미불 도로부지 (미지급용지 도로부지) 부당이득금 반환소송 감정에 관한 연구 (김영화 감정평가사님)

미불 도로부지의 부당이득금

반환소송 감정에 관한 연구

 

 

- 일제시대에 편입된 도로부지를 중심으로 -

 

 

김 영 화 │제일감정평가법인 감정평가사

 

 

 

 

Ⅰ. 서론

 

 

부당이득금 반환소송 등과 관련하여 감정1 )시 가끔 겪게 되는 어려움 중의 하나가 미불된 도로부지의 임대료 산정이 아닌가 생각된다. 일반적으로 도로라 함은“사람이나 차 따위가잘 다닐 수 있도록 만들어 놓은 비교적 넓은길”을 의미하는 것으로 법상 도로와 사실상의도로로 구분할 수 있다. “도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다”고 도로법 제5조에 규정되어 있어, 도로를 구성하는 부지에는 도로로서의 관리·이용에 저촉되는 사권을 행사할 수는 없으나 사용·수익을 침해 당함으로 발생하는 손해 상당액을 부당이득으로 반환청구 할 수는 있다. 즉 국가 또는 지방자치단체가 사인의 토지 소유권을 취득하는 등의 적법한 권원 없이 일반 공중의 통행로로 제공한 경우에는 임료상당의 이익을 법률상 원인 없이 보고 있는 것이므로 부당이득금 반환의무가 있는 것이다.

 

 

일반인은 현황 도로부지가 무슨 부당이득금의 대상이 되는가 의아해 하고 추후 국가가 매입해 보상금이 지급되는 대상인지도 모르는 사람이 대부분이나 최근 도시계획도로에 편입된 사유지 보상을 둘러싸고 이에대한 토지주의 부당이득금 반환소송이 급증하고 있다.

 

 

예를 들어 전주시의 경우 도시계획 도로를 개설하면서 도로부지로 편입된 미보상 사유토지는 모두 1 1 6 5필지, 1,024,000㎡(약 3 1만평)로 이에 따른 보상금액만도 2천5백6 6억원으로 추정하고 있으나, 2003년 예산의 경우 부당이득금 사용료 예산과 토지보상비를 합해 9억원을 책정·지급할 예정2 )이며 협의매수가 가능한 사유 토지는 추경예산을 통해 매입할 계획으로 추후에도 미불 도로부지의 부당이득금 소송은 전주시 뿐만 아니라 전국적으로 확대·급증할 것으로 예상되고 있어 미불 도로부지의 보상관련 지침 및 규정마련, 재원확보 등이 요구되고 있다.

 

 

 

과거에는 국가나 지방자치단체인 도로관리청의 자주점유를 인정하여 2 0년 이상 된 도로부지의 경우 취득시효의 대상이 되어 국가 소유권이 인정되었으나, 1997년 대법원 판례의변경으로 이제는 국가의 강제적인 취득의 경우 취득시효가 불인정되어 부당이득금과 추후 보상금을 지급해야 되는 부동산으로 탈바꿈하게

되었다. 따라서 도로관리청이 개인 소유의 도로를 무단 점유하고 있는 경우 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이득을 보며, 그 소유자는 그에 상응하는 손해를 받았으므로 지방재정법 및 예산회계법상의 시효가 5년이므로 5년 이내의 사용료에 해당하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

 

 

 

 

 

이에 따라 본 논문은 미불 도로부지의 부당이득금 반환소송 감정시 대두되는 다음의 문제점을 중점적으로 다루고 이의 개선방향 및 해결책을 제시하고자 한다.

 

 

 

 

 

첫째, 현황평가원칙의 예외규정인 미불 도로부지의 편입당시의 상황을 상정하여 감정하는 경우 감정시점에 원고 또는 재판부가 편입당시의 상황을 명확하게 제시하면 별 문제없이 감정이 가능하나 통상적으로 편입시점이 오래된 것은 일제시대 때까지 거슬러 올라감으로써 편입당시의 상황추정이 대단히 어렵다는 것이다.

 

 

 

따라서 편입당시에 대상 토지가 도로였는지 아니면 도로부지 이전의 어떤 용도의 토지 였는지를 알 수가 없어 경력 있는 판사의 경우 2가지 편입당시를 상정한 부당이득금을 각각 산정 해 소송과정 중 원·피고의 증거에 의하여 편입당시를 확정하여 부당이득금을 산정하나, 편입당시의 상황에 대한 지정이 없는 경우가 종종 있어 이 때는 편입당시의 상황에 대한 문제가 상존한다.

 

 

 

 

둘째, 대상토지의 기초가격3 ) 산정시 개발이익4 )이 배제된 비교표준지를 적용하여 기초가

격을 산정하여야 하는데 가끔 이 규정을 간과하고 개발이익이 반영된 동일 노선의 비교표준지를 적용하여 기초가격을 산정하여 부당이득금이 과대로 산정되고, 후행 보상감정시 담당감정평가사가 이를 준용하여 보상금을 산정함으로써 과대 보상금이 지급되는 오류를 가끔볼 수 있었다.

 

 

 

 

셋째, 기대이율5 )을 몇 %로 적용할 것인가의 문제이다. 통상적으로 감정평가사의 경우 한국감정평가협회의 보상평가지침6 )을 준용하는데,미불 도로부지 대부분은 나지(裸地)7 )이기 때문에 수익률이 건부지 보다 낮은 것이 사실이나, 국가의 강제적 시공으로 개인의 의사와는 관계없이 토지 활용도를 제한한 것이기 때문에 단순히 나지 상태의 원 지목대로 보상평가지침을 따르는 것도 약간의 문제점이 있다고 생각된다.

 

 

또한 기대이율을 미불 도로부지의 이용상황과 용도에 따라 감정해야 하는지 아니면 최근 대법원 판례에 따라 국공채 이율, 은행의 대출금리, 정상적인 부동산 거래이윤율 등에 따라 결정되어야 하는가의 문제이다.

 

 

 

본 연구는 이러한 맥락에서 미불용지의 부당이득금 산정에 대한 일반적 고찰과 소송 감정시 제기되는 유의점 등을 살펴본 후 이에 따른 미불 도로부지 특히, 일제시대에 편입 된 도로부지의 부당이득금 산정에 대한 적정임료 산정을 위한 방안을 제시하려는 데에 그 목적을 두고 있다.

 

 

 

본 연구의 범위는 먼저 미불용지의 일반적 이론에 관한 내용을 살펴본 후, 미불용지의 부당이득금 산정 대상 토지 중 도로부지, 특히 최근 대법원의 취득시효 판례의 변경으로 제기되는 일제시대에 편입된 도로부지의 부당이득금산정에 대한 적정임료 산정방법을 연구대상으로 하였다.

 

 

 

본 논문을 연구함에 있어서 최근에 판시한 대법원 판례, 전주지방법원의 판례, 미불용지에 대한 국내의 연구문헌 및 자료와 본 연구자가 법원의 미불 도로부지의 부당이득금 반환소송감정을 수행하면서 깨달았던 점등을 중심으로 진행하였다.

 

 

 

 

Ⅱ. 미불용지(未拂用地) 의일반적 이론에 관한 고찰

 

 

1. 미불용지의 개념

 

 

1) 미불용지의 의의

 

 

미불용지(未拂用地)라 함은 이미 공익사업용지로 이용 중(편입 된)에 있는 토지로서 보상

이 완료되지 아니한 토지 즉, 종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한토지8 )를 말한다.

 

 

 

미불용지는 용도가 공익사업의 부지로 제한됨으로 거래가격이 아예 형성되지 못하거나 상당히 감가되는 것이 보통이다. 따라서 미불용지를 사업시행자가 뒤늦게 취득하면서 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황으로 손실보상액을 산정한다면 적정가격으로 보상이 이루어질 수 없게 되는 경우가 발생한다. 이와 같은 부당한 결과를 구제하기 위하여 미불용지 감정은 현황 감정에 대한 예외규정으로 특별히 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 감정한다.

 

 

 

2) 미불 도로부지의 유형

도로개설사업에 기인하여 현재 도로부지로 이용중이나 보상금이 지급되지 않는 미불 도로부지의 대표적인 유형으로는 ① 사유지인 토지를 국가나 지방자치단체가 권원없이 도로포장하여 공중통행에 제공한 경우(일제하의 도로 강제시공, 동란 중 시공한 작전도로 등)② 소유자 불명토지 ③ 보상액이 서류구비에 따른 제반 비용보다 적어 사실상 수령을 포기한 토지 ④ 기공승낙을 받아 시공하였으나 예산상의 이유나 제한물권 등에 의한 소유권의제한으로 보상이 지연 된 토지 ⑤ 도로 인접토지가 적법절차 없이 도로로 확·포장되어 공중통행에 제공된 경우 ⑥ 마을주민이 오래 전부터 관습적으로 사용하던 마을 안길을 새마을사업으로 콘크리트 포장한 경우 등으로 그역사 및 과정이 불명확할 뿐 아니라 장기간 방치된 경우가 많다.

 

 

 

 

3) 부당이득금반환 대상이 아닌 미불 도로부지 부당이득금 반환소송 제기시 원고 및 원고의 대리인은 구체적인 부당이득액을 증빙하기 위하여 법원에 임료 감정을 신청하고 이에 따라 재판부는 임료 감정인(감정평가사)을 선정하여 임료 감정을 명령한다.

 

 

 

보통 임료 감정 시점이 재판 초기에 진행되어 임료 감정인으로 지정된 감정평가사는 판사의 지시사항에 따라 임료 감정을 진행하면 별 문제가 없으나 원고나 피고의 경우 재판이 본격적으로 진행되면 부당이득금 대상 미불 도로 여하에 따라 재판의 승·패소가 결정되므로 대단히 중요한 문제라 할 수 있다.

 

 

 

따라서 원고는 당해 도로부지의 타주점유 등을 주장하고 피고는 대법원 판례에서 제시된 아래내용, 즉 무상사용 제공 여부 및 독점적이고 배타적인 사용수익권 포기 또는 보상금을 지급하였으나 미등기 되어 소송이 제기하였는지 여부 등을 재판과정에서 구체적인 증거를 확보·제시하여 주장의 타당성을 입증하여야 한다.

 

 

 

(1) 일단의 주택지 조성사업시 개설된 도로일단의 주택지 조성사업 등과 같이 일단의 대지를 조성하면서 도로부지를 확보·개설하여 효용증진 된 대지가 그 도로의 이용을 전제로 소유자가 대지를 매각하였다면 그 도로의무상사용을 허용한 것이기 때문에 그 후에 도로부지를 승계취득한 소유자는 부당이득의 반환을 청구할 수 없다는 것이 대법원 판례의 입장이다9 )

 

 

 

(2) 무상 제공에 동의한 토지

 

 

자신의 토지를 무상으로 도로로 사용하는 것에 동의하여 그 토지에 대하여 도로확·포장공사를 하고 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 제공한 후이를 매매 또는 경락 등의 사유로 그 소유권이 타인에게 양도된 경우에는 부당이득금 반환 대상 미불 도로부지가 아니다.

 

 

 

왜냐하면 토지에 관한 권리를 취득하고자 하는매수자는 토지대장, 도시계획확인원, 관계 토지의 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 부근 토지의 상황 등을 점검하여 보는 것이 경험칙상 당연하므로 그 토지상에 그러한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 추인되기 때문이다.1 0 )

 

 

 

 

(3) 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한토지 이 논거는 소유자가 부당이득금 반환소송을제기하는 경우 무상제공에 동의한 토지와 연계하여 피고인 국가나 지방자치단체가 주로 주장하고 항변하는 내용이다.

 

 

 

토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 경우이다.

 

 

매수자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하였거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 판단할 수 있으므로 도로의소유자는 도로부지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 부당이득 반환을 청구할 수 없다.1 1 )

 

 

 

또한 토지소유자들이 도로 확장사업에 자발적으로 참가하여 각 소유 토지 사용에 동의하는 동의서를 제출하였고, 그 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않았고 그 후 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바도 없는 점 등 도로확장사업 전후의 여러 사정에 비추어 그 토지에 대한 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다1 2 )고 하였다.

 

 

 

따라서 토지 소유자의 사용수익권 포기나 도로로서의 사용승낙을 한 것으로 판단하려면 토지소유자가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 분할하여 매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경, 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 부당이득금 대상도로부지 여부를 신중히 판단하여야 한다1 3 ) .

 

 

 

(4) 기부채납하여 개설한 도로

 

 

 

과거 토지소유자가 도로개설시 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납 하였으나 국가가

미등기 한 경우이다. 서울 강동구의 경우 일제시대에 도로공사를 할 당시 국가에 무상으로

기부되었으나 6 . 2 5동란으로 등기부등본이 소실 돼 미등기되어 부당이득금 소송이 제기되었던 (구)거여동길에 대해, 정부기록보존소에서 소유자가 사용수익권을 포기하였다는 결정적 증거를 확보하여 대법원에서 승소 판결을 받아 부당이득금 지급 예산을 절감한 사례가

있었다.

 

 

 

 

(5) 보상금 지급 후 국가가 미등기 한 도로부지국가나 지방자치단체가 정당하게 보상금을 지급한 후 미등기 한 도로부지의 경우 원소유자 또는 그 소유권을 특정승계한 자는 당해 토지에 대한 사용수익권이 없다는 점을 용인하였거나 적어도 그러한 사실을 알면서 이를 매수하였다고 볼 여지가 있으므로 매수인에게 아무런 손해도 발생하지 아니하였다고 볼 수있다1 4 ) 고 판시하여 부당이득금 대상 도로부지가 아니다.

 

 

 

 

2. 미불용지에 대한 시효취득 여부

 

 

일반적으로 2 0년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그소유권을 취득한다1 5 ). 점유취득제도는 일정한 권리를 행사하는 것과 같은 외관이 장기간 계속되는 경우에 그러한 사실상태가 실체적 권리관계와 일치하는지 여부를 묻지 아니하고 권리취득의 효과가 생기게 하는 제도로서 일정한 권리 외관이 장기간 지속되는 경우에 그러한 권리외관을 신뢰하여 이루어진 다수의 법률관계를 보호하고 증거보전의 곤란을 구제하기 위한제도이다.

 

 

그렇다면 미불용지에 대하여도 국가나 지방자치단체가 시효로 취득할 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 종래 대법원의 태도는‘점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 자주점유에 해당된다고 보고, 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 아니한 채 이를 알면서 점유하였다고 하더라도 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 할 수는 없다.’는 입장을 수차례에 걸쳐 판시하였다.1 6 )그러나, 1997년 대법원은“토지의 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단 점유한 것이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로서 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이라고하여 타인 소유의 토지를 2 0년 이상 무단으로 점유한 경우에는 소유권을 인정받을 수 없다1 7 )”고 하여 과거의 판례를 변경하였다. 그 후 판결도“지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 체납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어지고 타주점유로 보아야 할 것이다 1 8 )”고 하였다. 따라서 국가·지방자치단체의 미불용지에 대한 시효취득은 더 이상 인정받기 어렵게 되었고 그 이후에 나온 판결1 9 )에서도 취득시효를 부정하는 일관된 태도를 견지하고 있다. 그러나 일부 국가나 지방자치단체의 경우 미불 도로부지의 부당이득금 반환 소송에서 아직도 시효취득을 주장하여 항변하는 경우가 종종 있으나 재판부가 그 주장이 이유 없다고 배척하는 경우가 많으므로 항변 내용의 변화가 요구된다.

 

 

 

 

 

3. 미불 도로부지의 사용료 감정방법

 

 

감정평가에관한규칙 제3 0조에 의하면“임료의 평가는 임대사례비교법에 의한다. 다만임대사례비교법에 의한 평가가 적정하지 아니한 경우에는 대상물건의 종류 및 성격에 따라적산법 또는 수익분석법으로 평가할 수 있다”고 규정하고 있는데 부당이득금 반환소송과 관련된 감정이라든가 토지 사용료 감정 등에서는 일반적으로 적산법에 의하여 산정한다. 특히, 미불 도로부지의 경우 현황 도로로서 동 유형의 임대사례 포착이 곤란한 경우가 많아 감정실무상 적산법이 주로 활용된다.

 

 

 

미불용지의 사용료 감정방법에 관한 구체적 감정규정을 살펴보면 토지보상평가지침 제4 9조 제③항에“미불용지에 대한 사용료의 평가는 적산법에 의한다. 이 경우에 기초가격은 제3 2조의 규정을 준용하여 구한다”고 기술하고 있다. 따라서 적산임료를 구하는 산식을 표현하면 다음과 같다.

 

 

 

적산임료= 기초가격*기대이율+필요경비

 

 

 

이와 같이 적산법은 임대사례가 없는 물건이나 임대사례가 희소하여 임대사례비교법을적용하기 곤란한 경우에 유용하게 활용할 수있는 장점이 있으나 적정한 기초가격과 기대이율 산정이 쉽지 않고 현실의 임료와 괴리될 수 있는 단점이 있으므로 이의 적용에 신중을 기하여야 한다.

 

 

 

최근 부당이득금 반환소송과 관련된 감정이라든가 토지만의 사용료 감정에 있어서 적산법의 활용도가 높아가고 있다. 아래에서는 미불 도로부지의 기초가격 산정기준 및 기대이율 적용시의 참고자료와 결정방법에 살펴보기로 한다.

 

 

 

 

1) 기초가격 산정시의 감정기준

부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상

황을 상정하여 감정하여야 하므로 국가 또는 지방자치단체가 종전에 일반공중의 교통에 사

실상 공용되지 않던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 편입될 당시의 현실적 이용 상황

에 따라 감정하여야 한다.

 

 

 

(1) 편입될 당시의 이용상황 기준

 

 

미불 도로부지의 기초가격 산정시에는 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정

하여 감정하여야 한다. 편입될 당시의 이용상황은 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는

시점으로 점유형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어

볼 수 있다.

 

 

전자는 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있

거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청의 점유를 인정할 수 있다.

 

 

 

후자는 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일

반공중의 교통에 사실상 공용되거나 공용되지 않던 사유지상에 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아점유를 인정할 수 있다.2 0 )

 

 

 

그러나 종전의 공익사업 시행이 아주 오래전에 이루어져 편입될 당시의 이용상황을 정확히 알 수 없는 경우가 다반사로 이 때에는 편입될 당시의 지목과 유사한 인근 토지의 이용상황 등을 참작하여 감정하여야 한다. “편입될 당시의 이용상황”을 상정함에 있어서는 공익사업에 편입될 당시의 지목·실제용도·지세·면적·도로와의 접근정도 등의 개별요인을 고려하여야 한다. 편입될 당시의 이용상황 상정시 비도시계획구역·농경지대 등은 이용상황의 상정이 대부분 명백하나 도시계획구역 내에 있어서는 대부분 형질변경이 되어 편입당시의 이용상황을 상정하기가 곤란하고 또한 편입될 당시의 지목과 유사한 인근 토지도 찾을 수 없는 경우가 많으므로 주의를 요하며 편입당시의 구체적 상황에 따른 기초가격 산정방법을 살펴보면 아래와 같다.

 

 

 

가. 비도시계획구역 또는 농경지대의 미불도로부지

 

 

도로에 편입된 미불용지의 편입당시의 이용상황을 상정할 수 있거나 편입 당시의 지목과유사한 인근토지의 이용상황을 알 수 있는 경우에는 그 이용상황을 기준으로 감정한다. 이때에 도로개설로 인한 개발이익이 있는 경우에는 이를 배제한 기초가격으로 감정한다.

 

 

나. 도시계획구역 안에 있는 미불 도로부지편입당시의 이용상황을 상정한 가격에서 당해 도로개설 사업으로 인한 개발이익을 배제한 적정가격으로 기초가격을 산정하여야 한다.

 

 

 

 

① 편입될 당시의 이용상황이 전(田)·답(畓)이고 당해 미불 도로부지의 인근에 같은 전·답이 있을 때에는 인근 전·답의 공시지가를 기준한 적정가격으로 기초가격을 산정한다. 다만 당해 도로로 인한 개발이익이 있는 때에는 개발이익이 없는 후면 토지에 대한 공시지가를 기준으로 하거나 개발이익을 배제한 가격으로 감정한다.

 

 

 

 

② 편입당시의 이용상황이 전·답이고 인근에 전·답 등 상정한 토지가 없거나 유사한 인근토지도 없는 경우에는 개발이익이 없는 후면의 대지가격에서 전, 답, 임야를 대지로 형질변경 허가를 받았을 때의 대체조성비, 성토비 및 정지비 등을 공제한 후 산정 된 기초가격으로한다.

 

 

 

③ 편입당시의 이용상황이 대지이고 당해 도로로 인한 개발이익이 없는 때에는 인근 대지의 공시지가를 기준으로 한 적정가격으로 감정한다. 이때 편입당시의 토지와 표준지 공시지가에 대한 개별요인 비교가 있어야 한다.

 

 

 

④ 편입당시의 이용상황이 대지이고 당해도로로 인하여 개발이익이 있는 때에는 개발이익을 배제한 가격이나 개발이익이 없는 후면 공시지가를 기준한 가격으로 감정한다.

 

 

 

다. 국가 등이 종전부터 도로로 공용되는 토지를 점유하는 경우 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지를 도로법등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 편입당시의 이용상황인 도로로 감정하여야 한다.

 

 

 

 

 

(2) 용도지역

용도지역 등 공법상 제한은 가격시점을 기준으로 한다. 다만 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하거나 당해 공익사업의 시행에 따른 절차 등으로 변경 또는 변동이 된 경우에는 변경전의 용도지역을 기준으로 한다.

 

 

 

관련 규정을 살펴보면 토지보상평가지침 제32조 ② 제1항에서“종전의 공익사업에 편입될당시의 이용상황”을 상정함에 있어서는“편입당시의 지목·실제용도·지형·지세·면적 등의개별요인을 고려하여야 하며, 가격시점은 계약체결당시를 기준으로 하고 공법상 제한이나 주위환경 기타 공공시설 등과의 접근성 등은 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하거나 당해 공익사업의 시행에 따른 절차 등으로 변경 또는 변동이 된 경우를 제외하고는 가격시점 당시를 기준으로 한다”라고 규정되어 있다.

 

 

 

(3) 개발이익의 배제

 

 

 

미불용지의 부당이득금 산정을 위하여 비교표준지로 선정된 표준지의 공시지가에 당해 공익사업의 시행으로 인한 개발이익이 포함되어있는 경우에는 그 개발이익을 배제한 가격으로 감정한다. 관련 규정을 살펴보면 토지보상평가지침 제3 2조 ③항에서 “미불용지를 평가함에 있어서 비교표준지로 선정된 표준지의 공시지가에 당해 공익사업의 시행으로 인한 개발이익이 포함되어 있는 경우에는 그 개발이익을 배제한 가격으로 평가한다”라고 규정되어 있다.

 

 

 

 

2) 기대이율의 산정방법

 

 

 

기대이율이란 임대차 등에 제공되는 부동산을 취득하는데 투입된 일정액(자본)에 대한 기대되는 수익의 자본에 대한 비율2 1 )로 토지·건물의 복합 부동산보다는 토지만의 기대이율이낮게 형성되는 시장특성이 있으며, 금융시장의 이자율·수익률과도 관련되고 환원이율2 2 )과 유사한 성격을 갖고 있으나 일반적으로 기대이율은 시중금리나 환원이율보다는 낮은 경향이 있다. 기대이율은 당해 부동산의 지역적특성, 종류, 이용상황 등에 따라서 유동적이고 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산 거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료 등을 참작하여 결정되는 것으로 기대이율의 참고자료와 한국감정평가협회에서 발행한 토지보상평가지침의 기대이율을 살펴보면 아래와 같다.

 

 

 

(1) 기대이율 관련 참고자료

가. 1년 만기 정기예금 금리

나. 국공채 이율

다. 공유재산의 대부료, 사용료율2 3 ) : 재산평정가격의 연 1 0 0분의 3이상

라. 국유재산법의 사용료율

 

 

국유재산법시행령 제2 6조 제1항에서는 국유재산의 사용료율을 사용목적과 용도에 따라

각각 달리 규정하고 있는바, 행정목적 또는 보존목적의 수행에 필요시에는 1천분의 2 5이상, 공무원 후생목적을 위하여 필요한 때는 1천분의 4 0이상, 경작용의 경우 1천분의 1 0이상, 주거용의 경우 1천분의 2 5이상, 기타의 경우 1천분의 5 0이상 등이다.

 

 

 

 

(2) 토지보상평가지침의 기대이율

적산법에 의한 적산임료를 구하는 경우에 적용할 기대이율은 당해 지역 및 대상토지의특성을 반영하는 이율로 정하되 이의 산정이사실상 곤란한 경우에는 표<2-1> 과 같은 율등을 참고로 하여 실현가능한 율로 정한다고 규정되어 있다.

 

 

 

개정되기 전의 기대이율은 ① 대(상업용) 및 이와 유사한 토지 : 연 8% 이내, ② 대(주거용및 주상복합용) 및 이와 유사한 토지 : 연 5 %이내, ③ 전·답 및 이와 유사한 토지 : 연 2 %이내, ④ 임야 및 이와 유사한 토지 : 연 1% 이내로 4단계로 단순화되어 그 적용에 한계가 있었으나, 최근 개정된 내용은 아래와 같이 토지용도와 실제이용상황에 따라 구체적으로 적용범위를 제시해 주어 한층 그 적용이 용이해졌다고 할 수 있다.

 

 

감정평가사가 부당이득금 반환소송 감정시에는 일반적으로 토지의 용도와 실제 이용상황에 따라 기

 

대이율을 결정하고 있으며 국유재산법 또한 토지의 사용목적과 용도에 따라 결정하도록 규정되어

 

있다. 그러나, 최근 기대이율에 대한 대법원 판시의 주요 내용은 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등

 

에 따라 달라지는 것이 아니고 국공채 이율, 은행의 대출금리,일반시중금리, 정상적인 부동산 거래

 

이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되는 것으로서 토지의 용

 

도와는 무관한 것이며 실제 이용상황을 참작할 필요가없다고2 4 )하여 감정평가업계의 실무관행과

 

다른 입장을 취함에 따라 많은 혼선이 발생될 것으로 판단된다.

 

 

 

 

<표2-1> 기대이율 적용 기준율 표

토지용도		실제이용상황
		최유효이용	임시적이용	나지
상업용지	업무. 판매시설등	7~10%	3~6%	3~4%
	근린생활시설	5~8%	2~5%	2~3%
주거용지	아파트. 연립주택, 다세대 주택	4~7%	2~4%	1~2%
	다중주택, 다가구주택	3~6%	2~3%	1~2%
	일반단독주택	3~5%	1~3%	1~2%
공업용지	아파트형 공장	4~7%	2~4%	1~2%
	기타공장	3~5%	1~3%	1~2%
농지	경작여건이 좋고 수익성이 있는 순수농경지	3~4%	-	-
	도시근교 및 기타 농경지	2%이내	-	-
임지	조림지. 유실수단지, 죽림지	1.5%이내	-	-
	자연림지	1%이낸	-	-

※주) 1. 이표는토지용도및실제이용상황에따른일반적인기대이율의범위를정한것이므로실제적용시에는지역여건이나당해토지의상황등을고려하여그율을증·감조정할수있다.

 

 

 

 

 

2. 토지용도는당해토지의최유효이용을기준으로분류된것이므로,서가격시점당시의 이용상황이임시적인것이 아닌경우에는가격시점되, 최유효이용률을적용한다.

 

 

 

3. 실제이용상황에서“임시적이용”은최유효이용과유사한용도로이용되고있으나현재의이용방법이임시적인것을말한다.

 

 

※자료：한국감정평가협회토지보상평가지침제4 9조제4항관련

 

 

 

 

3) 필요제경비의 산정

 

 

일반적으로 임대인은 임대차기간 중에도 임차인이 그 물건을 완전히 사용·수익할 수 있도록 통상적인 유지·관리의무를 부담해야 하므로 임료산정에 있어서 통상적인 유지·관리에소요되는 필요 제경비를 감안하여야 한다. 임료에 포함되는 필요제경비에는 감가상각비, 유지관리비, 공조공과, 손해보험료, 결손준비금, 공실손실 상당액 등이나 현황 도로부지의 경우 필요제경비가 거의 전무한 상태2 5 )이므로 별도의 필요제경비 산정은 불필요하다고 할 수 있다.

 

 

 

 

 

4. 국가 및 지방자치단체 등의 미불용지 관련 규정

 

국가 및 지방자치단체 중 미불 도로부지의 부당이득금 및 보상에 대하여 자체 규정을 갖고 있는 곳이 서울특별시의 도로 및 하천편입 미불용지보상규칙(1999.1.30. 규칙제2 9 7 7호)과건설교통부의 국도편입 체불용지 보상지침 이있을 뿐 현재 명확한 보상기준 등이 마련되지 않고 있다.

 

 

 

1 9 9 7년 대법원의 취득시효에 대한 판결이후에도 피고인 일부 국가 및 지방자치단체는 부당이득금 소송시 국가의 자주점유를 인정할 만한 아무런 증거가 없으면서 취득시효를 주장하거나 당시의 상황 및 증거확보의 어려움으로 단순히 토지소유자가 스스로 어떤 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 항변한다.

 

 

 

그러나, 대부분의 판결은 사용수익권을 포기하였다고 인정할만한 증거가 없다고 판시하여 국가나 지방자치단체가 패소하는 경우가 많다. 또한 대부분의 미불용지 관련 부당이득금및 보상은 토지소유자가 소송을 통해 권리구제 및 보상을 받아야 하는 현실에 비추어 볼 때, 토지주의 막대한 비용과 시간, 행정기관의 행정낭비가 초래되는 문제점을 안고 있다.

 

 

 

따라서 국가차원에서 미불 도로부지의 보상관련 지침과 규정마련 등 입법화 과정이 필요하다고 생각되고 미불 도로부지에 대한 부당이득금 반환소송과 관련하여 국가나 지방자치단체가 전문 공무원의 배치 및 운용으로 미불용지 보상 담당 공무원의 자질향상을 통해 불필요한 행정력 낭비해소와 전문적인 대응으로 부당이득금 지급 대상이 아닌 미불 도로부지의경우에는 승소할 수 있는 확률을 높일 수 있을 것이다.

 

 

 

Ⅲ. 일제시대에편입된 도로부지의사용료 감정시 실무 적용방법

 

 

 

미불 도로부지의 부당이득금 반환소송 감정시 적산법에 의한 적산가격으로 임료를 산정하는 경우 기초가격과 기대이율에 따라 임료에 상당한 차이가 발생할 수 있는바, 아래에서는일제시대에 편입된 도로부지의 부당이득금 산정시 유의사항과 실무 적용방법에 관한 내용을기술하기로 한다.

 

 

 

1. 적정한 기초가격 산정방법

 

1) 편입당시의 상황 상정시의 문제

 

 

부당이득금 소송시의 임료감정은 소송초기에 진행되므로 정확한 편입당시의 상황이 결정된 상태가 아니므로 임료 현장검증시 감정인은 편입당시의 상황을 무엇으로 할 것인가에대하여 판사에게 질문하는것이 통례이다. 그러면 경력있는 판사의 경우 편입당시의 상황을

 

 

2가지의 경우 즉, 하나는 도로로 편입되기 전(前)의 상태를 기준으로, 다른 하나는 편입당시를 도로로 하여 작성해 줄 것을 요청한다. 이 경우 에는 편입당시의 상황이 소송진행과정에서 결정되므로 별 문제는 없으나, 어떤 경우에는 판사가 지정을 하지 않아 감정인이 탐문조사 및 서류 징구 등을 통하여 판단하는 경우도 종종 있으나 그 경우에도 가능하면 2가지 조건의 기초가격을 산정하는 것이 무리가 없다고 생각된다.

실제로 가격시점 당시에는 주위환경이 바뀌는 것이 일반적이어서 사실상 수년 또는 수십년 전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 파악하기에는 어려움이 따른다. 이때에는 시·군·구의 지적공부 등(지적도, 대상토지 및 인접 토지의 신·구·카드식 토지대장, 인근 건물의 건축물대장)을 통해 편입당시의 현황을 유추하거나 국립지리원에 비치된 항측도 등을통해 사실관계를 확인하여야 한다. 이하에서는 일제하의 강제시공 된 도로부지를 중심으로 기술하도록 하겠다.

 

 

 

(1) 일제시대에 개설된 도로부지의 편입시점은 어느 시기로 볼 것인가

 

 

과거에는 국가의 취득시효가 인정되어 부당이득금의 대상이 되지 않았으나 최근에는 판례

가 바뀌면서 일제시대에 개설된 도로부지도 부당이득금 반환소송의 대상이 되고 있다. 과연일제시대 때 편입된 도로부지의 경우 편입시점을 어느 시기로 할 것인가.

 

 

 

1961.12.27 제정된 도로법 부칙 제2항 및제3항의 규정에 의하면 일제시대 도로법령인조선도로령2 6 )은 폐지하되, 다만 종전의 규정에 의한 노선의 인정 등 처분이나 절차는 제정 도로법 또는 제정 도로법에 의하여 발하는 명령에 저촉되지 아니하는 한 제정 도로법에 의한것으로 보도록 하고 있다.

 

 

 

따라서 조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 미불 도로부지로서 원소유자나 상속에 의해 승계취득 된 경우의 편입시점은 일제 강점기의 도로개설 당시로 보아야 한다. 종종 일제강점기를 대한민국 정부와 이원화하여 편입당시 상황을 대한민국 정부가 수립된 후의 시점을 기준으로 하여“도로”로 보는 우를 범하는경우가 있으므로 주의가 요망된다.

 

 

 

(2) 조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 도로여부 확인

 

 

 

일반적으로 조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 도로의 경우는 협의매수를 조선총독부가 설립한 주식회사 조선식산은행이 수행하여 현재 간선도로로 이용중인 국도 및 지방도가 대부분으로 보상금의 지급 여부나 무상으로 제공되어 사용수익권을 포기한 경우 등은 소송진행 중에 타투어야 한다. 따라서 피고의 소송수행 담당 공무원은 이의 증빙자료를 한국은행, 한국산업은행, 정부기록보존소, 지방자치단체 등에서 수집하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟았거나 사용승낙이나 동의서 등을 받았는지 확인하여야 한다.

이와 관련된 대법원 판례2 7 )를 살펴보면 당시의 조선도로령에 의하여 행정관청에 의하여 노선인정을 하고 같은 령, 시행규칙에 의하여 도로의 종류와 노선의 명칭 기점과 종점 및 중요 경과지를 고시하는 등의 절차를 거치지 아니한 것은 본법에 의한 도로라고 인정할 수 없다고 판시하여 조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 도로의 경우가 편입시점을 일제 강점기로 볼 수 있는 미불 도로부지임을 확인할 수 있다.

 

 

 

그렇다면 일제시대에 편입된 도로부지 중 조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 도로가 아닌 경우에는 편입시점을 일제 강점기로 볼 것이 아니라 대한민국 정부가 수립된 시점을 기준으로 국가나 지방자치단체가 미불 도로부지의 점유를 개시한 시점의 현황을 판단하여 도로부지의 성격2 8 )에 따라 기초가격을 산정하여야 할 것으로 판단된다.

 

 

 

(3) 일제시대에 개설된 도로이나 확장으로 편입된 경우

 

 

 

일제시대에 편입된 토지의 편입당시 상황을 상정할 때 또 하나의 어려운 문제점은 대상 토지가 기존 도로의 확장으로 도로부지에 편입된 경우이다. 이 경우 개별요인 비교시 기존 도로 개설 여부를 확인해야 하는데 이의 사실 확인이 쉽지 않기 때문이다.

 

 

 

일제 강점기의 토지조사사업은 도로나 하천등 공공용 토지에는 지목 및 지번을 부여하지않아 도로의 확장여부 파악에 어려움이 상존하나, 확장으로 도로에 편입 된 토지의 동일 노선의 (구)토지대장을 발급받아 동일시점에 분할되어 지목이 도로로 변경되었는지, 기존 도로부지와 도로로 지목이 변경된 시점이 동일한지 여부 등을 파악하여 확장여부를 판단하는 것이 차선책으로 생각된다.

 

 

 

(4) 도로로 개설된 후 소유권이 승계취득 된 경우

 

 

지방자치단체가 타인소유의 미불 도로부지를 권원없이 점유·사용하는 경우 토지의 점유자로서의 이익 및 토지소유자가 이를 사용하지 못한 손해의 범위는 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 상정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액이다. 그러나 도로개설 당시 토지의 원소유자가 토지를 무상으로 도로로 제공하여 배타적인 사용수익권을 포기한 경우나, 도로확장사업에 자발적으로 참여하여 토지를 도로로 사용하는데 동의서를 제출하고 보상금이나 사용료 지급을 요구한 바가 없을 경우 토지의 원소유자 또는 승계취득자는 그와 같은 사용수익의 제한이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 소유권을 취득한 경우이므로 승계취득자의 손해는 발생되지 않고 국가나 지방자치단체의 도로 점유·관리에 따른 부당이득은 성립되지 않는다.

 

 

 

반면 부당이득금의 대상이 되는 일제시대에 개설된 미불 도로부지가 승계취득 된 경우에는

소유권 이전형태에 따라 토지소유자의 부당이 득 금액이 달라지므로 편입당시의 상황 상정이

대단히 중요하다.

 

 

 

조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 도로부지를 상속에 의해 취득한 경우 도로점유자의 점유·사용 당시 즉, 일제강점기의 원 소유자의 도로개설 당시의 상황에 따라 기초가격을산정하면 별 문제가 없으나 국가나 지방자치단체가 점유를 개시한 후 매매나 경매, 대물변제등에 의해 소유권이 이전된 경우 토지 점유자로서 얻고 있는 이득 및 토지소유자가 이를 사용하지 못한 손해는 위 토지가 도로로 제한 받은 상태에서의 임료 상당액이다2 9 ).

 

 

 

따라서 소유권 이전의 변동원인 등 여러 가지 상황에 따라 법리적 해석이 달라질 수 있으나 관행적으로 소송 초기에 임대료 감정이 진행되어 담당 감정평가사가 안일하게 생각하여 편입당시의 상황을 상정한 임대료가 종종 오류를 발생하는 경우가 있다. 따라서 법원의 담당 재판부가 소송 진행중에 명확한 편입당시의 상황 및 소유권 이전과정 등에 대한 원·피고간에 충분한 증거가 제시된 후 재판진행 말기에 그에 따른 임대료 감정를 의뢰하는 것이 적정임료 산정의 정확성을 높이는데 기여할 것으로 판단된다.

 

 

 

 

2) 비교 표준지의 적용

 

 

미불 도로부지의 부당이득금 반환소송에서 원고가 승소하면 피고인 국가나 지방자치단체는 부당이득금을 먼저 지급한 후 부지매입을 위한 손실보상금을 지급하는데 손실보상금 산정시 잘못 산정 된 미불 도로부지의 부당이득금 소송 결과를 종종 볼 수 있었다. 따라서 아래에서는 비교 표준지 선정시 고려해야 할 사항에 대하여 기술하도록 하겠다.

 

 

 

(1) 동일 노선 비교 표준지의 적용 배제

 

 

동일 노선 비교 표준지를 적용하여 산정된 기초가격은 당해 도로의 개통·사용됨으로 인한 직접적인 영향을 받아 개발이익이 표준지에 반영되어 후면의 표준지를 비교표준지로 선정하여 기초가격을 산정한 것보다 일반적으로 기초가격이 높게 산정되는 문제점이 대두된다. 따라서 비교 표준지 선정시 동일 노선 비교표준지를 선정하여 개별요인 비교를 통하여 기초가격을 산정하지 말고 당해 사업과 관계없는 인근의 후면 비교표준지를 선정하여 산정하는것이 타당하다.

 

 

(2) 당해 도로개설의 영향권에 들지 않은 비교표준지 적용거리상 약간 멀더라도 당해 도로개설로 인한 영향권에 들지 않고 당해 토지의 도로개설전(前)의 상황과 유사한 지역의 비교표준지를 적용하는 것도 한 방법이라고 생각한다.

 

 

 

(3) 도로개설 이익을 감안하여 기타요인 감액조정

 

 

당해 도로 개설로 인한 영향은 인근의 후면비교 표준지에도 일부 반영되었다고 볼 수 있

으므로 개발이익을 배제시키기 위해서는 기타요인 보정을 통하여 개발이익만큼(실제로 개발이익만큼을 완전히 배제한다는 것은 불가능할지도 모름)을 감액조정 하는 것이 타당하다고생각된다.

 

 

 

2. 기대이율 결정방법

 

 

적산법에 의한 적산임료를 구하는 경우에 적용할 기대이율은 당해지역 및 대상토지의 특성을 반영하는 이율로 정하여야 하나 실무상으로 는 이의 산정이 사실상 곤란하고 감정평가사에 따라 기대이율 적용이 상이하여 임료액에 상당한 차이가 발생할 수 있으므로 관련 법규 등을 검토하여 적정한 기대이율을 적용하여야한다.

 

 

1) 자의적 기대이율 적용 자제

 

 

임료 산정시 감정평가사마다 임의기준을 설정하여 기대이율을 결정하는 경우 형평성 및임료 불균형 문제가 대두되는 바, 감정평가사의 자의적 기준에 따른 기대이율 적용을 자제하고 가능하면 한국감정평가협회의 보상평가지침 제4 9조에 의한 기대이율을 근간으로 적용하는 것이 감정평가의 일관성 유지 및 공신력 제고에 합당하다고 생각된다.

 

 

 

최근에 한국감정평가협회의 토지보상평가지침이 개정돼 과거 단순 이용상황별 4단계 적용기대이율이 토지용도별, 실제 이용상황별 기대이율로 세분화되어 그 적용이 용이해진바, 임료산정시 당해 지역이나 대상토지의 용도, 이용상황 등을 종합고려 한 기대이율 적용이 요구된다. 특히, 편입 당시의 상황을 도로로 상정한 후, 기대이율은 인근 주위환경을 감안한 기대이율로 결정하여 적정 임료보다 높은 부당이득금을 산정하는 경우가 있어 주의가 요망된다.

 

 

 

2) 도시계획구역 내 나지의 기대이율 적용방법

 

일제시대에 편입된 도로부지의 편입당시 이용상황은 대부분 전, 답 등의 농경지로 이는 토지 소유자의 의사와는 무관하게 국가가 강제적으로 도로를 개설하여 점유·이용된다는 점에서 기대이율 적용시 단순히 편입당시의 지목별 기대이율로 임대료를 산정한다든가, 인근 복합부동산의 주위환경 기대이율로 산정하는 것이 타당한지에 대한 의문이 제기된다.

 

 

도시계획구역 내 나지의 임료수준은 대체로건부지보다 낮은 상태이므로 단순히 원 지목상태로 기대이율을 적용할 경우 임대료가 지나치게 낮게되는 현상이 발생될 수 있고, 반대로 현재 도로로 개설된 상태의 인근 주위 환경만을 감안할 경우 기대이율이 높아져 임대료가 높게 산정되는 문제점이 발생된다.

 

 

예를 들어 도로 개설된 인근 환경이 주거지대 및 상업지대인 경우 나지의 실질적인 거래임대료 수준은 대체로 토지가액의 2 - 3 %수준(전주시 중심권, 부안군 읍내 지역의 경우) 밖에 되지 않아 전, 답 수준의 기대이율로 산정되는 문제점이 발생된다. 국가의 강제적인 시공으로 인하여 개인의 사용의사가 제한되지 않았더라면 편입당시 전, 답으로 이용했던 대상토지는 현재의 인근 환경에 적합한 최유효이용 상태의 건부지로 이용될 개연성이 높으므로 이점도 기대이율 산정시 반영되어야 한다. 따라서 편입당시의 지목이 전, 답이고 인근주위환경이 주거지대 및 상업지대인 경우 원 지목별 기대이율과 인근 환경의 기대이율을 산술평균 하여 기대이율을 산정 하는 것이 합리적이라 생각한다. 예를 들어 가격시점 당시 그 주위환경이 상업지대이나 편입당시의 지목이 전이나 답인 경우, 상업용지의 최유효이용 기대이율7 ~ 1 0 %와 농지의 기대이율 2 %의 산술평균인4 . 5 ~ 6 %의 기대이율을 적용하자는 것이다.

 

 

 

 

3) 최근 대법원 판례에 대한 기대이율 적용방법

토지의 불법 점유·사용에 따른 부당이득금반환소송에 있어서 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대이익의 비율을 뜻하는 것으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등등에 따라 달라지는 것이 아니고 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산 거래 이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며 이미 기초가격에 구체적인 개개 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 기대이율을 산정함에 있어서 다시 실제 이용상황을 참작할 필요는 없다고 대법원에서 판시3 0 )함으로써 감정평가업계의 실무관행 및 한국감정평가협회의 보상평가지침과 다른 입장을 취함에 따라 적산법에 의한 임대료 소송시 혼란이 발생하고 있다.

 

 

일반적으로 국유재산법 등의 대부료율은 행정관서에서 행정목적으로 적용하는 요율로서비교적 낮은 수준에서 결정된 것이고 국공채이율, 정기예금 금리수준 등은 부동산의 특성으로 인한 수익성, 안전성, 환금성에서 차이가 있어 정상적인 부동산 이윤율과 직접적으로 연관하여 적용하는데 많은 문제점이 존재한다.

 

 

 

또한 부동산의 취득 및 투자시 모든 투자자가 무위험 수익률인 금융기관 이자율 이상의수익률을 기대하나 부동산 시장의 수익률은 부동산의 종류, 소재지 및 이용상황, 부동산 수익추구의 형태(임대수익 또는 양도차익) 등에 따라 임대료 수익률이 천차만별인바 투입비용 대비 기대되는 기대이율 산정시 특히, 비수익용 부동산이나 수익성이 없는 도시근교의 농경지의 경우 은행의 장기대출금리, 일반 시중금리 등에 따라 기대수익률을 적용하는 경우 현실임료와 괴리되는 고가 임료가 산정되는 문제점이 발생한다. 따라서 한국감정평가협회의 토지용도 및 이용상황에 따른 기대이율을 근간으로 적용하되 인근의 동종 유사의 임대사례를 징구하여 그 구체적인 임대수익률을 검증한 후 소송 감정보고서에 기대이율 산정에 따른 구체적인 적용근거와 합리적인 설명을 기술하는 것이 타당하다고 생각된다.

 

 

 

전게(前揭) 판례에서는 또한 부동산의 실제이용상황에 따라 심한 편차가 나도록 감정평가사가 기대이율을 산정하면서 그에 대한 합리적 인 설명도 하지 않은 감정결과를 원심이 채택하였다고 하여 원심판결을 파기하였다.

 

 

 

3. 후행 감정가격의 기속성 고려

 

 

미불 도로부지의 부당이득금 반환 소송 감정평가사는 원고가 승소하면 차후에 미불용지의 보상가격이 부당이득금 소송 감정서를 기초로 하여 산정 된다는 사실을 명심하고 제반 규정에 적합하게 감정하여야 한다.

 

 

잘못된 임료소송 감정을 수행하여 적산법에 의한 적산가격 산정시의 기초가격과 후행의 미불 도로부지의 보상 감정평가사가 산정한 미불도로 보상 감정액과의 차이가 상당히 커질 경우 도로관리청 및 소유자가 문제를 제기할 수 있기 때문에 주의가 요망된다.

 

 

미불 도로의 보상금 감정시 담당 감정평가사가 부당이득금 반환소송 감정보고서의 임대료산정 기초가격의 과오를 파악한 경우라도 재판과정에서 판사가 판결한 내용을 번복한다는 것이 대단히 어렵고, 부당이득금 소송 감정시의 기초가격과 현저한 차이로 보상가를 산정하는 경우 소유자의 강한 민원이 제기되어 감정평가의 공신력과 신뢰성이 실추될 수 있다는 점을 선행 부당이득금 반환소송 임대료 산정 감정평가사는 명심해야 한다.

 

 

 

○○직할시의 토지 등 감정평가에 대한 건의 내용 중, 미보상 편입토지에 대한 협의보상을 위한 감정가액과 법원의 부당이득금 반환청구소송에 따른 기초가격과 현저한 차이( 1 . 8배~ 5배)가 발생한 경우가 있었다3 1 ). 이런 경우토지소유자는 협의매수에 불응하고 당초 법원에서 감정한 기초가격으로 매수할 것을 요구하며 다시 임료 청구소송을 제기하고 국가나 지방자치단체의 경우 협의 불응시 해당 토지를 취득할 근거가 없어 애로점이 발생된다.

 

 

 

Ⅳ. 결론

 

 

미불용지는 종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 않은 토지로 미불 도로부지의 시효취득에 대한 대법원 판결의 변경으로 과거에는 부당이득금의 대상이 되지 않았던 토지들 특히, 일제시대에 개설된 미보상 도로부지의 부당이득금 소송이 늘고 있는 추세이다.

 

 

미불 도로부지에 대한 사용료를 산정하는 경우 일반적으로 적산법에 의한 적산임료로 산정하는데 기초가격과 기대이율을 얼마로 산정하느냐에 따라 적정 임대료 여부가 결정된다. 또한 미불도로부지의 부당이득금 산정시의 기초가격은 원고가 승소한 후 보상금 산정을 위한 후속평가를 기속하는 경우가 발생하므로 감정평가의공신력과 정확성을 위해서는제반 규정에 맞게 법리를 해석하여 적합하게 감정하여야한다.

 

 

 

따라서 미불 도로부지의 부당이득금 반환소송 감정시 주의해야 할 사항을 요약하면 아래와 같다.

 

 

첫째, 적정한 기초가격 산정을 위해서는 다음과 같은 사항에 유의하여야 한다. 편입당시의 상황을 정확하게 유추하여야 하나, 판단에 어려움이 상존하면 편입당시의 상황을 도로개설 전(前)의 원지목 상황과 종전부터 다수의 통행로로 이용중인 도로부지로의 2가지 상황을 상정한 감정보고서를 작성하는 것이 현명하다고 판단된다.

 

 

특히, 일제시대에 편입된 조선도로령의 처분 및 절차에 의한 도로부지의 경우 편입당시는 일제시대 당시로 보아야하고 조선도로령에 의한 처분 및 절차에 의한 도로여부를 확인하여야 한다. 또한 비교표준지 적용시 당해 사업과 관계없는 후면의 비교표준지를 적용하되 인근의 후면 표준지에도 당해 도로개설로 인한 개발이익이 없다고 할 수 없으므로 기타요인을 감액 조정하는 방법을 제시해 보았고 개설된 동일 노선의 비교표준지를 적용하는 오류를 범하지 않도록 주의하여야 한다.

 

 

 

둘째, 기대이율 적용시의 유의사항을 살펴보면 다음과 같다. 감정평가사마다 임의기준을

설정하여 기대이율을 결정할 경우 형평성 및 임료 불균형 문제가 대두되므로 자의적 기준에 따른 기대이율 적용을 가급적 자제하고 한국감정평가협회 보상평가지침에 따른 기대이율을 중심으로 동종 유사 임대사례를 징구하여 명확하게 기대이율 수준을 파악한 후 적용근거의 합리적인 설명과 적용의 당위성을 감정보고서에 기술하는 것이 타당하다고 생각된다.

 

 

또한 도시계획구역 내 도로부지의 경우 소유자의 의사와는 무관하게 국가가 강제적으로 도로를 개설하여 점유·사용된다는 점을 감안하여 원 지목별 또는 주위환경의 이용상황별 기대이율로 임대료를 산정하지 말고 원 지목별 기대이율과 인근 환경의 이용상황별 기대이율을 산술평균 하여 기대이율을 산정 하는 것이 합리적이라 생각한다.

 

 

또한 국가나 지방자치단체의 경우 미불용지 보상에 관한 자체 규정이 불비하여 미불 도로부지의 부당이득금 및 보상금 지급에 소극적으로 대응하여 토지주의 소송에 의한 권리구제가 현실인바, 전문공무원의 배치 및 운영으로 불필요한 행정력 낭비와 토지주의 막대한 시간과 비용낭비를 예방하고 미불 도로부지의 보상 관련 규정과 지침을 세분화·입법화하여 소송에 의한 권리구제 방법을 개선해 나가야할 것이다.

 

 

 

1) 감정·평가의 개념과 관련하여 일원설·이원설의대립이있으며최근에는소위삼원설까지가세하였으나 감정평가라는 합성어를 사용하는 것도 평가라는 용어를 사용하는 것도 문제가 있어 감정이라는 용어를 사용하기로 한다.   2) 권순택, 전북일보, 2003.6.23일자참조   3) 적산법을적용하여적산임료를구하는데기초가되는가격으로임료의가격시점에있어서대상물건이갖는원본가치를말한다.   4) 당해 공공사업의 계획또는 시행이 공고도는고시됨으로인한지가의 증가분, 당해공공사업의 시행에 따른 절차로서행하여진토지이용계획의 설정·변경·해제등으로 인한 지가의상승분, 기타공공사업의착수에서준공까지그시행으로인한증가의상승분   5) 임대차에제공되는물건을취득하는데투입된일정액의자본에대하여기대되는임대수익의자본에대한비율을말한다.   6) 제정1993.2.16, 2003.2.14 제6차 개정   7) 건물등지상물이 없는택지   8) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙제2 5조1항   9) 대법원 1991.7.9 선고 9 1다1 1 8 8 9판결, 1993.5.14 선고 9 3다 2 3 1 5판결, 1994.11.25 선고 9 3다54347 판결, 1994.9.30 선고, 94다2 0 0 1 3판결등참조   10) 대법원1992.7.24 선고9 2다15970 판결, 1998.3.10 선고9 7다47118 판결, 1999.5.11 선고9 9다11557 판결등참조   11) 대법원1992.7.24 선고9 2다15970 판결, 1994.9.30. 선고9 4다20013 판결, 1996.11.29 선고9 6다36852 판결, 97다52844 판결등참조   12) 대법원1997.1.24 선고, 96다4529 판결참조   13) 대법원1995.11.21. 선고, 95다36268 판결, 1998.5.8. 선고, 97다52844 판결, 등참조   14) 대법원1 9 9 5 . 5 .선 1 1고, 99다11557 판결, 참조   15) 민법제2 4 5조제1항   16) 임형욱, 감정평가, 1997.12, 한국감정평가협회, p 49   17) 대법원1997.8.21 선고, 95다28625 판결, 참조   18) 대법원1998. 5. 29 선고, 97다30349 판결, 참조   19) 대법원2 0 0 1 . 3 . 2선 7고 2 0 0 0다64472 판결, 참조   20) 대법원1 9 9 3 . 8 . 2선 4고, 92다19804 판결, 2002.3.12 선고, 2001다70900 판결등참조   21) 감정평가에관한규칙제14조   22) 순이익을자본환원하는이율로서순수이익에대상물건의위험률을가산한율로한다.   23) 지방재정법시행령제9 2조제1항   24) 참조, 대법원2 0 0 0 . 6 . 2선 3고, 2000다1 2 0 2 0호판결   25) 국가·지방자치단체·지방자치단체조합이1년이상공용또는공공용으로사용하는토지에대하여는종합토지세를부과하지아니하므로공공용의미불도로부지는공조공과도없는상태이다.   26) 1 9 3 8년 종전의 도로규칙( 1 9 1 1년)이 폐지되고 대신 조선도로령을 공포한다. 이로 인해 각종도로들이 체계적으로 분류되고 각 등급에대한기능과설계기준이적용되는등도로체계가이때부터정비된것이다. 이에 따라 1 , 2 , 3등도로라는표현은국도또는지방도로치환되거나또는행정구역명으로대체되었다.     27) 대법원1971.12.14. 선고7 1다1610 판결, 참조   28) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙제2 6조제1항(2002.12.31 제정, 건설교 통부령제3 4 4 2에 ) 는 도로를 사도법에 의한 사도, 사실상의사도, 기타도로로 구분하여 평가하도록 규정함.   29) 대법원1993.8.27. 선고9 2나52023 판결, 1992.9.22 선고9 2다22343 판결, 1996.11.29. 선고9 6다36852 판결등참조   30) 대법원, 2000.6.23. 선고2 0 0 0다12020 판결. 참조 31) 질의회신, 토정58330-1632 별첨건의문, 1994.10.26

 

□참고문헌□   1. 한국감정평가협회, 토지보상평가지침, 2003.2   2. 건설교통부, 공공용지의취득및손실보상제도 개선 방안 연구, 2000.6   3. 한국감정원, 보상평가 상권, 2000.1.25   4. 임호정, 김원보 공저, 신판례보상법, 사법행정문화원, 부연사     5. 가람감정평가법인, 보상평가 질의회신집, 부연사   6. 한국감정평가협회, 감정평가, 1997.12   7. 이재우, 감정평가회보 통권5 5호, 한국감정평가협회, 2003.5.6   8. 대법원 종합법률정보 홈페이지( h t t p：// glaw.scourt.go.kr)