[스크랩] 행쟁1-1문관련 김기홍강사님 의견과는 다른 생각 (2)-이승민 강사 올림

안녕하세요? 행정쟁송법 강사 이승민 입니다.

 

카페에 글이 게제되면서 진흙탕에 끼어들기 싫어하시는 침묵하는 많은 분들이 격려의 글을 주셨습니다.

저도 악성 알바에 대해서는 관심이 없지만, 신고라는 근거를 가지고 답안을 작성하신 수많은 수험생 여러분들을이 있기에 아래의 글을 올립니다.

 

거듭 말씀드리지만, 국민의 권익에 영향을 미치는지 여부의 논증이 핵심이라는 점은 같습니다.

다만, 다른 점은 신청권 논의 보다는 수리를 요하는 신고인지 여부가 더 핵심이라는 점입니다.

아래에서 찬찬히 살펴보도록 하겠습니다.

 

1. 최근 건축법상의 신고에 관한 판례의 입장이 신고와 무관하다는 점에 대하여,

 

건축법상의 신고서 반려에 관한 최근의 두개의 판례는 자기완결적 신고이므로 처분성을 부정한 종전의 판례를 변경하여 거부의 처분성을 인정하고, 인 허가 의제적 신고의 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아 처분성을 인정한 것입니다. 두 경우 모두 처분성이 인정된 것이므로 신고는 쟁점이 아니라는 것은 판례의 결론만 보는 시각입니다. 판례는 행정법 이론중의 일정 부분을 구체적 사안에 접목시킨 법원의 현재의 입장입니다. 즉 이론의 일부라는 얘기입니다. 사안과 관련된 행정법 이론이 신고부분이므로 판례도 '수리를 요하지 않는 신고', '수리를 요하는 신고' 등의 이야기를 하는 것입니다. 만약에 이론적 근거가 없다면 교수님들이 어떻게 판례평석을 할 수 있을까요?

 

설문에서 노동법적인 쟁점을 서술하지 말라는 얘기는 노조설립신고서 심사의 범위로만 답안을 작성하지 말라는 의미로 파악됩니다. 즉 자기완결적 신고인지 수리를 요하는 신고인지의 여러 구별기준이 있으므로 그에 맞게 사안을 포섭하라는 의미로 볼 수 있습니다.

 

2. 고시 기출문제를 증거로 들어 신청권이 중요 쟁점이라는 점에 대하여,

 

(1) 기출문제에서 신청권이 있는 경우를 출제한 출제자의 의도

1) 신청권이 있으므로 거부의 처분성 요건과 관련하여 신청권여부는 간단히 논하고, 국민의 권익에 영향을 미치는지 여부를 신고의 이론을 활용하여 논증하라는 것으로 볼 수 있습니다.

 

다음의 11년 행시문제에서는 참조조문을 활용하여(예컨데, 제가 밑줄친 부분의 괄호내용을 활용하여) 어느 신고로 볼지를 결정하고 그 점이 어떻게 갑의 권익에 영향을 미치는지를 포섭하여야 하는 것입니다.

 

11년 행시문제

갑은 ‘자신의 5번째 자녀(女)의 이름을 첫째에서 넷째 자녀의 돌림자인 ‘자(子)’자를 넣어, ‘말자(末子)’라고 지어 출생신고를 하였다. 가족관계의 등록 등에 관한규칙 ｢별표1｣에 의하면 ‘末’자와 ‘子’자는 이름으로 사용할 수 있는 한자이다. 그러나 갑의 출생신고서를 접수한 공무원 을은 ‘末子’라는 이름이 개명(改名) 신청이 잦은 이름이라는 이유로 출생신고서의 수리를 거부하였다. (총 30점)

(1) 을의 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되는지 검토하시오. (15점)

【참조조문】

* 가족관계의 등록 등에 관한 법률

제44조(출생신고의 기재사항) ① 출생의 신고는 출생 후 1개월 이내에 하여야 한다.

② 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 자녀의 성명·본·성별 및 등록기준지

2. 자녀의 혼인 중 또는 혼인 외의 출생자의 구별 (* 민법 양자의 법적 지위 관련)

3. 출생의 연월일시 및 장소 (* 민법 사람의 시기 관련 / * 국적법 출생지 주의 관련)

4. 부모의 성명·본·등록기준지 및 주민등록번호(부 또는 모가 외국인인 때에는 그 성명·출생연월일·국적 및 외국인등록번호)

(* 민법 친권 관련 / * 국적법 속인주의 관련)

5. 「민법」 제781조 제1항 단서에 따른 협의가 있는 경우 그 사실

6. 자녀가 복수국적자(複數國籍者)인 경우 그 사실 및 취득한 외국 국적

③ 자녀의 이름에는 한글 또는 통상 사용되는 한자를 사용하여야 한다. 통상 사용되는 한자의 범위는 대법원규칙으로 정한다.

④ 출생신고서에는 의사·조산사나 그 밖에 분만에 관여한 사람이 작성한 출생증명서를 첨부하여야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 2) 신청권 등 거부의 처분성 요건을 충족하므로 소송요건을 충족하는바 본안심리까지 하라는 문제를 냅니다.

가) 어느 학설을 취하든 본안심리를 해야하므로 아래의 12사시 설문 2, 08사시 설문 3에서 보시듯이 본안판단과 관련된 문제를 내게 됩니다. 김 선생님의 글에는 2문이 빠져있었습니다.

 

나) 1문의 경우도 제가 보기에는 단순히 거부의 처분성 인정요건을 쓰라는 것이 아니라,

 // 사안의 건축신고는 인 허가가 의제되는 건축신고로 수리를 요하는 신고, 금지해제적 신고로 볼 수 있고, / 허가제, 등록제, 신고제도의 차이점들을 설명하고, 사안의 신고제도는 이러이러한 점에서 건축허가와 다르다. 라는 것이 출제자의 의도라고 생각됩니다. 왜냐하면 대체로 질문자체가 목차(출제자의 의도)이기 때문입니다.

 

 

12사시 

<제2문의 1> A는 甲시에 소재하는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역 내 110㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 연면적 29.15㎡인 2층 건축물을 건축하기 위한 신고를 관할 X행정청에 하였다. 그런데 이 건물을 신축하면 이 사건 토지에 위치하고 있는 관정(管井)이 폐쇄됨으로써 인근주민의 유일한 식수원 사용관계에 중대한 위해가 있게 된다. 따라서 관할 X행정청은 A가 신청한 건축물이 건축될 경우 보건상 위해의 염려가 있음을 이유로 당해 건축신고의 수리를 거부하였다.

 

1. A가 행한 건축신고의 법적 성질은 무엇이며 건축허가와는 어떻게 다른가? (15점)

 

2. X행정청이 건축법상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 인근주민의 식수사용관계 등 보건상 위해를 이유로 한 건축신고 수리거부는 적법한가? (15점)

 

(2) 기출문제에서 신청권이 없는 경우(정확히는 판례가 신청권이 없다고 했다가 변경하여 인정한 사안)를 출제한 출제자의 의도- 이 경우가 신청권 논의의 핵심입니다. 왜냐하면 불요설에 의하면 기각판결, 필요설에 의하면 각하판결을 하게되어 실익이 있기 때문입니다.

 

이 경우가 신청권 논의의 핵심인데, 김 선생님 논리대로라면 판례가 변경되어 신청권을 인정한 경우이므로 쟁점이 아니라고 하게됩니다. / 또한 조리상 신청권을 인정한 판례에 따라 사안을 포섭하면 거부의 처분성이 인정되고 결국 본안심리를 하게되므로 앞서 말씀드린 것처럼 3문의 문제를 출제하게 되는 것입니다.

 

08사시 1문의 2

 甲은 교육공무원법 제11조의3 및 교육공무원임용령 제5조의2 제1항에 의하여 국립 A대학교 소속 단과대학 조교수로 4년의 기간을 정하여 임용되었다. 甲은 임용기간이 만료되기 4개월 전 임용기간의 만료 사실과 재임용 심사를 신청할 수 있음을 임용권자로부터 서면으로 통지받았다. 이에 따라 甲은 재임용 심사를 신청하였으나 임용권자는 국립 대학교 본부인사위원회의 심의를 거쳐 “첫째, 피심사자 甲의 연구 실적이 ‘국립 A대학교 교원인사규정’ 상의 재임용 최소요건은 충족하지만 지도학생에 대한 면담을 실시하지 않는 등 학생지도실적이 미흡하다. 둘째, 甲이 국립 A대학교 총장의 비리와 관련된 기사를 신문에 게재하여 교원으로서의 품위 및 학교의 명예를 크게 손상시켰다.”라는 이유로 사전통지를 하지 아니한 채 甲에게 임용기간 만료 2개월 전에 재임용 탈락의 통지를 하였다.

한편, 국립 A대학교 총장이 교육공무원법 제11조의3 제5항 및 교육공무원임용령 제5조의2 제3항에 따라 제정한 ‘국립 A대학교 교원인사규정’에 의하면 교육공무원법 제11조의3 제5항 각호에서 규정하고 있는 사항 이외에 “교원으로서의 품위 및 학교 명예에 관한 사항”을 재임용 심사항목으로 규정하고 있다.

1. 재임용 심사의 세부적인 기준을 정한 ‘국립 A대학교 교원인사규정’의 법적 성질과 그 효력은? (10점)

2. 甲에 대한 재임용 탈락 통지의 법적 성질은? (10점)

3. 임용권자가 행한 甲에 대한 재임용 탈락 통지는 적법한가? (15점)

 

 

 

2. 추신

(1) 클린 카페로 만들자고 여러번 글을 올렸었는데, 저를 타겟으로 하여 제가 알바를 고용한 듯한 허위글들이 올라오네요. 분명히 말씀드리지만 알바를 고용하는 따위의 격떨어지는 행위는 한적이 없구요, 다른 강사분들도 그러리라고 믿습니다.

 

(2) 알바하시는 분들도 수험생 분들이시라면 돈 몇푼때문에 장기적으로는 소중한 자신의 인생을 정말 아닌길로 몰아가고 있다는 점을 생각하시고, 열심히 공부해서 합격하여 자부심 있는 노무사로서 힘 없는 자들을 대변하셨으면 합니다. 진심으로 부탁드립니다...

 

올림픽 축구 동메달 딴 너무 기쁜 날

이 승민 올림

출처 : 노무사의 길을 걷는 사람들

글쓴이 : dj00 원글보기

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