행정법 사례 예시 (절차하자, 신고, 기속력)

【문 1】서울시장은 도로의 개설을 위하여 토지소유자 甲과 협의하였으나, 협의가 성립되지 않아 당해 토지를 수용하고자 국토해양부장관에게 사업인정을 신청하였다. 이때 국토해양부장관은 당해 토지의 소유자인 甲에게 사업인정을 하는 뜻을 통지하지 아니하고 사업인정을 고시하였다.

(1) 甲은 어떠한 행정쟁송수단에 의하여 다툴 수 있는가?

(2) 어느 시점까지 다툴 수 있는가?  故 류지태 교수님 문제 (30점)

Ⅰ.논점의 정리 Ⅱ.사업인정의 법적성질 Ⅲ.설문 (1)의 검토  1.문제점  2.사업인정 절차  3.절차하자 독자적 위법성  4.위법성 정도  5.甲의 행정쟁송수단

Ⅳ.설문 (2)의 검토  1.하자승계의 의의  2.전제조건 충족여부  3.학설  4.판례  5.사안의 경우   Ⅴ.사안의 해결

 

Ⅰ.논점의 정리

사안은 토지소유자 甲이 절차상 하자가 존재하는 사업인정의 효력을 행

정쟁송을 통해 소멸시킬 수 있는지의 문제이다. 사안의 해결을 위해,

1. 사업인정의 법적성질이 처분에 해당되는지, 재량행위에 해당되는지에

대하여 검토한다.

2.사업인정을 위한 절차의 하자가 존재하는 경우, 독자적 위법성 인정여

부 및 위법성 정도를 검토하여 쟁송을 통한 권리구제 방안을 검토한다.

3.쟁송을 통한 권리구제를 도모하는 경우에도 어느 시점까지 다툴 수 있

는지를 하자승계 논의를 통해 검토한다.

Ⅱ. 사업인정의 법적성질

1. 처분성 여부

사업인정은 국토해양부장관이 사업시행자에게 일정 절차를 거칠 것을 조

건으로 수용권을 설정하는 것으로, 국민의 권리와 의무에 직접적 영향을

미치는 고권적 행정적용인 바, 행정소송법 제2조 제1항 제1호 처분에

해당한다.

2. 재량행위 여부

1) 판단기준

종래 요건재량설 효과재량설이 있으나, 현재는 일차적으로 문언의 형식

을 기준으로 판단하고, 판단이 불가능한 경우에는 행정행위의 특성 공

공익 및 기본권관련성을 종합하여 판단한다.

2) 판례 및 검토

대법원은 형성행위로서 재량행위라 판시하였으며, 생각건대 사업인정

시 행정청은 공사익 이익형량을 통해 사업인정 여부를 독자적으로 판단

하므로 재량행위에 해당된다.

Ⅲ. 설문 (1)의 검토

1. 사업인정 절차 하자

토지보상법 제22조는 사업인정을 하는 경우 그 뜻을 토지소유자 등에게

통지하도록 규정하고 있는 바, 이를 누락한 당해 사업인정은 절차상 하

자가 존재한다.

2. 절차하자의 독자적 위법성

1) 문제점

절차하자가 사업인정 처분을 위법하게 하는지 학설 및 판례를 중심으로

검토하며, 당해사안과 같이 본 처분이 재량행위인 경우에도 통설의 입장

에 따라 독자적 위법성 인정 여부를 검토한다.

2) 學說

행정경제 및 소송경제를 고려하고 적법한 절차를 거친 후에도 동일한 결

정에 이르는 바 부정하는 견해와, 적법절차를 거친 결정만이 적법한 것이

므로 절차규정의 취지 및 법치행정을 위하여 긍정하는 견해가 있다.

3) 判例

大法院은 식품위생법상 영업정지시 청문을 결한 경우, 주류도매업자 면허

취소시 이유제시의 하자가 존재한 경우 등에서 절차하자의 독자적 위법

성을 긍정한 바 있다.

4) 검토 및 사안의 경우

생각건대, 절차규정 역시 법치행정을 추구하는 하나의 법 규정이며, 절차

규정의 취지를 고려할 때 긍정설이 타당하다. 이를 고려할 때

당해 사안에서는 절차하자로 있는바 사업인정은 위법하다고 판단된다.

3. 위법의 정도

1) 판단기준

중대설 명백설 명백성보충요건설 조사의무위반설 등이 있으나 通說 및

判例는 중대명백설 중 외견상일견명백설을 취하고 있다.

2) 관련판례 및 검토

①사업인정시 토지세목고시를 누락한 경우, ②영업허가 취소시 청문을 거

치지아니한 영업소 폐쇄명령 처분 등에서 절차하자가 존재하는 경우 취소

사유에 불과한 것으로 판시하였으며, 사안 역시 중대성은 인정되나 명백

성이 인정되기 어려운 바 취소사유로 판단된다.

4.甲의 행정쟁송 수단

甲은 사업인정이 취소사유임을 주장하여, 국토해양부장관을 피청구인으

로 하여 취소심판을 제기하거나, 국토해양부장관을 피고로 하여 취소소

송을 제기할 수 있다.

Ⅳ.설문 (2)의 검토

1. 하자승계의 의의

하자승계 문제는 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행

행정행위의 하자를 이유로 후행행정행위를 다툴 수 있는지의 문제로서,

법적안정성과 국민의 권리구제의 측면의 조화문제이다.

2. 전제요건 충족여부

선행행정행위인 사업인정은 취소라는 점 외에 다른 요건은 설문을 통해

알 수 없으므로, 후행행정작용이 처분인 점, 불가쟁력이 발생한 점, 후행

행정작용은 적법한 점 등을 충족된 것으로 본다.

3. 학설

1) 하자승계론

선행행위와 후행행위가 동일한 목적을 지닌 경우 하자가 승계되고, 별개

의 목적을 추구하는 경우 하자가 승계되지 아니한다는 견해이다.

2) 구속력이론

선행행위에 발생한 불가쟁력을 후행행위를 구속한다는 것으로, 그 일정

한계 내에서는 후행행위를 다툴 수 없다는 견해이다. 그 한계로서 대물적,

시간적, 대인적 한계 및 추가적요건을 제시한다.

3).검토

생각건대, 구속력이론은 기판력을 차용한 점, 추가적요건은 법치행정상

당연한 요구라는 점에서 비판이 가능한 바, 하자승계론을 토대로 하여

추가적 요건을 보충하고 국민의 권리구제 및 법적안정성의 조화를 모색

함이 타당하다.

4.判例

大法院은  대부분 하자승계론의 입장에서 대집행 절차 사이, 조세체납처

분 절차사이에서 하자승계를 긍정하며, 철거명령과 대집행, 사업인정과

수용재결 등에서는 하자승계를 부정하였다. 다만, 예외적으로 개별공시지

가와 양도소득세 사이에서 예측가능성 수인가능성을 언급하여 구속력이

론을 반영한 듯 한 모습도 보이고 있다.

5.사안의 경우

사안에서는 判例에서 부정한 바와 같이 사업인정은 수용권 설정을 목적

으로 하고, 재결과 같은 후행 행정작용은 별개의 법률효과를 발생하는

것을 목적으로 하는 바, 하자는 승계될 수 없을 것이며, 사업인정이 있은

날로부터 90일 이내에 쟁송을 제기해야 할 것이다.

Ⅴ.사안의 해결

 

 

 

【문 2】甲 감정평가법인은 적법한 절차에 따라 국토해양부장관에게 사무소개설등록을 하고 업무를 수행하고 있다. 그 후 소속감정평가사가 변경되어 법령상의 내용대로 14일 이내에 그 변경사항을 신고하였으나, 국토해양부장관은 甲법인이 그 동안 표준지산정업무에 적극적으로 협조하지 아니하였다는 이유로 신고서를 받지 아니하고 반려하였다. 甲법인이 이러한 국토해양부장관의 조치에도 불구하고 변경된 내용에 따라 업무를 수행하자 국토해양부장관은 甲법인의 신고의무는 이행되지 아니한 것이므로, 신고의무 위반을 이유로 하여 甲법인에게 1개월의 업무정지를 명하였다. 국토해양부장관의 행위는 적법한가? (30점)

Ⅰ.논점의 정리   Ⅱ.사인의 공법행위로서 신고  1.신고의 의의  2.신고의 유형 및 구별   1) 신고의 종류   2) 양자의 구별기준   3) 판례     3.신고의 효력   1) 적법한 신고   2) 부적법한 신고  4.신고의 거부행위(처분성)

Ⅲ.국토해양부장관 행위의 적법성  1.신고 반려행위의 위법 여부   1) 등록사항 변경신고의 성격-자족적   2) 반려행위의 적법성-무의미  2.업무정지 처분의 적법성   1) 업무정지처분의 법적성질-재량   2) 위법성 사유   3) 위법성 정도   Ⅳ.권리구제수단(보론)  1.반려행위에 대한 취소소송  2.업무정지 처분의 취소소송  3.손해배상 청구소송 Ⅴ.사안의 해결

*부동산 공시법 시행령 제 65조 제 4항 *

;국토해양부장관은 제3항의 규정에 의한 등록변경 신청을 받은 때에는 지체 없이 변경의 등록을 하고 등록증에 그 뜻을 기재하여 교부하여야 한다.

 

Ⅰ.논점의 정리

사안은 신고의무위반을 이유로 甲감정평가법인에 업무정지처분을 명한

국토해양부장관의 행위의 적법성을 검토하는 것이다. 사안의 해결을 위해,

1.사인의 공법행위로서 신고에 대하여, 의의 종류 효과 및 수리거부의

성격에 대하여 검토한다.

2.업무정지 처분의 적법성을 검토하기 위하여, 당해 신고의 종류가 어떠

한지 판단하고 이의 반려(수리거부)행위가 업무정지의 사유가 되는지를

검토하여 국토해양부 장관의 행위의 적법성을 검토한다.

Ⅱ.사인의 공법행위로서 신고

1.신고의 의의

사인의 공법행위로서 신고란 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 일

정 사실을 행정주체에게 알리는 행위를 말한다.

2.신고의 유형 및 구별기준

1).신고의 유형

①자족적 공법행위로서 신고는 행정청에 일정한 사실을 통지함으로써 그

의무 이행이 완성되고 법적 효과를 발생하는 신고이며, ②행위요건적 공

법행위로서의 신고는 통지와 이에 따른 행정청의 수리에 의해 법적 효과

가 발생되는 신고를 말한다.

2).구별기준

개별법령이 신고와 등록을 구분하여 규정하는 경우 이외에는 당해 법령

의 목적과 관련조문의 합리적이고 유기적인 해석을 통해서 양자를 구별

할 수 밖에 없다.

3).判例

判例는 체육시설의설치및변경신고, 건축신고는 자족적 공법행위로서의

신고로 보며, 수산업법상 어업신고, 건축주명의변경신고 등은 행위요건적

공법행위로서 신고로 보았다.

3.신고의 효력

1).적법한 신고의 효과

수리를 요하지 않는 신고의 경우 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고

의 의무가 이행된 것으로 보며, 수리를 요하는 신고의 경우 행정청이 수

리함으로써 신고의 효과가 발생된다.

2).부적합한 신고의 효과

①자체완성적 공법행위로서 신고는 행정청이 수리하여도 신고의 효과가

발생하지 아니한다. ②행위요건적 공법행위로서의 신고는 행정청이 수리

하였다면 수리행위는 하자있는 수리행위이나 그 하자가 무효가 아닌 한

신고의 효과가 발생한다.

4.신고의 거부행위

①자체완성적 공법행위의 신고는 수리를 요하지 아니하는 바, 신고의 거

부는 의미가 없으며 쟁송대상이 되는 처분이 아니다. ②행위요건적 공법

행위로서 신고는 수리에 의해 효과가 발생하는 바, 그 거부는 행정쟁송의

대상이 되는 거부처분으로서 의미를 지닌다.

Ⅲ. 국토해양부장관 행위의 적법성

1.등록사항 변경신고 반려행위의 적법성

1) 등록사항변경신고의 성격

부동산공시법 시행령 제65조 제4항은 신고서를 받은 경우 지체 없이 등

록 및 기재를 규정하고 있다. 따라서 동법 제27조의 신고는 실질적 심

사를 배제한 자족적 공법행위로서 신고에 해당된다고 판단된다.

2) 반려행위의 적법성

수리를 요하지 아니하는 신고의 경우 이의 수리거부(반려행위)는 아무런

의미를 지니지 못하며, 법적으로 효과를 발생시키지 아니한다.

2.업무정지 처분의 적법성

1) 업무정지 처분의 재량행위성

부동산공시법 제38조의 업무정지는 문언의 표현상 “~할 수 있다”라고

규정하여 재량행위라 판단된다.

2) 재량권 일탈 남용 여부

업무정지 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 업무정지를 발령한 건

설교통부장관의 행위는 목적의 위배, 동기의 부정, 사실의 오인 에 근거

한 재량권 일탈 남용에 해당된다.

3).위법성 정도- (중대명백설 요약+사안의 포섭)

Ⅳ.보론(권리구제)

1.반려행위에 대한 항고소송-수리거부가 처분이 아닌바, 소송대상 아님

2.업무정치처분의 항고소송-가능함

위법성 정도에 따라 취소소송 또는 무효확인소송

3.손해배상청구소송

국가배상법 제2조의 요건에 해당되는 경우 손해배상 청구 가능

Ⅴ.사안의 해결

(ps)단문인 경우에도 이 정도면 훌륭한 요약입니다. 그래서 덜 요약하고

좀 많이 썼습니다. 그러니 이 정도만 암기하면 신고는 정복되리라 생각

됩니다.

 

 

【문 3】택지개발사업을 계획하고 있는 甲은 A지역 일대를 수용하기 위하여 국토해양부장관 乙에게 사업인정을 신청하였다. 그러나 乙은 수용적격사업이 아님을 이유로 거부처분을 하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 거부처분취소소송을 제기하여 승소하였고, 이 판결은 확정되었다. 그런데도 乙은 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하였다. 다음의 물음에 답하여라.

(1) 乙이 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하고 있는 동안 甲이 강구할 수 있는 행정소송법상 구제방법은?

(2) 위 승소판결 확정 후 관계법령이 개정되어 위 건축허가를 거부할 수 있는 근거가 마련되자 B지역이 더 적합하다는 이유로 다시 거부처분을 하였다. 乙의 처분은 적법한가?        (45회 사시 변형)  40점

                                                            

Ⅰ.논점의 정리   Ⅱ.설문 1)의 검토  1.취소판결의 기속력   1).의의   2).내용    (1) 반복금지효    (2) 재처분의무   3) 사안의 경우    2.간접강제 인용가능성   1) 간접강제의 의의   2)간접강제 요건-재처분x or 하여도 무효   3) 사안의 경우    3. 보론 (의무이행소송 가능성)   Ⅲ.설문 2)의 검토  1.문제점

2.취소판결의 기속력의 범위   1) 문제점   2) 시간적 범위 (위법판단의 기준시)    (1) 위법판단의 기준시    (2) 관련판례    (3) 사안의 경우  3) 객관적 범위    (1) 의의--①    (2) 기본적 사실관계의 동일성    (3) 관련판례    (4) 사안의 경우    3.부진정소급입법의 문제   1) 의의   2) 판례-- 정당한이유&처리지연   3) 사안의 경우    4.사안의 해결   Ⅳ.사안의 해결

  

① 기속력의 객관적 범위

기속력은 판결주문 및 그 전제가 된 처분의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여 인정되며, 판결의 결론과 직접 관계없는 사실에 미치지 않는다는 것이 통설 判例의 입장이다. 판결주문 및 그 전제가 된 판단의 범위를 확정함에 있어서 기속력은 판결에서 위법한 것으로 판단된 개개의 위법사유에 대하여서만 미친다는 점에서 처분사유의 추가 변경의 객관적 범위의 판단기준으로서 “기본적 사실관계”의 동일성이 활용될 수 있다.

Ⅰ.논점의 정리

1.사안은 사업인정거부에 대한 취소소송에서 인용판결을 받은 甲에 대한

행정청의 판결의 취지에 따른 재처분의무와 권리구제에 관한 문제이다.

2.설문 1)은 위 기속력에 따른 재처분의무의 불이행이 있는 경우 甲

의 권리구제를 위한 간접강제와 의무이행소송 가능성을 검토한다.

3.설문 2)는 기속력의 시간적 범위와 객관적 범위에 관하여 검토한 후,

재차 거부한 것이 적법한지를 검토해야 한다.

Ⅱ.설문 1)의 검토

1.취소판결의 기속력

1) 의의 및 근거

취소판결의 기속력이란 처분 등을 취소하는 판결이 확정된 경우 행정청

및 관계 행정청에게 판결에 취지에 따라 행동할 의무를 지우는 판결의

효력을 말하며 <행정소송법 제 30조 제1항>에 근거한다.

2).내용

(1) 반복금지효

반복금지효란 취소판결 이후 행정청은 동일한 사실관계 하에서 동일한

사안에 대하여 동일한 상대방에게 동일한 처분을 할 수 없음을 말한다.

(2) 재처분의무

재처분의무란 취소판결이 확정된 이후 행정청은 판결의 취지에 따라 다

시 처분을 발하여야 하는 의무를 말하며, 신청대로 처분을 해야하는 것

은 아니다. (행정소송법 제30조 제2항)

3) 사안의 경우

사안에서 국토해양부장관은 재처분의무를 하지 아니하고 있는 바, 판결

의 취지에 따라 행동할 의무를 이행하지 아니하고 있다.

2. 간접강제 인용가능성

1) 간접강제의 의의

간접강제란 행정청이 판결의 기속력에 의해 재처분의무가 있음에도 이를

이행하지 아니하는 경우 판결의 실효성을 확보하기 위해 손해배상을 하

도록 하는 것을 말하며, <행정소송법 제34조 제1항>에 근거한다.

2) 요건

간접강제는 재처분을 하지 아니하여 국민의 권리구제의 실효성을 저해하

는 경우, 재처분을 하였으나 그 하자가 중대 명백하여 무효인 경우에

명할 수 있다.

3) 사안의 경우

사안에서는 취소판결이 확정되었으나, 행정청이 재처분의무를 이행하지

아니하는 바, 간접강제가 인용될 것이며, 법원은 상당한 기간을 정하고

행정청에게 이행이 없는 경우 배상할 것을 명하거나 즉시 손해배상을

명할 수 있다.

3.보론 (의무이행소송 가능성)

1) 학설-긍정설 부정설 제한적 긍정설내용 적어주세요

2) 判例 및 검토 - 불가능

3).행정소송법 개정안의 태도(이런 것 반드시 목차 잡아야죠)

개정안에 들어가 있음 - 권리구제 용이해 질 것임

Ⅲ. 설문 2)의 검토

1. 문제 제기

판결의 기속력의 범위에 따라 행정청이 다시 거부처분을 내린 사안의

경우 그 적법 여부가 판단되는 바, 학설 및 판례를 중심으로 이를 검토

하여 사안을 해결한다.

2.취소판결의 기속력의 범위

1) 문제점

판결의 기속력이 미치는 범위에 대하여 주관적 범위는 행정청 및 관계

행정청으로 규정하고 있으나, 시간적 범위 및 객관적 범위에 대하여서

명문의 규정이 없는 바, 학설 및 판례에 맡겨져 있다.

2) 시간적 범위 (위법판단의 기준시)

(1) 학설

①처분시설은 취소소송의 본질을 처분의 적법성의 사후통제로 보고 권력

분립의 원칙을 논거로 하며, ②판결시설은 취소소송의 목적을 위법성의

확인 및 적법성의 회복으로 보는 견해이다. ③다만, 거부처분과 관련하

여 판결시까지 법령의 개정이 있는 경우 이를 고려할 수 있도록 예외적

으로 판결시를 기준으로 판단하자는 견해가 제시되고 있다.

(2) 판례

판례는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를

기준으로 적법여부를 판단하여야 한다고 하여 처분시설의 입장에 있다.

(3) 검토

판결시설에 따르면 위법한 처분이 사후에 적법한 처분이 될 수 있다는

점으로 보아 법치주의에 반하는 경우가 발생할 수 있는 바, 처분시설이

옳다고 판단된다.

3) 객관적 범위

(1) 의의

기속력은 판결의 주문 및 그 전제가 되는 처분의 구체적 위법사유에 관

한 이유중의 판단에 대하여서만 인정되며, 판결의 결론과 직접 관계가

없는 사실에 미치지 아니한다. 따라서 처분사유의 추가변경에서의 객관

적 범위 판단기준인 기본적 사실관계의 동일성이 활용될 수 있다.

(2) 기본적 사실관계의 동일성

처분의 판단 근거가 되는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우

이를 근거로 하는 재처분은 기속력에 반하는 처분이 될 것이며, 부인되

는 경우의 재처분은 기속력에 반하지 아니한다.

(3).관련판례

判例는 사실심변론종결시 이전의 사유를 내세우는 경우는 기속력에 반

하는 것으로 보며, 사실심변론종결시 이후의 법령개정이나 사정변경에

의한 사유로 다시 거부처분을 하는 경우는 기속력에 반하지 아니하는

유효한 재처분이라고 보고 있다. (여기서 사실심변론종결시의 의미는 처분시의 상황이 변동하지 아니한 경우임)

(4) 사안의 경우

당초 1차 거부의 이유는 수용적격사업이 아님에 있으나 , 2차 거부

사유는 B지역이 더 적합하다는 이유를 근거로 하는 바, 양자는 기본적

사실관계의 동일성이 인정될 수 없다. 따라서 기속력에 반하는 재처분

은 아니라 할 수 있다.

3.부진정소급입법의 문제

1) 의의

부진정소급입법이란 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 대하여

신법(新法)을 적용하는 것을 말한다.

2) 관련판례

행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사

이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 새로운 법령 및 허가기준

에 따라서 한 불허가 처분은 적법하다고 판시하고 있다.

3) 사안의 경우

사안에서 행정청이 재처분을 함에 있어서 정당한 이유 없이 처리를 지

연하였다면 신법을 적용함에 있어서도 이익형량을 통해 적용여부를 판

단하여야 하지만 그러한 지연여부는 설문을 통해 알 수 없다.

4. 사안의 해결

위법판단의 기준시를 처분시로 하고, 객관적 범위를 판단하건대 행정청

은 기본적사실관계가 다른 사유로 재차 거부처분을 하는 바 당해사안에

서 행정청의 거부처분은 기속력이 미치는 범위에 있지 아니하여 새로운

거부처분은 적법하다고 판단된다.

Ⅳ.사안의 해결