<부관에 대한 모 수험생의 의견>

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진정이라는 건 진짜로...라는 의미에요^^ 진짜로 법이 소급해서 적용되는 효력을 말합니다.
부진정이라는 건 가짜로 겉 모습만...이라는 의미에요. 부진정소급효란 얼핏 보면 법이 소급해서 적용되는 것처럼 보이지만, 실제로는 소급효가 아닌 것을 말해요.^^

 

 

부관만의 독립쟁송 하는 형태가

진정일부취소 쟁송과

부진정일부취소쟁송이 있는줄 알고있습니다.

여기서 질문

부진정 일부 취소쟁송과 전체취소쟁송을
(부담만의독립쟁송가능성설에 기타부관일경우 제기하는쟁송형태 혹은 판례의태도로 기타부관일경우 제기하는 소송 )

같다고 하시는분이 있는데 확인을 구하고 싶습니다.

//제가 알기론 전체취소쟁송은 진정도 부진정도 아닌

전체를 소의대상으로 제기해서

전체의취소를구하는것으로 판단하고 있거든요

즉, 부진정일부취소쟁송과 전체취소소송은 같지 않다고 판단하고 있습니다.

확인좀 부탁드려요

 

 

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일단, 질문에 대한 답을 한 다음 제가 하고 싶은 애기를 하겠습니다. 진하게 표시된 부분에 유의해서 보세요.

 

부진정 일부취소소송 (= 부관부 행정행위에 대한 소송을 제기하면서 부관만의 취소를 구하는 소송)과 전체취소소송을 같다고 하는 의견은 일단은 맞습니다. 

 

그것은 부진정일부취소소송을 인정하는 전제하에서 논의되는 것으로

진정(쉽게 말하면 진짜의 의미)일부취소소송의 형태로 취소소송 (즉, 형식적으로 부관만을 독립하여 쟁송을 제기하고 실질적(내용적)으로도 부관만을 취소해 달라고 쟁송을 제기하는 것)

 

 

부진정(쉽게 말하면 가짜라기 보다 겉모습만 진짜의 의미 실제는 진짜가 아니라는..) 일부취소소송의 형태

 

즉, 형식적으론 부관부 행정행위 전체를 대상으로 다툰다는 점에서는 부관만의 독립쟁송은 아니나, 실질적(내용적)으로는 부관만의 위법을 다투므로 부관만의 독립쟁송으로 볼수 있다는 것입니다.

 

이런 뜻에서 <실질적으로> 부진정일부취소소송과 전체취소소송이 같다는 의미로 애기한 것 같습니다.

 

 

물론 질문주신대로 전체취소소송은 전체를 다 취소해서 전체를 다 날려버리는 것이고

부진정일부취소소송은 전체를 다 제기하되 그중 부관만 날려버리는 것이니까 당연히 다른 의미이긴 하죠.

 

실질적으로 같다고 하는 것은 위에서 애기한 대로 그런 차원에서 논의한 것이니 너무 신경쓰지 마세요.

 

 

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(잡설 : 제 개인 의견이니 그냥 스쳐 지나가세요)

 

저는 부관의 정의자체도 모든 행정법교과서에서 애기하는 정의 즉,

 

행정행위의 부관은 행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위하여 주된 행위에 부가된 종된규율이라는 견해를 따르지 않습니다.

 

저는 판례가 애기하는 부관의 정의 "행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시" (대판 1992.1.21 91누1264)의 견해를 취합니다. (이에 대한 논리는 생략합니다.)

 

이 점을 전제로 하고 부관의 독립쟁송 가능성을 애기합니다.

 

 

 

부관의 독립쟁송가능성

 

1. 문제의 제기

 

이는 행정행위에 붙여진 부관만에 대하여 독립하여 쟁송을 제기할 수 있는가의 문제로 쟁송의 대상과 관련된 문제이다. 따라서 이는 부관부 행정행위에 대하여 취소소송을 제기하면서 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송의 인정 여부의 문제가 아니라, 부관부 행정행위의 일부인 부관만을 쟁송의 대상으로 할 수 있는가 하는 진정일부취소소송의 가능성의 문제이다.

(그러므로 '부관의 독립쟁송가능성"이라는 목차하에서 부진정일부취소소송 인정 여부를 함께 논한다는 것은 그 자체로 오류 (상세히 애기하면 잘못된 분류의 오류)라고 할 수 있다)

 

 

2. 학설

 

1) 부담만에 대하여 인정하는 입장

 

2) 모든 부관에 대하여 인정하려는 견해

이는 이른바 부진정일부취소소송을 인정하는 전제에서 부관의 독립쟁송가능성의 문제를 본안심리에서 부관의 독립취소가능성 문제의 전제조건으로서의 성격을 가진다고 보아 소의 이익이 있는 한 또는 본체인 행정행위와 분리가능한 (부관이 행정행위의 본질적 요소를 이루고 있지 않는 한..) 모든 부관에 대하여 독립쟁송이 가능하다고 한다.

 

 

3. 판례

부담만 인정 (대판 1992.1.21 91누 1264 / 대판 2001.6.15 99두 509)

 

 4. 검토

하자있는 부관의 독립쟁송가능성 여부의 문제는 부관이 항고쟁송의 대상으로서 처분 (행정소송법 제3조 제1호, 행정심판법 제3조 제1항)에 해당하느냐의 문제이다. 또한 부담이 아닌 부관은 행정행위의 불가분적 구성요소이므로 분리가능성을 별도로 논할 필요가 없다. 따라서 부담 이외의 부관의 경우에는 부관이 붙은 행정행위를 대상으로 쟁송을 제기하여야 한다.

 

 

부진정일부취소소송의 인정 여부

 

1. 문제의 제기

부관부 행정행위에 대한 소송을 진행하면서 부관만의 취소를 구하는 소송형태의 인정여부가 문제된다.

 

2. 학설

 

1) 부정하는 견해

2) 부관을 분리한 후에 남은 부분이 독립된 행정행위로서 계속 존재하기 어려운 경우에만 부진정취소소송이 가능하다는 제한적 긍정설

3) 부담이외의 부관의 경우에는 부진정일부취소소송을 인정할 수 있다는 것이 지배적 견해이다.

 

3. 판례의 태도

대판 1986.8.19 86누 202 (어업면허처분 사건) :부진정일부취소소송 불인정

 

4. 검토

행소법 제4조 제1호 소정의 '변경'은 일부취소를 의미하지만 일부취소가 가능하려면 행정행위가 가분적이어야 한다. 그런데 부담 이외의 부관은 행정행위의 불가분적 구성요소이므로 일부취소의 요건을 충족할 여지가 없다. 그러나 무엇보다도 항고소송의 대상이 되는 처분이 되려면 '위법한 처분'이어야 하고 취소를 구하는 것도 '처분'이기 때문에 처분이 아닌 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송은 실정법상 인정할 수 없다.

 

그러므로 부담 이외의 부관에 하자가 있는 경우에 부관부 행정행위에 대한 소를 제기하여 승소하더라도 자신이 원하는 수익적 행정행위 자체도 상실