보상법규 예시문제 시리즈 2

 

감정평가사 12인은 S시를 주사무소로 하는 감정평가법인설립행위를 하여 국토해양부장관에게 인가신청을 하였다. 그런데 국토해양부장관은 S시외 타 지역에서 감정평가사들이 영업부진으로 사무소 유지가 힘들다는 민원제기를 수십차례나 받아왔다.

 

국토해양부 장관은 위 신청에 대하여

 

‘첫째, S시 이외의 타 지역에 분사무소를 개설하지 말 것

 

둘째 도로부지를 기부채납할 것’을 조건으로 하여 감정평가법인설립인가처분을 내렸다

 

 

(1) 각 조건의 법적성질 및 위법여부에 대하여 논하시오.

 

 

(2) 위 감정평가법인이 위 도로부지를 기부채납하여 소유권이전등기를 한 후 위 조건에 대한 항고소송을 제기하지 않고 기부채납한 도로부지에 대한 부당이득반환청구소송을 민사법원에 제기하였다. 민사법원은 심리할 수 있는가?

 

 

I. 논점의 정리(4)

 

 

II. 감정평가법인설립인가의 법적성질(5)

 

1. 강학상 인가인지

(1) 인가의 의의

 

(2) 사안의 경우

 

2. 기속행위인지

(1) 구별기준

 

(2) 사안의 검토

 

 

 

III. 설문(1)에 대하여(17)

 

1. 각 조건의 법적성질

(1) 강학상 부관인지

 

1) 부관의 의의

 

학설의 경우

 

제 1설 : 종래의 통설은 "행정행위의 부관이람 행정행위의 일반적 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가한 종된 의사표시"라고 한다. 그 이유로 의사표시를 요소로 하지 않는 준법률행위적 행정행위는 법령 스스로가 일정한 법률효과를 부여하는 것이므로 행정청의 의사로서 그 법률효과를 제한할 수 없을 뿐만 아니라, 종된 의사표시인 부관이 부가될 주된 의사표시가 존재하지 아니하기 때문이라고 한다.

 

제2설 (다수설) : 행정행위의 부관은 행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위하여 주된 행위에 부가된 종된 규율이라고 한다. 그 이유로 부관은 의사표시를 요소로 하지 않는 준법률행위에도 붙일 수 있고, 부관은 본체인 행정행위에 부가된 추가적 하명이며, 부관의 핵심요소를 주된 행정행위에의 부종성에 있기 때문에, 부관은 행정행위의 효과 제한만이 아니라 본체인 행정행위를 보충하는 등 다양한 기능을 가지며 부담과 같이 상대방에게 특별한 의무를 부과하는 것도 있기 때문이라고 한다. 그리하여 준법률행위적 행정행위 중에 확인, 공증행위에는 종기만 붙일 수 있다고 하며, 그 예로 여권의 유효기간, 자동차검사증의 유효기간 등을 들고 있다.

 

 

판례는 " 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시이다"고 판시 (대판 1992.1.21. 91누1264)하고 있다. 

 

 

검토

 

 

 

2) 사안의 경우

 

 

 

 

(2) 강학상 부관중 조건인지 부담인지

 

 

1) 조건과 부담의 구별기준

 

 

2) 사안의 경우

 

강학상 부담임

 

2. 조건의 위법여부

 

(1) 문제점

 

(2) 부관의 가능여부

 

1) 기속행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부

기속행위라 하더라도 일률적으로 부관을 붙일 수 없다고 하는 통설은 문제가 있으며, 법률요건충족적 부관이나 법령에 부관의 부가가능성이 있는 경우에는 비록 기속행위라 하더라도 부관을 붙일 수 있다고 보아야 한다.

 

 

2) 사안의 경우

그런데 위 사안에서 각 조건은 요건충족적 부관에 해당하지 않으며, 부동산가격법 규정을 살펴보면 이와같은 부관의 부가에 관한 근거규정은 존재하지 아니한다. 따라서 사안상의 부관부가는 위법하다

 

 

(3) 위법의 정도

 무효

 

 

IV. 설문(2)에 대하여(11)

1. 문제점

 

2. 수소법원의 조치

 

(1) 부당이득반환청구권의 법적 성질

1) 학설

가) 사권설

나) 공권설

2) 판례

3) 검토

 

 

(2) 수소법원의 조치

1) 사권설을 따르는 경우

민사소송을 제기하여야 한다. 따라서 갑이 부당이득반환청구소송을 민사법원에 제기한 것은 적법한 것이 된다.

 

 

2) 공권설을 따르는 경우

 

공법상 당사자소송으로 해결해야 한다. 당사자소송에 관한 재판관할에 대하여는 취소소송에 관한 규정이 준용된다(행정소송법제40조). 따라서 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 일반 관할 법원이다. 다만, 당사자소송은 항고소송의 경우와는 달리 국가. 공공단체 기타 권리주체를 피고로 하는 것이다. 행정소송법 제40조 단서에서는 국가나 공공단체가 피고인 때에는 당해 소송과 구체적인 관계가 있는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 의제하여 그 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원을 일반관할법원으로 하고 있다.

 

당해 사안의 경우에는 갑이 민사법원에 제기한 것이므로 관할위반이 인정되고 이 경우에는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제34조 제1항에 의해 사건을 행정법원에 이송하여야 한다.

 

 

3. 부관의 유효성에 대한 수소법원의 심리 가능성

 

(1) 문제점

행정행위는 구성요건적 효력이 인정되는바 부관의 위법성 여부에 대하여 취소판결을 통한 공권적 확정이 없음에도 불구하고 이를 공법상 당사자소송이 제기된 행정법원에서 심사가능한지가 문제된다.

 

 

(2) 선결문제의 의의

 

 

(3) 구성요건적 효력과의 관계

 

1) 구성요건적 효력을 부정하는 입장

다수설과 판례는 행정행위의 공정력을 행정행위의 상대방뿐만 아니라 다른 국가기관에 대한 구속력까지 포함하여 파악함으로 선결문제를 공정력의 문제로서 해결한다.

(공정력을 적법성 추정력으로 본다. 이게 타당. 왜 교수님들은 유효성 통용력으로 보는지 당최 이해가 안감)

 

 

 

2) 구성요건적 효력을 인정하는 입장

소수설은 다수견해가 공정력으로 설명하는 부분 중, 행정행위의 존재사실 그 자체가 다른 국가기관의 결정에 대하여 미치는 효력을 특히 구성요건적 효력이라 하여 공정력과 구별하고 있으며, 이른바 선결문제는 구성요건적 효력과 관련되는 것이라고 본다.

구성요건적 효력을 유효한 행정행위의 타 국가기관에 대한 구속력으로 이해하는 입장에서는 구성요건적 효력과 공정력은 구별되어야 함을 강조한다. 이에 대해 공정력을 넓게 이해하는 입장에서는 구성요건적 효력을 공정력의 내용의 하나로 보고 양자의 구분의 필요성을 부인함이 보통이다.

 

 

(4) 부당이득반환청구소송에 있어서의 선결문제

 

(5) 사안의 경우

 

 

V. 사안의 해결(3)