 관리처분계획에 대한 취소사유가 될 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원고의 청구를 기각한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 위헌결정으로 인한 피고의 사업시행자 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

원심은 피고 이외의 나머지 토지등소유자는 이 사건 사업의 시행자가 아니므로 자신이 사업시행자로서 개발이익을 분배받아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도시정비법이 정한 사업시행자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

6. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

울 산 지 방 법 원

                                                   제 행 정 부

                                                         판 결

사 건 2016구합5338 관리처분계획인가처분 취소

원 고 1. A

         2. B

         3. C

         4. D

        5. E

        6. F

       7. G

피 고 H

변 론 종 결 2017. 3. 16.

판 결 선 고 2017. 6. 22.

                                                                   주 문

1. 이 사건 소 중 피고가 울산광역시 남구청장으로부터 2016. 1. 14. 인가받은 I아파트주택재건축정비사업조합 설립변경결의의 무효확인을 구하는 주위적 청구 부분과 위결의의 취소를 구하는 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 원고들의 나머지 주위적 청구를 모두 기각한다.

3. 피고가 울산광역시 남구청장으로부터 2016. 1. 20. 인가받은 I아파트 주택재건축정비사업 관리처분계획을 취소한다

.

4. 소송비용 중 2/3는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

                                                             청 구 취 지

1. 주위적 청구취지

피고가 울산광역시 남구청장으로부터 2016. 1. 14. 인가받은 I아파트 주택재건축정비사업조합 설립변경결의 및 2016. 1. 20. 인가받은 I아파트 주택재건축정비사업 관리처분계획은 각 무효임을 확인한다.

2. 예비적 청구취지

주문 제3항 및 피고가 울산광역시 남구청장으로부터 2016. 1. 14. 인가받은 I아파트주택재건축정비사업조합 설립변경결의를 취소한다.

                                                             이  유

1. 처분의 경위

가. 피고는 울산 남구 J 소재 I아파트의 재건축정비사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다)을 목적으로 하여 2009. 3. 17. 설립인가를 받은 조합이고, 원고들은 위 아파트 단지 내에 주택과는 별개의 동으로 구성된 K(제1층 제*** 내지 ***호)를 소유한 사람들로서 피고의 조합원들이다.

나. 피고는 2015. 6. 17. 관리처분총회를 개최하여 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획 이라고 한다 을 수립하고 울산광역시 ’ ) , 남구청장(이하 ‘남구청장’이라고 한다)에 대하여 이 사건 관리처분계획의 인가를 신청하였다.

다. 남구청장은 피고가 이 사건 관리처분계획을 수립하는 과정에서 정관 제45조 제6호(사업시행구역 안에 건립하는 상가 등 부대․복리시설의 권리가액은 공동주택과 구분하여 상가소유자와 시공사가 직접 합의하고, 조합은 합의사항 내용을 근거로 관리처분계획을 수립한다)를 이행하지 아니하였음을 이유로, 피고에 대하여 위 정관조항에 따라 상가소유자와 시공사가 상가 등 부대․복리시설의 권리가액을 직접 합의한 내용의 서류를 제출하여 이 사건 관리처분계획을 보완할 것을 요구하였다.

라. 이에 피고는 2015. 12. 27. 임시총회를 개최하여 전체 조합원 422명 중 360명의찬성을 얻어 정관 제45조 제6호를 삭제하는 조합설립변경결의(이하 ‘이 사건 조합설립변경결의’라고 한다)를 한 다음, 2016. 1. 14. 구청장으로부터 위와 같은 정관개정을 원인으로 한 조합설립변경인가를 받아 다시 이 사건 관리처분계획의 인가를 신청하였고, 남구청장은 2016. 1. 20. 위 신청을 받아들여 이 사건 관리처분계획을 인가하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 10, 14호증, 을 제6, 7호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고들이 2016. 5. 3.자 청구취지 변경신청서를 통하여 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하는 예비적 청구를 하였으므로, 이 부분 소는 이 사건 관리처분계획의 인가일인 2016. 1. 20.로부터 제소기간인 90일이 경과하여 제기된 것이어서 부적법하다고 주장한다.

살피건대 이 사건 기록에 , 의하면 원고는 2016. 3. 4. 남구청장을 상대로 이 사건 관리처분계획에 대한 인가처분의 취소 등을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 원고들은 2016. 5. 3. 청구취지를 위 인가처분의 취소에서 피고가 수립한 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하는 것으로 변경하는 신청서를 제출하였고, 이어서 2016. 5. 31. 피고를 남구청장에서 피고로 경정하는 신청을 한 사실, 이 법원은 같은 날 위 피고경정을 허가하는 결정을 한 사실 등이 인정되는바, 위 피고경정결정에 의하여 피고에 대한 소송은 처음에 원고가 남구청장을 상대로 소를 제기한 때인 2016. 3. 4. 제기된 것으로 보게 되므로(행정소송법 제14조 제1항, 제4항), 이 부분 소는 이 사건 관리처분계획이 인가를 받은 2016. 1. 20.로부터 90일 이내에 제기되었음이 역수상 명백하다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 직권판단

직권으로 이 사건 소 중 이 사건 조합설립변경결의의 무효확인을 구하는 주위적청구 부분과 위 결의의 취소를 구하는 예비적 청구 부분의 적법 여부에 대하여 본다.

행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험을 · 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 등 참조).

그리고 조합설립변경인가처분도 정비사업조합에게 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가처분과 다를 바 없으므로(대법원2013. 2. 28. 선고 2012다74816 판결 참조), 조합설립변경인가처분이 이루어진 이상 그 인가처분의 요건에 불과한 조합설립변경결의의 효력을 다투는 것 역시 법률상 이익이 없다고 봄이 상당하다.

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 남구청장이 2016. 1. 14. 이 사건 조합설립변경결의에 대하여 인가처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인가처분이 아니라 이 사건 조합설립변경결의의 효력을 다투고 있는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

3. 본안(이 사건 관리처분계획)에 대한 판단

가. 원고들의 주장

피고의 전신인 추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라고 한다)는 원고들이 소유한상가의 권리가액을 공동주택과 구분하여 합리적으로 산정하기 위하여 원고들로 하여금 시공자와 직접 상가의 권리가액에 관하여 합의할 수 있도록 하고, 그 합의내용을 반영하여 관리처분계획을 수립하기로 약정하였으며, 나아가 창립총회에서 위와 같은 약정내용대로 정관 제45조 제6호를 개정하여 피고의 설립에 이르게 된 것인바, 원고들로서는 피고가 위 약정과 정관의 내용대로 관리처분계획을 수립할 것이라고 신뢰하였음에도 그 후 피고가 수립한 이 사건 관리처분계획은 , 원고들의 상가를 다른 조합원들의 공동주택과 구분하지 않고 일률적으로 감정평가업체가 평가한 감정평가금액에 기초하여 그 권리가액을 산정하고 있으므로 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 인정사실

1) 원고들을 비롯한 상가소유자들은 상가의 권리가액을 충분히 평가받지 못할 것을 우려하여 이 사건 재건축사업에 반대하는 입장이었으나 피고 추진위원회의 지속적인 설득으로 재건축동의서를 제출하였다.

2) 상가소유자 대표인 원고 D, F은 2007. 9. 19. 피고 추진위원회의 대표에게 상가의 권리가액을 보장받을 방안으로 상가소유자들이 시공사와 직접 상가의 권리가액을 협의할 수 있도록 조치하여 줄 것을 요구하였고, 피고 추진위원회는 2007. 10. 2. 제19차 임․대의원 연석회의를 개최하여 “상가소유자의 권리가액은 정관 초안 제45조 제6호의 규정에 따라 시공사와 협의하여 별도로 정하고, 조합은 시공사선정 현장설명자료(입찰유의서)에 ‘상가조합원의 권리가액에 대하여는 시공사와 직접 협의할 수 있도록 한다’는 문구를 기재한다”는 취지의 안건을 통과시켰다.

3) 그 후 피고 추진위원회는 상가소유자들이 위와 같은 요구를 일방적으로 철회하는 통보를 하였다는 이유로 2007. 10. 8. 소위원회를 열어 상가소유자들과 피고 추진위원회 사이의 협의가 파기되었음을 확인하는 의결을 하였으나, 다시 2007. 11. 28. 상가소유자들과 사이에 아래와 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 하였다.

- 정관 초안 제45조 제6호의 내용을 다음과 같이 조합설립인가 후 개정하기로 약정하고 이를 관련절차를 거쳐 시행하도록 한다.

○ 기존 정관 초안 제45조 제6호

사업시행구역 안에 건립하는 상가 등 부대・복리시설은 조합이 시공사와 협의하여 별도로 정하는 약정에 따라 공동주택과 구분하여 관리처분계획을 수립할 수 있다.

○ 개정 정관 초안 제45조 제6호

사업시행구역 안에 건립하는 상가 등 부대・복리시설의 권리가액은 공동주택과 구분하여 상가소유자와 시공사가 직접 합의하고, 조합은 합의사항 내용을 근거로 관리처분계획을 수립한다.

- 위 사항을 증명하기 위하여 조합의 감사 1인과 대의원 1인을 상가소유자 중에서 선임한다.

- 추후 이 안건을 추진위원회(대의원회)에 상정하여 의결하기로 하고, 부결 시에는 이 약정서를 무효로 하며, 제출된 동의서도 무효로 한다.

4) 피고 추진위원회는 2009. 2. 7. 창립총회를 개최하여 이 사건 약정의 내용대로 정관 제45조 제6호를 기존 초안이 아닌 개정된 초안으로 의결하였다.

5) 그러나 상가소유자들과 시공사 사이에 상가의 권리가액에 관한 협의가 완료되지 아니한 상황에서 피고는 삼창감정평가법인과 중앙감정평가법인 2개의 감정평가업체가 평가한 감정평가액을 산술평균하여 원고들이 소유한 상가의 권리가액을 책정하는 내용으로 이 사건 관리처분계획을 수립하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 본 증거들, 갑 제3, 6, 8, 13호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째 행정청이 , 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 위 인정사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 관리처분계획은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다할 것이다.

가) 피고 추진위원회는 이 사건 약정을 통하여 ‘원고들로 하여금 시공사와 직접 상가의 권리가액을 협의할 수 있도록 하고, 그 협의내용을 반영하여 관리처분계획을 수립하겠다’는 의사를 밝혔을 뿐 아니라, 창립총회를 통하여 이 사건 약정의 내용대로 정관을 의결하였으므로, 이는 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 있고, 그 후에 설립된 피고는 피고 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무를 포괄승계하므로(도시 및 주거환경정비법 제15조 제4항), 결국 행정청인 피고가 위와 같은 견해표명을 한 것으로 볼 수 있다.

나) 이 사건 약정은 원고들이 소유한 상가의 권리가액을 시공사와 협의하여 임의로 정할 수 있도록 한 것인데, 이는 주택재건축사업의 경우에 권리가액을 시장․군수가 선정․계약한 1인 이상의 감정평가업자와 조합총회의 의결로 정하여 선정․계약한 1인 이상의 감정평가업자가 평가한 금액을 산술평균하여 산정하도록 규정한 도시 및 주거환경정비법 제 조 제 항 제 호 나목에 48 5 1 위배되고, 위 규정은 재건축사업의 대상인 재산 또는 권리의 가액을 공정하게 평가하기 위하여 그 절차 및 방법을 정한 강행규정으로 해석되므로, 이 사건 약정은 이러한 강행규정에 반하는 위법한 약정에 해당한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 남구청장이 이 사건 약정에 따라 정관이 위법하게 개정되었음에도 그대로 피고에 대한 조합설립인가를 하였을 뿐 아니라, 나아가 위 정관의 내용대로 이 사건 관리처분계획을 보완하라는 요구까지 한 점 등에 비추어 보면, 개인에 불과한 원고들이 이 사건 약정의 위법성을 알지 못하고 이를 정당하다고 신뢰한 것에 귀책사유가 있다고 보기는 어렵다.

다) 원고들은 이 사건 약정을 신뢰하여 이 사건 재건축사업에 동의함으로써 피고의 조합원으로서의 권리․의무를 취득하였다(원고들은 이 사건 약정 전에 재건축동의서를 제출하기는 하였으나, 그 후에 이 사건 약정을 체결하면서 재건축동의서의 효력이 이 사건 약정의 이행 여부에 따라 좌우된다는 취지의 조항을 추가하였으므로, 원고들의 재건축 동의는 이 사건 약정에 기초한 것으로 평가할 수 있다).

라) 그러나 피고가 상가의 권리가액을 감정평가업체들이 감정평가한 금액을 산술평균하는 방식으로 산정하는 내용으로 이 사건 관리처분계획을 수립함에 따라 원고들은 이 사건 약정대로 시공사와 협의하여 권리가액을 정할 수 있는 권리를 침해당했다.

마) 이 사건 약정에 따라 원고들이 소유한 상가의 권리가액을 다시 정하여 관리처분계획을 수립하게 된다면 필연적으로 이 사건 재건축사업의 진행이 지연됨에 따라 공동주택을 소유한 다수의 피고 조합원들의 이익을 해할 우려가 있다.

그러나 ① 이 사건 재건축사업의 진행에 따른 조합원들의 이익은 애초에 원고들이 피고의 견해표명을 신뢰하여 재건축동의를 하지 않았다면 얻을 수 없었던 것인 점, ②상가가 아닌 공동주택을 소유하는 조합원들이 상대적으로 다수라는 사정만으로 그들의 손해가 원고들에 비하여 현저하다고 단정하는 것은, 다수의 구분소유자의 의사에 따라 일부 동을 이루는 주택 또는 복리시설의 구분소유자들의 이익이 침해되는 것을 방지하고 있는 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항 조합 설립의 경우에 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의만

얻으면 되는 것이 아니라, 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)까지 얻어야 된다 의 취지에도 반하는 점, ③ 권리가액의 결정은 재건축 조합원들의 이해관계에 있어서 가장 핵심적인 사항에 해당하므로, 관리처분계획을 다시 수립하여 권리가액을 조정함으로써 원고들이 얻는 이익은 크다고 할 것인 점, ④ 이 사건 관리처분계획의 번복으로 인하여 이 사건 재건축사업 자체가 취소되는 것은 아니고, 이 사건 관리처분계획을 전면적으로

수정해야 하는 것도 아니며, 원고들이 소유한 상가의 권리가액을 조정하는 방향으로 관리처분계획이 수립된다면 무리 없이 재건축사업이 진행될 수 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정의 내용대로 이 사건 관리처분계획을 다시 수립한다고 하여 피고 조합원들의 이익을 현저히 침해할 우려가 있다고 보기 어렵고, 또 이로 인하여 원고들이 얻는 이익도 보장될 수 있다.

3) 다음으로 이 사건 관리처분계획의 하자의 정도에 관하여 보건대, 이 사건 관리처분계획이 신뢰보호의 원칙에 반하는지 여부는 원고들과 나머지 조합원들의 이익을 비교형량하여 판단해야 할 문제이므로, 이 사건 관리처분계획의 하자가 중대명백하여 무효사유에 해당한다고 볼 수는 없고, 취소사유에 해당한다고 봄이 상당하다.

4) 이에 대하여 피고는, 이 사건 약정에 따른 정관 제45조 제6호는 이 사건 관리처분계획이 수립된 후에 이 사건 조합설립변경결의에 의하여 삭제되었으므로, 이 사건 관리처분계획은 적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고의 위 주장은 이 사건 관리처분계획의 하자가 있다고 하더라도 그 하자는 이 사건 조합설립변경결의에 의하여 치유되었다는 것으로 이해되는바, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두 10684 판결 등 참조).

그런데 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 약정을 통하여 원고들에게 보장한 권리가액의 결정권은 원고들이 이 사건 재건축사업에 동의하는 결정적인 원인이 된 것으로 보이므로, 이후에 이 사건 관리처분계획에서 위와 같은 권리를 박탈한 것은 원고들의 신뢰를 중대하게 훼손하는 것이어서 그 하자가 결코 작지 아니한 점, ② 이 사건 조합설립변경결의 역시 이 사건 관리처분계획과 같은 이유로 신뢰보호의 원칙에 반한다고 보이는 점, ③피고 총회의 소집절차ㆍ시기 및 의결방법 등에 관하여 정관 제20조 제7항은 ‘총회를 소집하는 경우에는 회의 개최 14일전부터 회의 목적․안건․일시 및 장소 등을 게시판에 게시하여야 하며 각 조합원에게는 회의개최 7일 전까지 등기우편으로 이를 발송,통지하여야 한다’고 규정하고 있는데, 피고는 2015. 12. 27. 이 사건 조합설립변경결의를 위한 임시총회를 소집하면서 ‘정관 제46조 제5항 삭제’의 안건에 관하여는 게시판에 공고하지 아니하여 위 규정을 위배한 잘못이 있는 점, ④ 이 사건 조합설립변경결의에 의하여 정관 제45조 제6호가 삭제되기는 하였으나, 그 부칙에 따르면 위와 같이 개정된 정관은 남구청장으로부터 조합설립변경인가를 받은 2016. 1. 14.부터 시행하는 것으로 되어 있으므로, 이러한 정관개정의 효력이 이미 2015. 6. 17. 수립된 이 사건 관리처분계획에도 소급하여 미친다고 보기 어려운 점, ⑤ 이 사건 조합설립변경결의는 정관 제45조 제6호를 삭제하는 것일 뿐이고, 이 사건 관리처분계획을 적극적으로 추인하는 내용은 포함하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조합설립변경결의로 인하여 이 사건 관리처분계획의 하자가 치유되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

5) 따라서 원고들의 주장 중 이 사건 관리처분계획의 무효확인을 구하는 부분은 이유 없고, 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하는 부분은 이유 있다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 조합설립변경결의의 무효확인을 구하는 주위적 청구 부분 및 위 결의의 취소를 구하는 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고들의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하며, 나머지 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김태규

판사 정우철

판사 권순범

이런 경우는 처음이라 어떻게 해야 할런지요.

본건 토지는 재개발구역내 토지인데 1964년에 분할된 토지(면적은 20㎡)로서 토지대장과 등기부등본은 존재하는데 지적도가 없어 위치확인이 안됩니다.(개별지가도 존재함)

현재 분양신청기간중인데 토지소유자가 종전자산평가에서 제외되었다고 이의제기하여 본건 토지의 존재를

조합에서 알게 되었습니다.

지자체에 알아본 결과 위치추적하는데 시간이 좀 걸린다하고 분양신청기간은 얼마 안남아서 토지소유자와 조합측에서는 나중에 평가금액에 이의를 제기하지 않을테니 분할전 본지번 인근에 위치하는 걸로 해서 평가를 해 줄수 있냐고 문의를 하는데 평가를 해 줄 수 있는 방법이 있을까요?

당연히 위치확인 안되는 토지의 평가는 불가할걸로 생각되지만 혹시나 해서 한번 글을 올려봅니다.

현재 지적도면에서 위치확인이 되지 않는다면 과거 폐쇄지적도, 종전자산평가 당시 (사업시행인가고시일) 의 지적도 기준시점(사업시행인가고시일) 기준 항공 측량 사진 세 개를 겹쳐 놓고 문서 감정을 받는 등으로 위치여부를 확인하면 될 것이다.

지적불부합지인 지역의 경우 이런 경우가 간혹 발생한다.

아래 사진은 현금청산 감정평가인 경우였으나 종전자산 평가에서도 방법론에 있어서는 별반 차이가 없을 것으로 판단된다.

최고의 재건축 재개발 투자자가 알려주는 수익률 예측의 절대공식

다른 부동산 투자와는 차원이 다른 높은 수익률! 누구나 알고 있는 재건축 재개발 투자의 매력 포인트다. 그럼에도 사람들이 재건축 재개발 투자에 과감히 뛰어들지 못하는 이유는 ‘오래 묶이고, 투자금이 많이 든다’는 두려움 때문이다. 과연 정말로 그럴까?

2017년 가장 핫한 투자 강사로 주목받는 이정열(닉네임 열정이넘쳐)은 그의 첫 책 ?(한 권으로 끝내는) 돈되는 재건축 재개발?에서 그런 두려움을 떨칠 비법을 제시한다. 그에 따르면 재건축 재개발 투자에서 발생하는 대부분의 리스크는 미리 대비하거나 피해갈 수 있다. 돈이 오래 묶이거나, 투자금이 많이 들거나, 예상보다 분담금이 많이 나와서 손해를 보는 등의 문제는 모두 정확한 사업성 분석의 툴(tool)이 없기 때문에 생긴다는 것.

이 책은 사업성을 분석하는 ‘3개의 절대공식’을 알려준다. 이 공식은 저자가 오랫동안 수많은 사례를 분석하고 연구하여 만들어낸 독창적인 것으로, 어떤 재건축 재개발 전문가도 이야기하지 않았던 것들이다. 이 공식을 활용하면 나의 개략적 분담금을 구할 수 있을 뿐 아니라, 아직 시작조차 되지 않은 재건축 사업이 시작되지 않은 지역에서도 사업성이 좋은 단지와 그렇지 않은 단지를 골라낼 수 있다.